ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1030/2022

Ședința publică din data de 22 februarie 2022

Asupra cererii de revizuire de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

I.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 27.05.20, sub nr. x/2015, reclamanta A. S.A. a chemat în judecată pârâtul Consiliul Concurenței și a solicitat, în principal, anularea Deciziei nr. 13/14.04.2015 și exonerarea de plata amenzii aplicate, în cuantum de 659.267 RON, iar în subsidiar, reducerea sancțiunii.

I.2. Sentința pronunțată de instanța de fond

Prin sentința civilă nr. 4158 din data de 20.12.2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis excepția tardivității cererii completatoare având ca obiect obligarea pârâtului la restituirea amenzii, a respins cererea de obligare a pârâtului la restituirea amenzii ca tardiv formulată, a respins excepția tardivității cererii depuse la 07.06.2016, ca neîntemeiată, a admis cererea principală formulată de reclamantă și a anulat în parte Decizia nr. 13/2015, și anume dispozițiile privind constatarea încălcării art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 de către reclamantă și sancționarea acesteia cu amendă de 659.267 RON.

I.3. Recursul

Împotriva sentinței civile atacate a formulat recurs pârâtul Consiliul Concurenței, cu invocarea motivelor de casare prevăzute de art. 488 pct. 6) și 8) din C. proc. civ., a solicitat casarea sentinței, reținerea cauzei spre rejudecare și respingerea acțiunii privind anularea Deciziei nr. 13/2015, astfel cum a fost completată și modificată.

I.4. Soluția instanței de recurs

Prin Decizia nr. 6964 din 17 decembrie 2020, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal a respins cererea formulată de recurentul pârât Consiliul Concurenței de decădere a intimatei reclamante S.C. A. S.A. din dreptul de a invoca excepțiile nulității și inadmisibilității recursului; a respins excepțiile nulității și inadmisibilității recursului invocate de intimata reclamantă S.C. A. S.A.; a respins recursul formulat de pârâtul Consiliul Concurenței împotriva sentinței civile nr. 4158 din 20 decembrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

I.5. Cererea de revizuire formulată în cauză

Împotriva Deciziei nr. 6964 din 17 decembrie 2020 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal a formulat cerere de revizuire Consiliul Concurenței, întemeiată pe dispozițiile art. 21 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, solicitând schimbarea, în parte a Deciziei nr. 6964/17.12.2020, în ceea ce privește soluția instanței de recurs privind problematica prescrierii dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiunea, în sensul admiterii recursului Consiliului Concurenței, casării sentinței Curții de Apel București nr. 4158/20.12.2016 și al respingerii acțiunii introductive privind anularea Deciziei nr. 13/2015, astfel cum a fost aceasta completată și modificată de societatea A. S.A, cu consecința menținerii deciziei Consiliului Concurentei nr. 13/2015 ca legală și temeinică, în privința constatărilor și dispozițiilor acesteia referitoare la societatea A. S.A.

În motivarea cererii de revizuire, revizuentul a arătat, în esență că decizia atacată intră în contradicție cu cele statuate prin Hotărârea Curții Europene de Justiție în cauza C-308/19, Whiteland, cu privire la prescripția dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiunea, inclusiv actele întreruptive ale termenului de prescripție. Astfel, interpretarea din Decizia nr. 6964/17.12.2020, potrivit căreia ordinul de declanșare a investigației este ultimul act de natura a întrerupe cursul termenului de prescripție, excluzându-se din sfera actelor întreruptive demersurile investigative ulterioare ale autorității, se opune celor statuate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) în cauza Whiteland (C-308/19), în soluționarea întrebării adresate de Înalta Curte de Casație și Justiție în dosarul nr. x/2015, având un obiect similar, întrucât generează un risc sistemic de impunitate a contravențiilor din materia concurenței.

Revizuentul susține că riscul sistemic de impunitate la care se raportează CJUE este demonstrat de următoarele argumente:

- În dreptul național, procedura de investigație debutează numai prin emiterea unui act administrativ, respectiv a unui Ordin al Președintelui C. civ. prin care se dispune deschiderea investigației și prin care este numit raportorul cazului (inspectorul de concurență responsabil cu toate actele procedurii).

- Orice modificare a obiectului/subiecților investigației ca urmare a analizei survenite pe parcursul investigației implică emiterea de către Președintele Consiliului Concurenței a unui Ordin de extindere a investigației.

- Pe parcursul investigației pot interveni diverse incidente procedurale care conduc la o prelungire a termenului de analiză, precum documentele acoperite de privilegiul legal.

- La finalul investigației, în urma colectării datelor și documentelor relevante pentru obiectul acesteia, este elaborat Raportul de investigație.

- În urma parcurgerii acestor etape, organul decizional al instituției apreciază dacă în cauză sunt întrunite condițiile legale pentru constatarea încălcării legii.

- Raportul poate fi retrimis la raportor de către organul decizional în vederea refacerii analizei.

- A invalida față de oricare din demersurile menționate (inspecții inopinate, cereri de informații sub sancțiune, extinderea investigației cu privire la obiect/subiecți, conexarea/disjungerea investigației, comunicarea Raportului de investigație, procedura de acces la dosar etc.) natura de act întreruptiv al cursului prescripției este susceptibil să facă practic imposibilă sau excesiv de dificilă aplicarea art. 101

1

02 din Tratat.

- Limitarea investigației la un termen de 5 ani, a cărui curgere nu poate fi întreruptă, nu îndeplinește cerințele necesare garantării aplicării efective și uniforme a articolelor 101 și 102 TFUE, având în vedere că, numai după emiterea Ordinului de investigație, Consiliul Concurenței este abilitat să efectueze actele de cercetare specifice, fapt ce implică atât proceduri de durată, cât și imposibilitatea anticipării unei durate standard a investigației.

