Decizia nr. 6085/2021 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 3212/2015 a Curții de Apel București

Circumstanțele cauzei 1.1. Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII a contencios administrativ și fiscal, la data de 28.05.2015, reclamanta societatea A. a chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Concurenței, solicitând instanței ca prin hotărârea pe care o va pronunța să dispună, în principal, anularea în parte, în ceea ce privește reclamanta, a Decizia Consiliului Concurentei nr. 13/14.04.2015, exonerarea de la plata amenzii, iar în subsidiar, înlocuirea sancțiunii amenzii cu sancțiunea avertismentului, ori reducerea cuantumului amenzii aplicate prin Decizie, până la un cuantum rezonabil în raport cu circumstanțele reținute. S-a mai solicitat reclamanta suspendarea actului administrativ până la soluționarea definitivă a cauzei, conform art. 15 din Legea 554/2004. 1.

Hotărârea primei instanțe Prin sentința nr. 3212/2015 din 3 decembrie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta societatea A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca nefondată. 1.

Calea de atac exercitată Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta A. invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii atacate și rejudecând cauza să fie admisă acțiunea așa cum a fost formulată. În motivarea căii de atac exercitate reclamanta a susținut următoarele: 1.3.1. O primă critică adusă hotărârii instanței de fond este cea referitoare la prescripția dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiunea amenzii pentru pretinse fapte anticoncurențiale săvârșite in perioada 2005 - 2009. Potrivit art. 61 din Legea nr. 21/1996, în forma în vigoare la data emiterii de către Plenul Consiliului Concurentei a Deciziei nr. 13/14.04.2015 dreptul Consiliului Concurenței de a aplica sancțiuni contravenționale se prescrie în termen de 5 ani, care începe să curgă de la data săvârșirii încălcării sau, în cazul abaterilor cu caracter de repetabilitate sau continuitate, de la data încetării săvârșirii ultimului act sau fapt anticoncurențial. Cauzele de întrerupere a prescripției pentru fapte anticoncurențiale, sunt definite în art. 62 alin. (1) și (2) din Legea nr. 21/1996, din care rezultă, pe de o parte, că au efect întreruptiv de prescripție doar acțiunile săvârșite de Consiliul Concurenței anterior declanșării investigației, iar pe de altă parte că dacă investigația durează mai mult de 5 ani de la data declanșării, dreptul de a se aplica sancțiunile contravenționale este prescris. Odată întrerupt termenul de prescripție prin ordinul de declanșare a investigației, începe sa curgă un nou termen de aceeași durata în interiorul căruia trebuie aplicata sancțiunea, Legea nr. 21/1996 neprevăzând alte cauze de întrerupere a termenului de aplicare a sancțiunii odată ce investigația a fost declanșată. În speța, investigația a fost declanșată la data de 7.09.2009 prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurentei nr. 318, iar Decizia nr. 13 de sancționare a reclmantei a fost emisă de Plenul Consiliului Concurenței la data de 14.04.2015. Având în vedere ca termenul de prescripție privind faptele săvârșite în perioada 2005-2009 a fost întrerupt prin Ordinul nr. 318/7.09.2009, data de la care a început să curgă un nou termen de 5 ani, acesta s-a împlinit la data de 07.09.2014, actele îndeplinite de Consiliul Concurenței ulterior datei Ordinul nr. 318/7.09.2009 de declanșare a investigației nemaiavând aptitudinea de a întrerupe prescripția dreptului de a aplica sancțiuni contravenționale. Chiar daca s-ar aprecia că, în analiza momentului împlinirii termenului de prescripție trebuie să se facă raportarea la data săvârșirii încălcării sau încetării ultimului act sau fapt anticoncurențial, conform celor statuate în art. 61 din Legea nr. 21/1996, în forma aplicabila la data pronunțării Deciziei nr. 13/14.04.2015, urmează a se avea în vedere pentru fapta anticoncurențială constând în pretinsa fixare a prețului de revânzare conform datelor menționate în decizia atacată, precum și în sentința recurată, ultima promoție realizata în relația cu B. a fost în perioada 8.05.2006 - 31.05.2005, astfel ca termenul de prescripție s-a împlinit la data de 31.05.2011, ultima promoție realizata în relația cu C. a fost în perioada 2.07.2009 -15.07.2009, astfel ca termenul de prescripție s-a împlinit la data de 15.07.2014 și ultima promoție în relația cu D. a fost realizata in perioada 30.04.2008 - 13.05.2008, astfel ca termenul de prescripție pentru pretinsele fapte săvârșite s-a împlinit la data de 13.05.2013. Pentru fapta anticoncurențială privind restricționarea prețurilor de revânzare prin restricționarea promoțiilor în rețelele concurente s-a reținut de către prima instanța că, din prezentarea situației de fapt descrisă de Consiliul Concurenței în Decizia nr. 13/14.04.2015 rezultă ca restricționarea promoțiilor ar fi fost realizată în perioada 2005-2009, în ce privește relația cu B. și în perioada 2005 - 2009, în ce privește relația cu C.. Ultima promoție în relația cu B. a avut loc în perioada 26.03.2009 - 18.04.2009, termenul de prescripție împlinindu-se la data de 18.04.2014, iar în relația cu C. ultima promoție a avut loc în intervalul 2.04.2009 - 22.04.2009 ceea ce înseamnă ca termenul de prescripție s-a împlinit cel mai târziu la data de 22.04.2014. Prin urmare, indiferent de data la care urmează a se face raportarea cu privire la momentul începerii cursului prescripție (data ordinului de declanșare a investigației sau data încetării actelor/faptelor anticoncurențiale), rezultă că la data aplicării sancțiunii, termenul de prescripție era deja împlinit, în opinia recurentei, făcându-se referire în acest sens și la jurisprudența națională. 1.3.2. Se mai apreciază că în mod eronat prima instanța a considerat că faptele anticoncurențiale imputate de Consiliul Concurenței întrunesc elementele constitutive ale contravențiilor instituite prin 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 alin. (1) din T.F.U.E În analiza întrunirii elementelor constitutive ale contravențiilor pretins săvârșite în perioada 2005-2006 trebuiau avute în vedere prevederile art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, în forma în vigoare la data săvârșirii faptelor, iar nu pe cele ale art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 la data declanșării investigației și ale art. 101 alin. (1) TFUE. Astfel, în ceea ce privește dispozițiile art. 101 alin. (1) din TFUE, acestea nu puteau fi aplicate faptelor săvârșite anterior datei de 1.01.2007, deoarece România nu era membră a Uniunii Europene, dispozițiile comunitare nefiind preluate în legislația națională anterior datei de 1.01.2007. Conform art. 5 din Legea nr. 21/1996, în forma aplicabilă până la data de 1.01.2007, sunt interzise înțelegerile sau acordurile dintre agenții economici "care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care urmăresc: a) fixarea concertată, în mod direct sau indirect, a prețurilor de vânzare ori de cumpărare, a tarifelor, a rabaturilor, a adaosurilor, precum și a oricăror alte condiții comerciale". Pentru a se reține înțelegerea pe verticală, Legea nr. 21/1996 circumstanția voința părților, respectiv impunea o conduita concertată a ambilor agenți economici, ceea ce presupunea un acord de voința liber exprimat/neconstrâns din partea ambilor agenți economici și îndreptat către un anumit scop. În relațiile cu retailerii reclamanta pretinde că nu a avut o poziție care să-i permită impunerea anumitor condiții/clauze sau excluderea clauzelor/condițiilor stabilite de retaileri, în anii 2005 - 2006, relațiile comerciale derulate prin retailer reprezentând 35,2%, respectiv 36,7% din cifra de afaceri a societății. În aceste condiții, nu era îndeplinită cerința ca voința reclamantei să fie una liberă, neconstrânsă, care să duca la concluzia unei înțelegeri concertate, având în vedere ponderea importantă pe care relația cu retailerii o aveau în activitatea acesteia. De asemenea, nu a fost arătat scopul comun urmărit de agenții economici care să justifice realizarea pretinsei practici concertate. În măsura în care prima instanța ar fi avut în vedere dispozițiile legale aplicabile anterior datei de 1.01.2007, atunci ar fi constatat că nu puteau fi reținute în sarcina reclamantei faptele pretins a fi săvârșite în perioada 2005-2006, aspect de natura să atragă nelegalitatea, fie și în parte, a Deciziei nr. 13/14.04.2015 (doar cu privire la perioada 2005-2006). Se mai susține că faptele imputate reclamantei nu întrunesc elementele constitutive ale contravenției prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 alin. (1) din TFUE. Potrivit art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 "Sunt interzise orice înțelegeri între întreprinderi, decizii ale asociațiilor de întreprinderi și practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe aparte a acesteia, în special cele care: a) stabilesc, direct sau indirect, preturi de cumpărare ori de vânzare sau orice alte condiții de tranzacționare". În ceea ce privește pretinsa fixare a prețului de cumpărare, cu referire la clauza clauza RPM, prima instanța a reținut ca aceasta fapta anticoncurențială a fost dovedită cu mențiunile utilizate de părți în formularele de comandă, respectiv "preț comparare în promoție" prin raportare la preț normat de cumpărare, dublate de conduita de conformare a părților la prețurile menționate în formulare. Mai mult, deși se menționează ca în relațiile contractuale, părțile au înțeles să folosească mai multe variante de formulări, se rețin ca făcând dovada fixării prețului exclusiv formularele indicate de Consiliul Concurenței în decizia contestată. Însă, în perioada 2005 - 2009, modelele de formulare recepționate de la retaileri au avut variații în numărul de secțiuni și conținutul acestora, fără însă a elimina secțiunile esențiale, anume cele privind prețul normal de achiziție a produselor de la furnizor de către retailer și cele privind prețul redus de achiziție în perioadele promoționale. Denumirile date de către retaileri pentru secțiunile suplimentare au fost, la rândul lor, variate, incluzând mențiuni de tipul "preț recomandat", "preț rec." "preț minim raft", etc. Conținutul acestor secțiuni suplimentare, menționat de cele mai multe ori de către retaileri și uneori de către reclamantă, a fost considerat de către aceasta ca reprezentând recomandări privind prețurile de vânzare la raft pentru produsele ei. Niciun moment nu s-a convenit cu retailerii asupra prețului final de vânzare la raft, aceștia stabilind în mod independent și autonom prețul de vânzare, având cel mult în vedere