- Pot fi identificate indicii privind acte materiale noi de săvârșire a faptei sau privind existența altor participanți la încălcare, fapt ce necesită, așa cum s-a arătat, extinderea investigației cu privire la obiect/subiecți, ceea ce implică imposibilitatea anticipării, la momentul declanșării investigației, a dimensiunii definitive a faptei și a participanților.

- Revizuentul menționează imposibilitatea de anticipare a incidentelor procedurale/instituțiilor prevăzute de lege, care ar putea interveni în investigație, și a termenelor de soluționare, acestea fiind la îndemâna/latitudinea întreprinderilor implicate.

- De asemenea, în cazul încălcărilor continue (neepuizate) la data deschiderii investigației, dacă Ordinul de investigație ar fi ultimul act întreruptiv, întreruperea cursului prescripției nu ar putea opera, în condițiile în care faptele anticoncurențiale se caracterizează, prin excelență, prin continuitate în timp. Prin urmare, în cele mai multe cazuri ale Consiliului Concurenței nu ar putea surveni întreruperea termenului de prescripție pentru motivul că declanșarea investigației (ca ultim moment al vreunei întreruperi) s-a produs chiar înainte să înceapă curgerea termenului de prescripție.

- Un termen pentru efectuarea investigației limitat la 5 ani nu este suficient pentru a permite Consiliului Concurenței să aplice sancțiuni în cazuri a căror complexitate economică și factuală este justificată prin elemente precum conținutul constitutiv al încălcării (ex: fapta unică și continuă), numărul mare de întreprinderi investigate, durata și modul de săvârșire a încălcării, volumul de documente analizate sau analizele economice sofisticate.

Cu privire la investigația finalizată prin Decizia Consiliului Concurenței nr. 13/14.04.2015 (declanșată în luna septembrie 2009, decizia fiind adoptată în 9 decembrie 2014), care face obiectul prezentei cauze, revizuentul arată că analiza a vizat 180.000 de promoții realizate (cea. 50.000 de pagini de formulare de promoție) și contracte; 34,39 Gb de date; cea. 10.500 fișiere, consultate în format electronic; cea. 16.500 de pagini de documente în format fizic; peste 2000 de furnizori etc.

Cu privire la actele întreruptive ale prescripției în ceea ce o privește pe societatea intimată, revizuentul face următoarele precizări:

- Fapta anticoncurențială reținută în sarcina A. s-a epuizat la data de 31.10.2006, moment de la care a început să curgă termenul general de prescripție de 5 ani;

- Cursul termenului de prescripție a fost întrerupt:

o prin declanșarea, de către Consiliul Concurenței, prin Ordinul nr. 315/2009, a investigației, inclusiv în ceea ce o privește pe A.;

o prin transmiterea de solicitări de informații către A., în cuprinsul cărora se identifică în mod complet atât obiectul investigației, cât si întreprinderile vizate de aceasta, în conformitate cu Ordinul nr. 315/2009. Cu titlu de exemplu, revizuentul indică adresa Consiliului Concurenței nr. 7271 din 16.05.201117, în care se precizează la rubrica Subiect:

"investigația declanșată de către Consiliul Concurenței prin ordinul nr. 315 din 7.09.2009, pe piața comercializării de produse alimentare din România privind posibila încălcare a art. 5 din Legea Concurenței, precum și a art. 81 TCE (...) de către (...) S.C. B. S.R.L. și furnizorii acestuia" și adresele Consiliului Concurentei nr. RG/9338/27.06.2011, RG/1489/1.02.2012.

o prin transmiterea Raportului de investigație în august 2014, inclusiv A. etc.

o cu fiecare întrerupere a termenului de prescripție, un nou termen de 5 ani începea să curgă, ultima întrerupere a termenului de prescripție având loc în 2014.

Revizuentul apreciază că relevanță în cauză are termenul special de prescripție, care urma să se împlinească la 31.10.2016, având în vedere că în ceea ce o privește pe A. fapta s-a epuizat la 31.10.2006. La data de 9 decembrie 2014, Consiliul Concurenței a adoptat soluția în cazul dedus judecății, deci anterior expirării termenului special de prescripție, dreptul Consiliului Concurenței de a aplica sancțiunea în cazul A. nefiind prescris.

În opinia revizuentului, împrejurarea ca în cauză A. s-a reținut doar încălcarea art. 5 din Legea concurentei și nu și a art. 101 din Tratat nu este de natură a înlătura incidența hotărârii CJUE, sens în care acesta invocă hotărârile pronunțate în cauzele C- 32/11, Allianz Hungaria Biztoslto Zrt. (par. 19-20), C-268/15 (par. 53) și opinia Avocatului General, pronunțată la data de 22 ianuarie 2020, în Cauza C-307/18, Generics (UK) Ltd și alții împotriva Competition and Markets Authority (par. 36-37):

Prin urmare, revizuentul susține admiterea cererii de revizuire în considerarea următoarelor în considerarea jurisprudenței pre-citate și a faptului că, întrucât dispozițiile art. 5 din Legea concurenței reprezintă o preluare fidelă a prevederilor art. 101TFUE, orice interpretare a normelor procedurale privind prescripția din legislația națională nu se poate aplica decât unitar, atât în situația în care Consiliul Concurenței instrumentează un caz de concurență în temeiul art. 5 din Legea concurenței și a art. 101 TFUE, cât și în situația în care autoritatea de concurență aplică exclusiv art. 5.