recomandarea orientativă și neangajantă de preț a reclamantei. Ignorând apărările formulate, prima instanța și-a însușit constatările pârâtului, statuând că, în evaluarea procentului de conformare a retailerilor la prețurile "impuse" de reclamantă vor fi avute în vedere doar formularele indicate de Consiliul Concurenței. Un astfel de raționament, apreciat ca fiind contrar prevederilor art. 5 din Legea nr. 21/1996, reprezintă în opinia recurentei o încălcare a dreptului la apărare al acesteia, care a contestat chiar faptul că pârâtul Consiliul Concurenței nu a avut în vedere toate formulare în care părțile au folosit formule similare celor "preț în promoție", "preț minim la raft", "preț" etc. și care ar fi demonstrat că, în majoritatea cazurilor retailerii nu au respectat prețurile recomandate. Astfel, contrar celor reținute de prima instanța, în perioada investigată de Consiliul Concurenței (2005 - 2009) reclamanta a derulat 106 promoții prin B., 57 de promoții prin C. și 30 de promoții prin D. în care s-au folosit formulare conținând diferite formule privitoare la preț, din care autoritatea de concurență a reținut doar parțial parte dintre acestea, unde retailerii indicați ar fi respectat nivelurile minime de preț. Aceasta situație, coroborată cu situațiile descrise pentru B. și C., demonstrează, indiferent de denumirea menționata in formularele de promoții (preț minim raft, preț minim de revânzare etc), că prețurile de vânzare la raft au fost prețuri recomandate de reclamantă, retailerii stabilind în mod independent și autonom prețul de vânzare la raft pentru produsele acesteia. Cumulând relațiile contractuale ale reclamantei cu B., D. si C. pe perioada 2005-2009, rezultă că reclamanta a desfășurat 243 de campanii promoționale prin intermediul celor 3 retaileri, astfel încât, raportând cele 92 de cazuri de stabilire de presupuse prețuri minime de revânzare pentru produsele ei, ar rezulta un procent de 37,86% semnificativ mai mic decât cel menționat de Consiliul Concurenței în decizia atacată și însușit de prima instanță. Din această perspectivă, se apreciază că, în speță, nu sunt îndeplinite elementele constitutive ale contravenției menționate la art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, respectiv art. 101 alin. (1) din TFUE. În mod eronat prima instanță, pe baza jurisprudenței invocate, a respins criticilor privitoare la neidentificarea corectă a pieței relevante, întrucât în lipsa unei astfel de analize, contravenția nu subzistă, chiar și dacă este în discuție o faptă de obiect. Acest aspect rezultă, în opinia recurentei, din însuși faptul ca testul existenței faptei este dat de identificarea modificărilor comportamentale a participanților de pe piața relevantă și de identificarea vătămării aduse consumatorilor. Deși în cuprinsul Deciziei nr. 13/14.04.2015, Consiliul Concurenței apreciază că stabilirea pieței relevante și identificarea caracteristicilor acesteia reprezintă o precondiție pentru a putea analiza existența unei posibile încălcări a legislației concurenței, cu toate acestea, nu lămurește contextul de piață în care a acționat și acționează reclamanta. Dimpotrivă, din decizia contestată rezultă că analiza Consiliului Concurenței nu pornește de la definirea pieței relevante pentru analizarea faptei, ci invers, de la descrierea faptei și încadrarea ei pe o pretinsă piața relevantă. Sub aspectul pieței relevante susținerile Consiliului Concurenței au fost inconsecvente, întrucat fie s-a considerat că este piața din amonte, fie că este piața din aval a retailerilor (hypermarket și supermarket), fie piața specifică a formatului cash&carry, nedestinată consumatorilor finali. Reclamanta nu poate fi considerata ca un actor pe piața relevanta de cash&carry, având în vedere că această piață este caracterizată de lipsa unui consumator final (destinatarii fiind "clienții revânzători"), aspect cu relevanță deosebită în ceea ce privește existența faptei de fixare a prețului. Scopul legislației anticoncurențiale este protejarea consumatorului final. Cât timp în cazul comercializării nu avem un consumator final, ci un "client revânzător", nu poate exista nici fapta anticoncurențială. Aceasta concluzie se impune cu atâta mai mult cu cât Consiliul Concurenței nu a făcut o analiza completă a lanțului de distribuție până la consumatorul final pentru a arata în concret în ce mod a fost influențat consumatorul final. Se mai pretinde inexistența convergenței de voința între recurentă și retaileri pentru implementarea unei conduite anticoncurențiale. Comportamentele sancționate de către Consiliul Concurenței reprezintă manifestări de voință unilaterale din partea B., D. și C., respectiv din partea A., lipsite de orice tentă anticoncurențială, dat fiind că reclamanta nu a întreprins un plan comun cu retailerii și nici nu a avut puterea economică de a influența comportamentul celor 3 retaileri. Acest aspect rezultă nu doar din descrierea modului de derulare a promoțiilor prezentat chiar de Consiliul Concurenței în decizia contestată (ex. retailerii erau cei care inițiau promoțiile, stabileau produsele și perioadele, completau formularele și le transmiteau reclamantei), ci și din probatoriul administrat (corespondența cu retailerii). Argumentul însușit de prima instanța în reținerea temeiniciei Deciziei C. civ. a fost unul de lexic, respectiv