Revizuentul precizează că societatea A. a fost sancționată pentru o faptă unică și continuă în relația cu societatea B., în cazul căreia s-a constatat și incidența art. 101 din Tratat (în relația cu furnizorii C. S.R.L., D. S.A., E. S.A., F. S.R.L., G. S.A., H. S.R.L., I. S.R.L., Zarea S.A., așa cum rezultă din par. 1759 din decizie și art. 2 din dispozitiv), astfel încât nu s-ar putea considera că, în cazul societății B./celorlalți furnizori sancționați în relația cu B., în concordanță cu hotărârea preliminară a CJUE, ordinul de declanșare a investigației nu este ultimul act întreruptiv al cursului prescripției, dar că, în cazul societății A. ar putea fi validată o altă interpretare, pentru simplul considerent că în cazul său nu a fost reținută incidența art. 101 din Tratat.

Pentru aceste motive, revizuentul consideră că decizia nr. 6964/17.12.2020 intră în contradicție cu hotărârea pronunțată de CJUE în cauza Whiteland, care vizează soluționarea aceleiași probleme de drept, privind prescripția aplicării sancțiunii de către Consiliul Concurenței, inclusiv actele întreruptive ale cursului acesteia, iar dezlegarea principială oferită de CJUE asupra întrebării preliminare ce s-a formulat de către Înalta Curte de Casație și Justiție în dosarul nr. x/2015 în scopul aplicării normelor de drept european are incidență în mod automat și în spețele în care autoritatea aplică exclusiv normele din legislația națională.

I.6. Intimata A. S.A. a formulat întâmpinare, solicitând respingerea cererii de revizuire, în principal ca inadmisibilă și, în subsidiar, ca nefondată pentru următoarele considerente:

I.6.1. Considerente privind caracterul inadmisibil al cererii de revizuire

- În susținerea caracterului inadmisibil al cererii de revizuire, intimata invocă considerentul 73 al Deciziei RIL nr. 45/2016, susținând că aplicabilitatea dreptului unional în cauză a fost invocată de către Consiliul Concurenței, iar aceasta a reprezentat un aspect crucial, discutat și analizat atât în fata primei instanțe, dar și a instanței de recurs.

- Intimata susține că dispozițiile de drept european nu sunt aplicabile în speță, întrucât, astfel cum s-a stabilit în decizia contestată, faptele anticoncurențiale au avut un caracter de continuitate, săvârșindu-se în timp în perioada 2005-2006.

- În acest context se retine că părțile au prezentat argumente în acțiune, respectiv apărare, bazate pe aspectele reținute în practica instanțelor europene, iar acestea sunt analizate în interpretarea normelor de drept intern, față de conținutul și scopul reglementării.

Astfel, analizând cererea de suspendare a prezentei cauze până la pronunțarea în cauza Whiteland, prin prisma argumentelor expuse de către Consiliul Concurenței, ICCJ a respins-o, reținând prin încheierea de ședință din data de 29.10.2020 că nu sunt incidente dispozițiile art. 413 alin. (1)

1

din C. proc. civ., care prevăd o suspendare facultativă a judecății, nefiind îndeplinită condiția referitoare la existenta unei sesizări pentru pronunțarea unei hotărâri preliminare într-o cauză similară și anume faptul că, în cauza în care a fost formulată sesizarea, se constatase încălcarea dispozițiilor de drept național și de drept european, iar în prezenta cauză s-a constatat exclusiv încălcarea dispozițiilor de drept național și anume a celor prevăzute de art. 5 din Legea Concurentei. În aceste condiții, instanța a apreciat că prezenta speță nu este similară celei în care s-a formulat sesizarea C.J.U.E.

Analizând cererea de sesizare a CJUE, ICCJ a respins-o, raționamentul ce a stat la baza soluției, astfel cum a fost menționat în cuprinsul încheierii de ședință, fiind în esență același care a stat la baza respingerii cererii de suspendare.

Analizând cererea de recurs, prin decizia ICCJ s-a apreciat că instanța de fond a reținut în mod corect că dispozițiile de drept european nu sunt aplicabile în speță, faptele fiind săvârșite în perioada 2005 - 2006, prin chiar decizia contestată fiind precizat faptul că în cazul reclamantei practicile nu pot fi reținute ca intrând sub incidența art. 101 din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene, având în vedere că acestea au fost constatate în perioada 2005-2006, anterior datei de 1 ianuarie 2007, data aderării României la Uniunea Europeană. Dispozițiile tratatelor originare și actele adoptate înainte de aderare sunt obligatorii pentru noile state membre începând cu data aderării, astfel că nu se impune a se analiza interpretarea dispozițiilor naționale în conformitate cu normele dreptului Uniunii Europene.

Așadar, din cele expuse anterior, rezultă faptul că, atât în fața primei instanțe, dar și a instanței de recurs, sub diferite forme (i.e. cererea de recurs, cererea de suspendare și cererea de sesizare a CJUE), Consiliul Concurenței a invocat aspectele ce țin de dreptul unional considerate ca relevante în cauză. Ambele instanțe, atât prima instanță, cât și instanța de recurs au analizat incidența acestor prevederi legale, tranșând în mod concordant acest aspect, în sensul inaplicabilității dreptului Uniunii Europene în ceea ce privește cauza A..

Mai mult decât atât, unul dintre motivele de casare invocate de către C. civ. s-a referit tocmai la aplicarea și interpretarea greșită a normelor de drept material în ceea ce privește prescripția dreptului de a aplica sancțiunea. Învestită cu această critică de nelegalitate, instanța de recurs a analizat argumentele referitoare la greșita aplicare a normelor de drept material prin raportare la incidența prevederilor dreptului european, contradicția dintre interpretarea primei instanțe și cea obligatorie dată de cadrul unional al reglementării precum și similitudinea normelor interne cu cele la nivel european, fiind aliniate.

Așadar, elementele invocate de către Consiliul Concurenței pe calea cererii de revizuire nu reprezintă elemente de noutate ci ele au fost deja analizate.

Or, potrivit Deciziei 45/2016, o cerere de revizuire este inadmisibilă în absența oricărui element de noutate pentru că se urmărește revizuirea unei hotărâri definitive prin care a fost deja dezlegată problematica legată de aplicarea principiului priorității dreptului unional.

Totodată, o cerere de revizuire este inadmisibilă dacă dreptul uniunii a fost invocat în fața instanței care a pronunțat hotărârea a cărei revizuire se cere și această instanță a analizat-o, partea nu poate critica soluția pe calea revizuirii deoarece se opune autoritatea de lucru judecat asupra rezolvării date de instanța de fond sau de recurs.

Sub pretextul pronunțării hotărârii CJUE în cauza Whiteland, Consiliul Concurenței a formulat o cerere de revizuire care este inadmisibilă. Inadmisibilitatea acestei căi extraordinare de atac rezidă în încercarea de repunere în discuție a anumitor elemente care au fost deja dezlegate cu autoritate de lucru judecat în cauză. Astfel, în cauză s-a tranșat cu autoritate de lucru judecat faptul că dispozițiile de drept european sunt inaplicabile în speță, faptele fiind săvârșite în perioada 2005-2006, iar întregul raționament referitor la incidența prescripției este realizat de prima instanță și confirmat de instanța de recurs strict prin raportare la prevederile legale naționale.

Cauza Whiteland nu reprezintă un element de noutate, aceasta fiind supusă atenției prin argumentele Consiliului Concurenței, iar ICCJ a considerat că dezlegarea dată de instanța europeană nu are utilitate și relevanță în prezenta cauză.

În concluzie, intimata consideră că nu este îndeplinită cerința noutății pentru ca revizuirea să fie admisibilă.

I.6.2. Considerente privind caracterul nefondat al cererii de revizuire

Considerente privind absența similitudinii cu cauza Whiteland

Susține intimata că raționamentul ce a stat la baza soluției de respingere a cererii de suspendare până la soluționarea întrebării preliminare din cauza Whiteland, nu ar putea fi contrazis și nu s-ar putea reveni asupra acestuia, el tranșând definitiv cu privire la lipsa similitudinii dintre cele doua cauze.

Considerente privind inaplicabilitatea raționamentului CJUE din cauza Whiteland

Intimata arată că răspunsul oferit de CJUE la cea de-a doua întrebare se referă la interpretarea art. 4 alin. (3) TFUE și art. 101 TFUE prin raportare la un ordin de declanșare a unei investiții care vizează o încălcare a normelor dreptului concurentei al Uniunii. Prin urmare, premisa acestei întrebări CJUE a fost aceea în care speței în discuție îi este aplicabil dreptul național, dar și dreptul european, prin raportare la calitatea de stat membru UE a României.

Or, speța de față scapă aplicabilității dreptului european cât timp, la momentul încălcării, România nu era membră a Uniunii Europene, în acest sens fiind și deciziile consacrate ale curților europene privind inaplicabilitatea dreptului unional înainte de aderarea unui stat la UE. Pe cale de consecință, la momentul respectiv, nu exista vreo obligație ca reglementarea națională să fie în acord cu cea europeană și nici ca interpretarea să se facă în mod concordant.

Cât timp legislația europeană nu este aplicabilă cauzei din perspectivă temporală, nu poate fi vorba despre o necesitate a asigurării interpretării concordante a dispozițiilor legale la nivel național cu cele ale dreptului UE, de vreme ce, prin raportare la faptul că, la momentul încălcării România nu era stat membru UE, intimata a fost sancționată doar pentru încălcarea art. 5 din Legea concurenței, întrebările formulate neavând utilitate.

În cauza Whiteland, perioada în care s-a reținut că s-au săvârșit faptele anticoncurențiale este 2006-2009, ultimul act anticoncurențial având loc la data de 15.07.2009, dată de la care a început să curgă termenul de prescripție de 5 ani, situația fiind esențialmente diferită față de cea din prezenta cauză.

Intimata arată că ICCJ a analizat deja acest argument al Consiliului Concurenței. Instanța de fond a reținut în mod corect că dispozițiile de drept european nu sunt aplicabile în speță, faptele fiind săvârșite în perioada 2005 - 2006, prin chiar decizia contestată fiind precizat faptul că în cazul reclamantei practicile nu pot fi reținute ca intrând sub incidența art. 101 din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene, având în vedere că acestea au fost constatate în perioada 2005-2006, anterior datei de 1 ianuarie 2007, data aderării României la Uniunea Europeană.

Este evident ca obligația de acordarea a priorității dreptului Uniunii Europene există doar ulterior aderării Uniunii Europene, după cum în mod judicios au apreciat și instanțele învestite cu soluționarea cauzei.

Așadar, cât timp situația de fapt din speță se referă la elemente anterioare acestui moment al aderării, raționamentul din cauza Whiteland nu este aplicabil.

II. Soluționarea cererii de revizuire

Analizând cererea de revizuire prin prisma condițiilor de admisibilitate ce rezultă din art. 21 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, așa cum a fost acest text interpretat prin decizia pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept nr. 45/12 decembrie 2016 privind pronunțarea unei hotărâri prea­labile pentru interpretarea dispozițiilor art. 21 alin. (2) din Legea conten­ciosului administrativ nr. 554/2004, obligatorie potrivit art. 521 alin. (3) C. proc. civ., Curtea constată că aceasta este inadmisibilă, urmând a fi respinsă, pentru următoarele considerente:

Potrivit art. 21. alin. (1) din Legea 554/2004, "constituie motiv de revizuire, care se adaugă la cele prevăzute de C. proc. civ., pronunțarea hotărârilor rămase definitive prin încălcarea principiului priorității dreptului Uniunii Europene, reglementat la art. 148 alin. (2) coroborat cu art. 20 alin. (2) din Constituția României, republicată."