de expresii/sintagme folosite în completarea formularelor de comandă. Astfel, din totalul formularelor utilizate în cadrul promoțiilor, au fost excluse doar formularele care conțineau formula "recomandat" sau "propus", toate celelalte sintagme/expresii utilizate fiind considerate ca manifestări de voință în sensul fixării prețurilor. Acest raționamentul însușit de prima instanța este apreciat ca eronat în condițiile în care probele administrate, respective schimbul de formulare dintre reclamantă și retailieri arată existența unei negocieri comerciale obișnuite între părți, iar nu o presupusa practica de stabilire a prețurilor de vânzare la raft pentru produsele reclamantei. Pentru ca un prețul recomandat să poată fi calificat ca preț fix sau minim nu trebuia urmărit modalitatea de exprimare folosită de părti, ci trebuia verificată îndeplinirea condițiilor ca prețurile recomandate să fie cunoscute retailerilor ca fiind obligatorii și să se monitorizeze aplicarea prețurilor recomandate, astfel încât să nu permită neconformarea retailerilor la aceste prețuri. Niciuna dintre aceste condiții nu au fost dovedite pe parcursul investigației, deoarece în majoritatea cazurilor retailerii nu au folosit prețurile recomandate de reclamantă și în toate cazurile reclamanta nu a monitorizat în nici un fel respectarea prețurilor recomandate retailerilor și prin urmare nici nu a exercitat presiuni și nici alte stimulente pentru a determina retailerii să practice prețurile recomandate. Dimpotrivă, toate contractele sau acordurile încheiate cu retailerii reliefează fără dubiu poziția superioară a retailerilor care aveau posibilitatea a impune sancțiuni reclamantei, în situații expres prevăzute in contracte/acorduri. La stabilirea caracterului contravențional al faptei de fixare a prețului imputată reclamantei, prima instanța nu a avut în vedere pozițiile exprimate de B. si C. atât pe parcursul investigației, cat și în ședința de audiere din data de 23.10.2014 (aspect ce rezulta din cuprinsul Deciziei C. civ.), potrivit cărora și-au stabilit liber prețul pe care sa îl practice în timpul campaniilor promoționale și nu au simțit nicio presiune din partea furnizorilor săi, inclusiv a reclamantei, iar de cele mai multe ori reprezentanții B. si C. nici nu citeau formularele primite de la furnizorii lor și cu atât mai mult nu urmăreau implementarea condițiilor stipulate în acestea sau nu răspundeau că nu vor respecta recomandările de prețuri, întrucât B. si C. aveau foarte mulți furnizori și nu dispuneau de o logistica necesară în acest scop. Referitor la inexistența unei restricționați prin obiect a concurenței se arată că potrivit doctrinei de specialitate "prin obiect anticoncurențial este avut în vedere potențialul unei fapte comise de întreprinderi de a afecta concurența, chiar dacă obiectivul urmărit de întreprinderi nu era acela de realizare a unei restricții a concurenței și chiar dacă acordul nu ar fi în interesul întreprinderilor implicate", iar "potențialul unei fapte comise de întreprinderi de a afecta concurenta trebuie interpretat insa întotdeauna in contextul economic si juridic in care are loc". Sunt considerate, de regulă ca reprezentând încălcări prin obiect fapte precum fixarea prețului, împărțirea de piețe și de clienți, limitarea producției sau vânzărilor. Așadar, în opinia recurentei, recomandarea unor prețuri este permisă și nu poate fi considerată ca încălcând prevederile Legii nr. 21/1996. Potrivit jurisprudenței europene, atunci când se verifică existența unui obiect anticoncurențial trebuie analizate în special cuprinsul dispozițiilor acestuia, obiectivele pe care urmărește să le atingă, precum și contextul economic și juridic în care acesta se înscrie. Dacă, din analiza clauzelor acordului/înțelegerilor, nu rezultă fără echivoc efectele negative, vătămătoare asupra concurenței, atunci se vor analiza efectele economice care să arate cum concurența a fost într-adevăr împiedicată, restrânsă sau denaturată într-o măsură apreciabilă. Contrar argumentelor primei instanțe că, în cazul restricționării prin obiect nu trebuie analizată aptitudinea unei fapte de a afecta mediul concurențial deoarece, aceasta ar fi prezumată, doctrina și jurisprudența anterior citată confirmă faptul că și în cazul unei astfel de restricționări, trebuie văzute efectele sale, numai în raport de aceste efecte putând fi verificată afectarea sau nu a mediului concurențial. Astfel, trimiterile la contextul economic și juridic în care s-ar fi săvârșit fapta impuneau necesitatea verificării efectelor acesteia asupra pieței, în contextul în care din probele administrate pe parcursul investigației nu a rezultat "fără niciun fel de dubiu existența înțelegerii concertate". Or, asa cum a arătat anterior reclamanta a formulat tot timpul recomandări orientative și neangajante pentru prețurile de vânzare, iar B. si C. au confirmat pe parcursul investigației că și-au stabilit liber prețurile, că nu a existat o constrângere din partea furnizorilor și că nu au urmărit implementarea vreunei condiții recomandate de furnizor. Referitor la argumentele extrase de prima instanță din cuprinsul Regulamentului UE nr. 330/2010 și al Comunicării Comisiei din data de 10 mai 2010, acestea nu puteau fi avute în vedere și aplicate retroactiv la evaluarea unor fapte săvârșite în perioada 