În cauză se invocă prioritatea dreptului Uniunii Europene prin raportare la statuările Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauza Whiteland, C-308/19, în care răspunzându-se la întrebările preliminarea adresate de Înalta Curte de Casație și Justiție s-a arătat că: "Articolul 4 alin. (3) TUE și articolul 101 TFUE, citite în lumina principiului efectivității, trebuie interpretate în sensul că se opun unei reglementări naționale, astfel cum este interpretată de instanțele naționale competente, potrivit căreia ordinul de declanșare a unei investigații, adoptat de autoritatea națională de concurență, care vizează o încălcare a normelor dreptului concurenței al Uniunii este ultimul act al acestei autorități care poate avea ca efect întreruperea termenului de prescripție referitor la competența sa de a aplica sancțiuni și exclude posibilitatea ca un act ulterior de examinare sau de investigare să întrerupă acest termen, atunci când se dovedește, având în vedere ansamblul elementelor regimului de prescripție în cauză, că o astfel de excludere prezintă un risc sistemic de impunitate a faptelor care constituie asemenea încălcări, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere."

Cu privire la cererea de revizuire întemeiată pe dispozițiile art. 21 din Legea 554/2004, Înalta Curte reamintește că reglementarea acestei căi extraordinare de atac în materie administrativă este o conse­cință a aderării României la Uniunea Europeană și reprezintă un instrument menit să asi­gure la nivelul jurisdicției naționale preeminența prevederilor tratatelor și reglementărilor europene. Scopul urmărit de legiuitorul național a fost să creeze un remediu procesual efectiv și eficient menit să corecteze acele hotărâri judecătorești irevocabile/definitive care au ignorat principiile consfințite la nivel european, astfel cum se desprind acestea din actele normative unionale și jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene.

Înalta Curte reține că existența unui astfel de instrument este lăsată la latitudinea legiuitorului național, Curtea de Justiție a Uniunii Europene pronunțându-se, prin Hotărârea din 16 martie 2006 pronunțată în cauza C-23/2004 Rosmarie Kapfe­rer, în sensul că "dreptul comunitar nu impune unei jurisdicții naționale să înlăture aplicarea normelor interne de procedură care conferă autoritate de lucru judecat unei hotărâri, chiar dacă astfel ar fi reparată o încălcare a dreptului comunitar săvârșită prin hotărârea în cauză".

Calea de atac reglementată de art. 21 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 constituie așadar răspunsul legislativ al României, față de obligațiile impuse statelor mem­bre prin tratate, iar totodată instrumentul prin intermediul căruia se asigură echi­librul între principiul securității juridice a cărui garanție este autoritatea de lucru judecat și supremația dreptului Uniunii Europene consacrat de art. 148 alin. (2) din Constituția revizuită în 2003.

Pentru înțelegerea condițiilor în care operează acest motiv de revizuire esențiale sunt dezlegările date de Înalta Curte de Casație și Justiție prin decizia nr. 45/12 decembrie 2016 privind pronunțarea unei hotărâri prea­labile pentru interpretarea dispozițiilor art. 21 alin. (2) din Legea conten­ciosului administrativ nr. 554/2004, completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept.

O primă condiție de admisibilitate a cererii de revizuire care se desprinde de această decizie, rezultată din interpretarea sistematică a dispozițiilor art. 21 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, prin raportare la alte norme de drept este aceea ca normele de drept substanțial european invocate de revizuent să fi fost în vigoare la data nașterii/modificării/stingerii raportului juridic dedus judecății.

În acest sens, în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene s-a reținut că "dispozițiile articolului 81 CE și ale articolului 3 alin. (1) din Regulamentul nr. 1/2003 trebuie interpretate în sensul că, în cadrul unei proceduri inițiate după 1 mai 2004, acestea nu sunt aplicabile unei înțelegeri care a produs efecte în perioade anterioare acestei date pe teritoriul unui stat membru care a aderat la Uniune la 1 mai 2004" (Hotărârea din 14 februarie 2012, Toshiba Corporation, C-17/10, pct. 67).

De altfel, chiar prevederile art. 148 alin. (2) din Constituția României la care face trimitere art. 21 din Legea contenciosului administrativ, se referă la consecințele aderării României la Uniunea Europeană și la implicațiile referitoare la prioritatea reglementărilor comunitare prin raportare la dispozițiile de drept intern, fiind evident că obligația de acordare a priorității dreptului Uniunii Europene există doar ulterior aderării Uniunii Europene.

În același sens sunt și considerentele deciziei nr. 45/12 decembrie 2016 privind pronunțarea unei hotărâri prea­labile pentru interpretarea dispozițiilor art. 21 alin. (2) din Legea conten­ciosului administrativ nr. 554/2004, în care se arată că: " (…) este inadmisibilă cererea de revizuire bazată pe "încălcarea principiului priorității dreptului comunitar" în situația în care normele de drept substanțial european invocate de revizuent nu erau în vigoare la data nașterii/modificării/stingerii raportului juridic dedus judecății. În acest caz, inadmisibilitatea rezultă din aplicarea principiului neretroactivității legii civile.

Cu alte cuvinte, o hotărâre preliminară nu are o valoare constitutivă, ci pur declarativă, cu consecința că efectele sale se aplică, în principiu, de la data intrării în vigoare a normei interpretate (a se vedea în acest sens Hotărârea din 19 octombrie 1995, Richardson, C-137/94, pct. 33).

Înalta Curte reține că această primă condiție a cererii de revizuire nu este îndeplinită. Dispozițiile de drept european nu sunt aplicabile în speță, faptele fiind săvârșite în perioada 2005- 2006. Astfel, momentul la care a început să curgă termenul de prescripție în cauză este ultimul act anticoncurențial (31.10.2006- pct. 410 decizie), în conformitate cu prevederile art. 61 alin. (2) teza finală din Legea 21/1996.

Mai mult, nu este îndeplinită nici condiția elementului de noutate în privința invocării dispozițiilor de drept european, așa cum se desprinde această condiție din decizia pronunțată în recurs în interesul legii nr. 45/2016. Astfel, în considerentele deciziei nr. ÎCCJ nr. 6964/17.12.2020, atacate cu revizuire în prezenta cauză, s-au reținut următoarele:

- fapta A. s-a desfășurat în intervalul 2005-2006 (fapta epuizându-se la data de 31.10.2006, după cum rezultă din pct. 410 din decizia Consiliului Concurenței), de la această dată urmând să curgă termenul de prescripție;

- ordinul de declanșare a investigației (emis la data de 07.09.2009) este ultimul act întreprins de autoritatea de concurență ce are aptitudinea de a întrerupe cursul termenului de prescripție;

- prin urmare, de la data comunicării ordinului curge un nou termen de 5 ani, care s-a epuizat atât înainte de deliberarea în cauză (09.12.2014), cât și înainte de data emiterii Deciziei nr. 13/2015, dreptul Consiliului Concurenței de a aplica sancțiunea fiind, prin urmare, prescris;

- întrucât fapta reținută în sarcina A. s-a epuizat anterior aderării României la UE, nu se impune a se analiza interpretarea dispozițiilor naționale în conformitate cu normele dreptului Uniunii Europene.

Această din urmă statuare a instanței de recurs a intrat în puterea lucrului judecat și nu poate face obiectul revizuirii în prezenta cale extraordinară de atac.

Astfel, considerentul 73 al Deciziei ICCJ nr. 45/2016 este lămuritor cu privire la admisibilitatea unei cereri de revizuire într-o astfel de ipoteză:

"Dacă dreptul uniunii sau hotărârea interpretativă a CJUE a fost invocată în fata instanței care a pronunțat hotărârea a cărei revizuire se cere și această instanță a analizat-o, partea nu poate critica soluția pe calea revizuirii deoarece se opune autoritatea de lucru judecat asupra rezolvării date de instanța de fond sau de recurs."

Aplicabilitatea dreptului unional în prezenta cauză a fost invocată de către Consiliul Concurenței, fiind analizată atât de către prima instanță, cât și de către instanța de recurs.

Astfel, în fața instanței de recurs, s-a solicitat de către Consiliul Concurenței suspendarea prezentei cauze până la pronunțarea Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauza Whiteland, pentru următoarele considerente:

"în prezentul dosar, trebuie observat că problema de drept dedusă judecății este identică celei din dosarul nr. x/2015, aflat pe rolul ICCJ în care s-a dispus deja suspendarea, în ambele dosare fiind supusă analizei incidența prescripției, respectiv a actelor de între­rupere a cursului prescripției și a compatibilității prevederilor din dreptul național referi­toare la acest aspect cu prevederile art. 101 TFUE.

Prin urmare, hotărârea ce se va pronunța de Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauza privind pe Whiteland capătă relevanță nu doar pentru acea cauză, ci pentru toate cauzele înregistrate pe rolul ICCJ, inclusiv cauza de față, în care se invocă prescripția dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiunea contravențională în baza prevederilor art. 61 și 62 din legea concurenței, astfel cum erau acestea în vigoare anterior modificării prin O.U.G. nr. 31/2015."

Analizând cererea de suspendare, prin prisma argumentelor mai sus expuse de către Consiliul Concurenței, Înalta Curte de Casație și Justiție a respins-o, reținând prin încheierea de ședință din data de 29.10.2020:

"(…) Înalta Curte respinge cererea de suspendare formulată de recurentul-pârât, apreciind că nu sunt incidente dispozițiile art. 413 alin. (1)

1

din C. proc. civ., care prevăd o suspendare facultativă a judecății, nefiind îndeplinită condiția referitoare la existența unei sesizări pentru pronunțarea unei hotărâri preliminare într-o cauză similară și anume faptul că, în cauza în care a fost formulată sesizarea, se constatase încălcarea dispozițiilor de drept național și de drept european, iar în prezenta cauză s-a constatat exclusiv încălcarea dispozițiilor de drept național și anume a celor prevăzute de art. 5 din Legea Concurenței. În aceste condiții, instanța apreciază că prezenta speță nu este similară celei în care s-a formulat sesizarea C.J.U.E."

Consiliul Concurenței a formulat, de asemenea, o cerere de sesizare a CJUE cu o întrebare preliminară, similară celei din cauza Whiteland, prin care a invocat din nou aplicabilitatea în Cauză a dreptului unional, respectiv, prevederile art. 4 alin. (3) TFUE referitoare la principiul cooperării loiale, art. 101 TFUE și art. 25 din Regula­mentul (CE) nr. 1/2003.

Analizând această cerere de sesizare, Înalta Curte de Casație și Justiție a respins-o, argumentele fiind în esență aceleași care au stat la baza respingerii cererii de suspendare:

"Înalta Curte, după deliberare asupra cererii de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene, o respinge, având în vedere, raportat la prevederile art. 267 din TFUE, că această întrebare nu este utilă soluționării prezentei cauze, ținând seama de aceleași motive pentru care la termenul din data de 29 octombrie 2020 a fost respinsă cererea de suspendare a judecării formulată de către recurentul Consiliul Concurenței până la soluționarea unei alte cauze aflate pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene, și anume că, în decizia contestată în prezenta cauză, s-a constatat în mod exclusiv încălcarea dispozițiilor de drept național, și anume a celor prevăzute de art. 5 din Legea concurenței, și nu a dispozițiilor din dreptul Uniunii Europene."