2005-2009. Contextul economic și juridic al săvârșirii unei fapte trebuie apreciat în raport de reglementările și orientările existente la momentul săvârșirii faptelor, iar nu prin raportare la norme sau nuanțări ulterioare. În privința acestor fapte trebuiau avute în vedere exclusiv prevederile Regulamentului CE nr. 27S0/1999 care statuau că recomandarea unui preț de vânzare nu reprezintă o restricție grava "cu condiția ca acestea din urma să nu echivaleze cu un preț de vânzare fix sau minim stabilit ca urmare a presiunii exercitate ori al stimulentelor oferite de oricare dintre părți. Rezultă astfel că pentru a exclude necesitatea evaluării contextului economic și juridic în care s-a săvârșit fapta era absolut necesar să se dovedească faptul că acceptarea de către B., D. sau C. a prețurilor impuse de reclamantă (pentru a se putea realiza înțelegerea/practica concertată) s-a datorat presiunilor acesteia sau avantajelor economice oferite. Or, în cuprinsul Deciziei C. civ. nu este menționata vreo astfel de conduita care să conducă la realizarea voinței concertate a părților de a săvârși fapte anticoncurențiale. Astfel, se consideră că în speța nu a existat nicio înțelegere cu privire la fixarea prețurilor de revânzare, nefiind întrunite elementele constitutive ale vreunei fapte de restricționare prin obiect. În privința evaluării efectelor pretinsei fapte și a lipsei unei legături de cauzalitate, se apreciază că în mod greșit prima instanța și-a însușit raționamentul Consiliului Concurenței, conform căruia în cazul unei fixări a prețului nu era necesară realizarea unei evaluări a efectelor anticoncurențiale. Dimpotrivă, prevederile art. 41 alin. (1) din Legea Concurenței, precum și cele ale art. 2 din Regulamentul nr. 1/2003, obligau autoritatea de concurență să dovedească efectele anticoncurențiale al faptelor investigate, aspect ce presupune si dovedirea modul în care a fost afectat mediul concurențial. Aceasta cerință este solicitată de chiar art. 5 alin. (1) lit. a) conform cărui fapta anticoncurențială trebuie să aibă ca rezultat "împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața româneasca sau pe o parte a acesteia". De altfel, chiar în art. 3 din Regulamentul nr. 1/2003 referitor la raportul dintre legislația comunitara și legislația națională este reluată cerința ca acordurile, deciziile asociațiilor de întreprinderi sau practicile concertate în sensul art. 81 alin. (1) din Tratatul CE, să poată "afecta comerțul dintre statele membre", cerința ce presupune obligatoriu analiza consecințelor acestor practici concertate. Nici pe parcursul investigației și nici în fața instanței de fond, Consiliul Concurenței nu a dovedit o legătură de cauzalitate directă între motivul de redactare a formularelor și pretinsul efect anticoncurențial apărut pe piața, având în vedere că lipsesc orice fel de analize sau evaluări care ar fi trebuit sa demonstreze denaturarea concurenței. Mai mult, nu a fost identificat interesul economic pe care reclamanta l-ar fi dobândit ca urmare a fixării prețului de revânzare, astfel încât să justifice scopul unei conduite anticoncurențiale sau practici concertate. Reclamanta nu a monitorizat niciun moment gradul de respectare/nerespectare a pretinselor prețuri fixe și cu atât mai mult nu a aplicat vreo sancțiune în caz de neconformare a retailerilor. În concluzie, se solicită a se constata că în cauză, nu sunt întrunite elementele constitutive ale contravenției de fixare a preturilor (convergența de voință, intenția de a denatura concurența, interesului economic urmărit și obținut, urmarea imediată - denaturarea concurenței), astfel încât, din aceasta perspectiva sentința instanței de fond apare ca fiind nelegală. 1.3.3. Cu privire la restricționarea preturilor de revânzare prin restricționarea promoțiilor în rețelele concurente (Clauza Promo), instanța de fond a avut în vedere o înțelegere cu acest obiect prevederilor contractuale conform cărora: "Furnizorul garantează că, pe întreaga perioada de grație în art. 6.9, 7.9. sau 5.9 din acord/contract nu vor fi prezente în ofertele promoționale ale altor comercianți produse similare cu cele aflate în Poșta B./Publicația Cumpărătorului. În caz contrar, acesta se obligă să plătească Beneficiarului daune interese în valoare de 50% din valoarea totală a articolelor convenite să fie livrate pentru acțiunea promoțională din Poștă B./Publicația Cumpărătorului, în conformitate cu dispozițiile art. 6.9, 7.9. sau 5.9 din acord/contract." În mod eronat, prima instanța a apreciat ca prin clauza Promo s-a realizat o restricționare prin obiect a concurenței, întrucât pentru a se putea pune problema unei înțelegeri/practici concertate anticoncurențiale, trebuia făcută dovada îndeplinirii elementelor constitutive ale contravenției, respectiv convergența de voință, restricționarea concurenței și efectele în piața ale înțelegerii anticoncurențiale. Atât clauzele acordurilor cu B., cât și cele ale acordurilor cu C. au fost întocmite de către retaileri și nu puteau face obiectul negocierii. Întrucât clauzele contractului emanau de la B. si C., trebuia făcută dovada că reclamanta a urmărit scopul dorit de acești retaileri, respectiv defavorizarea concurenților acestor retaileri, ceea ce nu s-a întâmplat. În condițiile în care chiar Consiliul Concurenței arătata că în 70% din cazuri nu