Înalta Curte reține că, potrivit art. 235 C. proc. civ.:

"Judecătorii sunt legați de încheierile interlocutorii prin care se soluționează incidențe procedurale, în sensul că nu pot reveni asupra celor decise, astfel încât ulterior să pronunțe o altă soluție".

Deși încheierile interlocutorii au autoritate de lucru judecat numai în ceea ce privește chestiunea prea­labilă rezolvată pe calea respectivei încheieri și nu autoritate de lucru judecat în ceea ce privește fondul litigios, Curtea reține că autoritatea de lucru judecat a încheierii interlocu­torii definitive prin raportare la prevederile art. 414 alin. (1) C. proc. civ. prin care instanța s-a pronunțat cu privire la incidentul procedural al suspendării se întinde nu numai în ceea ce privește soluția pronunțată cu privire la cererea de suspendare facultativă, opunându-se unei noi cereri de același tip, ci și cu privire la chestiunile prealabile soluționate prin această încheiere, respectiv lipsa caracterului similar al prezentei cauze cu cauza Whiteland.

Mai mult, aplicabilitatea dreptului european a fost invocată și în recurs, după cum rezultă din chiar decizia atacată cu cerere de revizuire:

"Recurenta a mai invocat aplicarea uniformă a prevederilor naționale si euro­pene incidente in materie, faptul că interpretarea oferită de prima instanță este inadmisibilă si pentru că ar rezulta un dezacord fundamental între interpretarea si aplicarea normelor privind prescripția la nivel european si interpretarea si apli­carea prevederilor în materie de prescripție la nivel național, în analiza aceleiași încălcări a normelor europene de concurență de drept substanțial, precum și dispozițiile art. 25 din Regulamentul nr. 1/2003, faptul că, dacă fapta anticoncurențiala analizată în cauză ar fi fost investigată de Comisia Europeană, termenul de prescripție ar fi fost între­rupt, ca ultim act, de orice acțiune întreprinsă în scopul investigării, dreptul Comisiei de a aplica o sancțiune nefiind prescris."

Analizând cererea de recurs, prin decizia nr. ÎCCJ nr. 6964/17.12.2020, ce formează obiectul revizuirii în prezenta cauză s-a arătat că:

"Recurenta a mai invocat și faptul că din interpretarea oferită de prima instanță ar rezulta un dezacord fundamental între interpretarea și aplicarea normelor pri­vind prescripția la nivel european și interpretarea și aplicarea prevederilor în ma­terie de prescripție la nivel național, precum și dispozițiile art. 25 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003, faptul că, daca fapta anticoncurențială analizată in cauză ar fi fost inves­tigată de Comisia Europeană, termenul de prescripție ar fi fost întrerupt, ca ultim act, de orice acțiune întreprinsă în scopul investigării, dreptul Comisiei de a aplica o sancțiune nefiind prescris.

Prevederile Regulamentului (CE) nr. 1/2003 al Consiliului privind punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute la articolele 81 șl 82 din Tratatul de Funcțio­nare a Uniunii Europene (în prezent art. 101 și 102), care, de altfel, se referă la activitatea Comisiei Europene, la situațiile în care Comisia inițiază o investigație și adoptă măsuri de sancționare în conformitate cu competențele sale stabilite de regulament, acestea fiind cele supuse termenelor de prescripție pe care le prevede, nu sunt aplicabile în cauză.

Instanța de fond a reținut în mod corect că dispozițiile de drept european nu sunt aplicabile în speță, faptele fiind săvârșite în perioada 2005 - 2006, prin chiar decizia contestată fiind precizat faptul că în cazul reclamantei practicile nu pot fi reținute ca intrând sub incidența art. 101 din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene, având în vedere că acestea au fost constatate în perioada 2005-2006, anterior datei de 1 ianuarie 2007, data aderării României la Uniunea Europeană. Dispozițiile tratatelor originare și actele adoptate înainte de aderare sunt obligatorii pentru noile state membre începând cu data aderării, astfel că nu se impune a se analiza interpretarea dispozițiilor naționale în conformitate cu normele dreptului Uniunii Europene."

Așadar, atât instanța de fond, cât și instanța de recurs au analizat incidența acestor prevederi legale, tranșând acest aspect în sensul inaplicabilității dreptului Uniunii Europene în prezenta cauză.

Or, potrivit Deciziei pronunțate de completul pentru dezlegarea unei chestiuni de drept nr. 45/2016, o cerere de revizuire este inadmisibilă în absența oricărui element de noutate pentru că se urmărește revizuirea unei hotărâri definitive prin care a fost deja dezlegată problematica legată de aplicarea principiului priorității dreptului unional, după cum rezultă din considerentele de la par. 72-74:

"este inadmisibilă cererea de revizuire prin care, în lipsa oricărui element de noutate (care ar putea fi hotărâri pronunțate de CJUE sau dispoziții de drept unional neinvocate în cauză sau, deși invocate, netratate de instanță), se urmărește revizuirea unei hotărâri definitive prin care a fost deja dezlegată problematica legată de aplicarea principiului priorității dreptului unional, deoarece se opune caracterul revizuirii, de cale extraordinară de atac de retractare (iar nu de reformare), corelat cu principiul autorității de lucru judecat. 73. Dacă dreptul Uniunii sau hotărârea interpretativă a CJUE a fost invocată în fața instanței care a pronunțat hotărârea a cărei revizuire se cere și această instanță a analizat-o, partea nu poate critica soluția pe calea revizuirii deoarece se opune autoritatea de lucru judecat asupra rezolvării date de instanța de fond sau de recurs. Inadmisibilitatea se impune în această ipoteză întrucât a socoti revizuirea admisibilă ar însemna ca instanța sesizată cu cererea de revizuire să examineze soluția instanței care a pronunțat hotărârea supusă revizuirii, adică să exercite un control judiciar, care nu se poate realiza pe calea revizuirii. Un astfel de control judiciar se poate realiza numai pe calea de atac de reformare, dată în competența instanței ierarhic superioare celei care a pronunțat hotărârea. 74. Această soluție, care rezultă din principiile care guvernează calea extraordinară de atac de retractare a revizuirii, conform legii naționale, respectă principiul echivalenței din dreptul european și principiul securității juridice."

Or, după cum rezultă din cele mai sus arătate, elementele invocate de către Consiliul Concurenței pe calea cererii de revizuire nu reprezintă elemente de noutate, ci ele au fost deja analizate în cauză atât de către instanța de fond, cât și de cea de recurs, care au concluzionat în sensul inaplicabilității dreptului Uniunii și a lipsei de relevanță a hotărârii interpretative a CJUE ce urma a fi pronunțată în cauza Whiteland .

Prin urmare, dat fiind că dreptul uniunii a fost invocat în fața instanței care a pronunțat hotărârea a cărei revizuire se cere și aceasta instanță a analizat-o, cererea de revizuire este inadmisibilă, partea neputând critica soluția pe această cale revizuirii, deoarece se opune autoritatea de lucru judecat asupra rezolvării date de instanța de fond sau de recurs.

În cauză s-a tranșat cu autoritate de lucru judecat faptul că dispozițiile de drept european nu sunt inaplicabile în speță, faptele fiind săvârșite în perioada 2005-2006, întregul raționament referitor la incidența prescripției fiind realizat de prima instanță și confirmat de instanța de recurs strict prin raportare la prevederile legale naționale.

Mai mult, chiar hotărârea CJUE pronunțată în cauza Whiteland, invocată în revizuire nu reprezintă un element de noutate, aceasta fiind invocată deja prin argumentele Consiliului Concurenței, iar Înalta Curte de Casație și Justiție a considerat că dezlegarea dată de instanța europeană nu are relevanță în prezenta cauză.

Instanța de recurs nu putea reveni asupra raționamentului ce a stat la baza soluției de respingere a cererii de suspendare până la soluționarea întrebării preliminare din cauza Whiteland, prin încheierea de ședință de respingere a suspendării tranșându-se definitiv, cu autoritate de lucru judecat chestiunea lipsei similitudinii dintre cele două cauze, pe care Înalta Curte o reafirmă și în soluționarea prezentei cereri de revizuire.

Hotărârea Curții în cauza Whiteland se referă la interpretarea art. 4 alin. (3) TFUE și art. 101 TFUE prin raportare la un ordin de declanșare a unei investigații care vizează o încălcare a normelor de dreptul al concurenței ale Uniunii Europene, iar premisa întrebării adresate CJUE în această cauză a fost aceea în care speței în discuție îi este aplicabil dreptul național, dar și dreptul european, prin raportare la calitatea de stat membru UE a României.

Așa cum în mod corect s-a reținut și de către instanța de recurs, în cauza Whiteland, perioada în care s-a reținut că s-au săvârșit faptele anticoncurențiale a fost 2006-2009, ultimul act anticoncurențial având loc la data de 15.07.2009, dată de la care a început să curgă termenul de prescripție de 5 ani, situația fiind astfel esențialmente diferită față de cea din prezenta cauză, care scapă aplicabilității dreptului european cât timp, la momentul epuizării încălcării, România nu era membră a Uniunii Europene, neexistând la acel moment o obligație ca reglementarea națională să fie în acord cu cea europeană și nici ca interpretarea să se facă în mod concordant și neputându-se reține chestiunea asigurării interpretării concordante a dispozițiilor legale la nivel național cu cele ale dreptului UE.

III. Cheltuielile de judecată

Văzând și dispozițiile art. 453 C. proc. civ., având în vedere faptul că revizuentul a căzut în pretenții, Înalta Curte urmează să oblige pe acesta la plata cheltuielilor de judecată către intimată în sumă de 26223 RON, reprezentând onorariu avocat conform facturii nr. x/8.06.2021 și extrasului de cont ce atestă plata acesteia, depuse la filele x, respectiv 322 din dosar.

IV. Temeiul legal al soluției adoptate în revizuire

Reținând că cele statuate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauza Whiteland nu sunt aplicabile în prezenta cauză, dată fiind epuizarea faptelor anticoncurențiale anterior momentului aderării României la Uniunea Europeană, precum și faptul că această chestiune nu prezintă element de noutate, Înalta Curte, statuând deja cu autoritate de lucru judecat asupra chestiunii inaplicabilității dreptului Uniunii în prezenta cauză, Înalta Curte urmează ca, în temeiul art. 21 din Legea 554/2004 să respingă cererea de revizuire ca inadmisibilă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge cererea de revizuire formulată de revizuentul Consiliul Concurenței împotriva Deciziei nr. 6964 din 17 decembrie 2020 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, pronunțate în dosarul nr. x/2015, ca inadmisibilă.

Obligă revizuentul la plata către intimata A. S.A. a sumei de 26223 RON, reprezentând cheltuieli de judecată.

Definitivă.

Pronunțată prin punerea soluției la dispoziția părților de către grefa instanței, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 22 februarie 2022.