este posibilă negocierea/modificarea clauzelor impuse de retaileri, se apreciază că raționamentul primei instanțe conform căruia inexistența vreunei dovezi privind opoziția la inserarea clauzei Promo în contracte constituie o dovada a acordului de voința la înțelegerea anticoncurențială, nu poate fi primit. În perioada 2005-2009, cifra de afaceri a reclamantei realizată prin intermediul retailerilor s-a situat între 35,2% (2005) și 49% (2009), creșterea progresivă a ponderii retailerilor datorându-se exclusiv reorientării consumatorilor de la comerțul tradițional (magazine mici) la comerțul modern (hypermarket, supermarket). Or, ponderea semnificativă a relațiilor comerciale cu retaileri în cifra de afaceri a recurentei denotă o dependență evidentă față de retaileri, aspect de natura să justifice imposibilitatea de modificare a clauzelor solicitate de retaileri. În acest caz, comportamentul reclamantei nu putea fi altul decât acela de a se adapta la realitățile pieței și de a colabora cu cei doi retaileri în condițiile stabilite de către aceștia. Puterea de negociere superioară a B. și C. a determinat reclamanta să admită inserarea prevederilor referitoare la presupusa clauza promo în contractele încheiate în perioada analizată de Consiliul Concurenței, acesta fiind un răspuns necesar la situația reală din piața. Făcând referire la jurisprudența unională, recurenta susține că nici din cuprinsul Raportului de investigație și nici din cel al Deciziei C. civ. nu rezulta probele, argumentele neechivoce pentru care susținerile reclamantei referitoare la imposibilitatea obiectivă de negociere a clauzelor contractuale nu au avut aptitudinea de a înlătura cerința existenței unei înțelegeri concertate în scopul denaturării concurenței. În mod eronat, prima instanța a apreciat că prin inserarea clauzei Promo s-a urmărit în realitate o fixare a prețului în ceea ce îi privește pe ceilalți retaileri concurenți ai B. și C., astfel încât și în acest caz nu se poate reține existența unei încălcări prin obiect. Atât Legea nr. 21/1996, cât și Regulamentul CE nr. 2790/1999 califică drept restricție gravă prin obiect "restrângerea capacității cumpărătorului de a-și stabili prețul de vânzare". Pentru a se considera că și clauza Promo reprezintă o încălcare prin obiect, Consiliul Concurentei avea obligația să arate că situației identificate în practica i se aplică ipoteza stabilită în actele normative, respectiv ca aceasta clauză a restrâns capacitatea cumpărătorului de a își stabili prețul de vânzare. Cumpărători au fost chiar B. și C., beneficiarii clauzei Promo, astfel încât este exclusă orice restrângere a dreptului acestora de a își stabili prețurile de vânzare. Art. 4 din Regulamentului CE nr. 2790/1999 stabilește expres si limitativ faptele considerate restricții grave, astfel încât aceste prevederi nu pot fi aplicate altor subiecte decât cele expres nominalizate, în cazul nostru furnizorului A.. Clauza Promo poate fi apreciata ca o obligație de exclusivitate, permisa potrivit Orientărilor CE privind restricțiile pe verticală, conform cărora "un furnizor poate accepta să își vândă produsele unui singur distribuitor, în vederea revânzării pe un teritoriu nedeterminat". Nefiind în ipoteza textelor legale referitoare la restrângerea dreptului cumpărătorului de a-și stabili prețul de vânzare (încalcare prin obiect), prima instanță trebuia să verifice dacă această conduită a avut ca efect afectarea concurenței, prin verificarea cotei de piață a agenților economici. În întreaga perioada cuprinsă între 2005-2009, cota de piață cumulată a reclamantei cu B., respectiv C. s-a situat sub 30% din piața relevantă (producția și distribuția de vinuri). Raportat la recomandările inserate în art. 152 din Orientările Comisiei privind restricțiile pe verticală, inserarea în acordurile dintre părți a clauzelor Promo nu este de natura a duce la concluzia unei fapte interzise per se. De asemenea, nici din perspectiva conduitei reale a parților pe parcursul derulării acordurilor conținând clauzele Promo nu se poate trage concluzia ca aceste clauze au afectat concurența. Conform clauzelor Promo identificate de Consiliul Concurentei în acordurile cu B. și C., reclamanta nu avea voie să deruleze promoții concomitente în rețelele concurente pentru produse similare cu cele aflate în promoție la B. si C.. Totuși, în pofida clauzelor existente în acordurile cu B. si C., reclamanta a desfășurat promoții concomitente în rețele concurente (D., diverși distribuitori en gros și en detail pentru produse similare), ceea ce exclude conformarea la conduita stabilită în clauzele contractuale. Susținerea primei instanțe potrivit căreia aceste promoții nu pot fi avute în vedere deoarece privesc alte produse decât cele aflate în promoție la B. și C. nu poate fi primită, în condițiile în care, clauzele Promo se refereau la produse similare, iar nu identice. De asemenea, în mod greșit s-a reținut că faptul comercializării în aceeași perioada a unor produse identice către distribuitori naționali nu este de natură să ducă la concluzia reclamanta a nesocotit prevederile clauzelor tip Promo din acordul cu B.. Nu s-a produs nicio proba din care să rezulte că, în realitate, clauza Promo a urmărit doar interzicerea promoțiilor concomitente cu D., competitorul direct al B. pe piața cash&carry. Din aceasta perspectivă, raționamentul primei instanțe (care l-a validat pe cel al Consiliului Concurentei) este contradictoriu, deoarece, pe de o parte reține că inserarea clauzei Promo care interzic promoțiile concomitente la orice alt comerciant reprezintă o încălcare per se, iar pe de alta parte, că promoțiile concomitente desfășurate cu alți comercianți decât D. nu reprezintă o neconformare a reclamantei la clauzei Promo. Prin vânzarea către distribuitorii naționali de produse identice rezultă că reclamanta nu a respectat această clauza Promo, iar produsele A. au putut fi achiziționate la prețuri reduse de către clienți finali ai altor rețele de magazine și nu doar de către clienții rețelei B., ceea ce exclude existența vreunei restricționări prin obiect. Nu în ultimul rând, se subliniază că, din totalul celor 106 promoții desfășurate în B., se impută faptul că pentru 11 produse cuprinse în numai 12 dintre promoțiile realizate pe parcursul întregii perioade (2005 - 2009), acestea nu s-au suprapus cu cele realizate de către reclamantă cu D.. Pe cale de consecință, procentul de conformare identificat de Consiliul Concurenței și însușit de prima instanță nu este corect, perioadele în care promoțiile nu s-au suprapus reprezentând doar 11,32% din totalul celor 106 promoții realizate de către reclamantă cu B. în perioada analizată. În mod similar, reclamanta nu a respectat prevederile contractuale care fac referire la clauza Promo nici în ceea ce privește relația cu retailerul C., înscrisurile administrate în cauza demonstrând că a derulat concomitent promoții cu produse similare și în rețele concurente C.. Prima instanța a reținut însă că pentru 6 produse cuprinse în numai 6 dintre promoțiile realizate de către reclamantă cu C. pe parcursul întregii perioade (2006 - 2009), acestea nu s-au suprapus cu cele realizate cu E. în 4 promoții - respectiv un grad de conformare de 67%. În realitate însă, Consiliul Concurenței a identificat respectarea acestei clauze numai în 7% din cazuri, raportat la cele 57 de promoții realizate cu C. în perioada analizată. Concluzionând, având în vedere faptul că nu există niciun element din care să rezulta că inserarea clauzei Promo în acordurile cu B. si C. au reprezentat o restricționare a prețurilor de vânzare, precum și dovezile din care rezultă că reclamanta a comercializat concomitent produse similare și identice către alți comercianți, se apreciază că nu s-a făcut dovada restricționării concurenței prin simpla existență în contracte a clauzei Promo. Aceasta concluzie se impunea cu atât mai mult cu cât B. sau C. nu au urmărit niciodată respectarea obligației de a desfășura promoții concomitente în relațiile cu alți comercianți, nu au aplicat reclamantei sancțiunea menționată în acordurile semnate și nici nu au exercitat vreo presiune asupra ei în vederea respectării clauzei Promo (întreruperea acordurilor, anularea promoțiilor, restricționarea accesului la rafturi sau majorarea tarifelor de reclamă, etc). În privința efectelor faptei de fixare a prețurilor prin restricționarea promoțiilor în rețele concurente, prima instanța nu a considerat necesară existența unei evaluări a efectelor clauzei promo asupra mediului concurențial, motivând ca fiind tot o restricționare a libertății de stabilire a prețurilor de revânzare încalcarea fiind una gravă prin obiect iar nu prin efect, astfel încât nu mai este necesară evaluarea efectelor încălcării. Îndrumările cuprinse la pct. 24-27 din Orientările Comisiei privind aplicabilitatea art. 101 alin. (3) TFUE și utilizate de prima instanță stabilesc că pot apărea efecte negative în cazul în care cel puțin una dintre părți obține o anumită putere de piață, iar acordul contribuie la consolidarea sau menținerea acestei puteri pe piață sau permite părților să o exploateze. Or, Consiliul Concurenței nu a produs nicio dovadă din care să rezulte că prin derularea promoțiilor cu reclamanta, retailerii B. și C. și-au majorat cota de piață sau că au evitat scăderea acestei cote. O astfel de analiză nu a fost făcută de către Consiliul Concurenței, motiv pentru care respingerea criticilor reclamantei sub acest aspect reprezintă o aplicare greșită a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, art. 101 alin. (1) din TFUE și a Orientărilor CE cu privire la restricțiile pe verticală. Pe parcursul derulării de către reclamantă de promoții cu B. și C., au existat alți mari retaileri care au desfășurat promoții cu alți furnizori, concurenți ai acesteia, în care erau oferite produse similare cu cele oferite de ea către B. și C.. Consecința directă a acestui fapt a fost că, în esență, nu a existat o eventuală afectare a consumatorilor întrucât aceștia au avut în această perioadă alternative la produsele oferite de către reclamantă în promoție În măsura în care ar fi existat o analiză pe piață a efectelor unei clauze promo exista probabilitatea ridicată ca efectele să fie pozitive ca urmare a limitării concurenței intra-marcă (concurența dintre retailerii care comercializează produsele aceluiași furnizor). În materia concurenței se admite că limitarea comerțului intra-marcă prin clauza promo ar ridica probleme doar dacă retailerii ar deține cote de piață semnificative, însă, asa cum reiese din Decizia C. civ., pe niciuna dintre piețele relevante retailerii nu dețin poziție dominantă. 1.3.

O altă critică învocată prin cererea de recurs este cea referitoare la nelegalitatea soluției privind nerespectarea prevederilor referitoare la compunerea Plenului Consiliului Concurenței. Cu privire la acest aspect, prima instanța a apreciat că Plenul Consiliului Concurenței s-a întrunit și a deliberat în compunerea prevăzută de lege, procedura de audiere nefiind obligatorie, ci lăsată la latitudinea Președintelui Consiliului Concurentei. Acest raționament este eronat, deoarece, în data de 9.12.2014, Plenul Consiliului Concurenței nu s-a reîntrunit pentru a reanaliza Raportul de investigație (în sensul primei teze a alin. (1) a art. 19 din Legea nr. 21/1996), ci pentru a pronunța soluția în cauză în care rămăsese în pronunțare la data de 23.10.2014. Potrivit art. 19 din Legea nr. 21/1996 "Plenul Consiliului Concurentei se întrunește valabil în prezența majorității membrilor săi și adoptă hotărâri cu votul majorității membrilor prezenți". Rezulta astfel ca întrunirea Plenului nu se confunda cu deliberarea, fiind momente diferite. Contrar celor reținute de prima instanță, reclamanta pretinde că nu a afirmat niciun moment că ar fi aplicabile dispozițiile C. proc. civ., ci doar că potrivit propriilor prevederi de procedură, Plenul Consiliului Concurenței trebuie să delibereze în aceeași componență în care s-a întrunit. În condițiile în care deliberarea nu mai era posibilă în aceeași formulă ca la data întrunirii ca urmare a imposibilității unui membru de a participa și la deliberare, Plenul Consiliului Concurentei trebuia să se reîntrunească într-o alta componență, în condițiile art. 19 din Legea nr. 21/1996 și art. 14 din Regulamentul de audieri și să decidă în noua componență. În aplicarea art. 1 din Regulamentul de audieri rămânea la latitudinea Președintelului Consiliului Concurenței să decidă dacă se mai impune organizarea unei alte ședințe de audiere pentru noua reintrunire a Plenului. Împrejurarea că art. 19 din Legea nr. 21/1996 prevede ca Plenul se întrunește în prezența a cel puțin 3 membri nu trebuia să ducă la concluzia că Plenul putea adopta hotărâri în prezenta doar a 3 dintre membrii săi, cum eronat concluzionează prima instanța. Dacă Plenul Consiliului Concurenței a ales sa se întrunească în data de 23.10.2014, în complet de 5 membri, aceasta componență era obligatorie și la adoptarea hotărârii. Contrar raționamentului primei instanțe, din lecturarea prevederilor Regulamentului de organizare, rezulta neechivoc faptul ca participarea la deliberare a unui membru care a participat la ședința de audieri nu este facultativă, iar componența trebuie păstrată până la adoptarea hotărârii. În caz contrar ar fi fost inutilă orice fel de reglementare a drepturilor și obligațiilor membrii Plenului prezenți în ședința de audieri. Aceasta concluzie se impunea cu atât mai mult cu cât toți cei 5 membri ai Plenului au votat în cadrul ședinței de audiere din data de 23.10.2014, amânarea pronunțării pentru data de 9.12.2014. Împrejurarea că Regulamentul de organizare din anul 2012 este un act inferior Legii nr. 21/1996 nu prezenta niciun fel de relevanță, de vreme ce Plenul Consiliului Concurenței a decis să se întrunească valabil în prezenta a 5 dintre membrii săi, ceea ce presupunea că trebuie să delibereze în aceeași formulă. 1.3.

În continuare, recurenta, făcând referire la declarațiile de presă ale conducătorului autorității de concurență pârâte în legătură cu controlul efectuat la reclamantă, susține că a fost dovedită încălcarea principiilor imparțialității și obiectivității menționate în art. 17 din Legea nr. 21/1996 ce trebuie să guverneze funcția de membru al Plenului Consiliului Concurentei, al cărui președinte a exprimat public aplicarea sancțiunilor înainte de a se finaliza ședința de audiere. Împrejurarea ca niciunul dintre ceilalți membri ei Plenului nu au avut vreo poziție publică de nuanțare sau retractare a soluției lansate în media de Președintele C. civ., nu face decât să demonstreze că la data de 1.10.2014 decizia de sancționare fusese adoptată, acordarea termenului de depunere a observațiilor la Raportul de investigație și de stabilire a ședinței de audiere fiind simple formalități de natură a crea aparența respectării dreptului la apărare recunoscut de Legea nr. 21/1996. Încălcarea principiilor obiectivității și al legalității (respectarea dreptului fundamental la apărare) trebuiau să conducă la nulitatea Deciziei, fiind de neconceput ca, într-un stat de drept în care este consacrată supremația legii, instituțiile administrative să nesocotească drepturi fundamentale, aspect pe care în mod eronat prima instanța l-a validat prin sentința recurată. 1.3.

În ceea ce privește neaplicarea de către Consiliul Concurenței a sancțiunii amenzii, prima instanța a respins criticile reclamantei cu motivarea că norma generală care este O.G. nr. 2/2001 nu este aplicabilă având în vedere că potrivit Instrucțiunilor de aplicare a legii adoptate prin Ordinul nr. 107/2004 "sancțiunea cu avertismentul nu poate fi aplicată". Analizând aceasta motivare se poate observa că prima instanța, contrar raționamentului expus în cadrul criticilor privind componența Plenului (respectiv ca Regulamentul de organizare adoptat prin Ordinul nr. 101/2012, fiind norma de rang inferior nu are prioritate în fata art. 19 din Legea nr. 21/1996), a aplicat cu prioritate Ordinul nr. 107/2004 al Președintelui Consiliului Concurenței, în detrimentul O.G. nr. 2/2001. Or, înlăturând de la aplicare un act normativ cu putere de lege, în raport de un act normativ cu caracter administrativ, prima instanța a pronunțat o hotărâre nelegală. Din moment ce Legea nr. 21/1996 nu prevede nicio interdicție cu privire la sancțiunile contravenționale, nu există niciun impediment pentru care, în raport de criteriile de individualizare, să se aplice oricare dintre sancțiunile prevăzute în O.G. nr. 2/2001, punct de vedere exprimat și în Revista Romana de concurență nr. 1/2013. De asemenea, a fost ignorată practica Comisiei Europeana și CJUE care au reținut existența unor fapte anticoncurențiale și nu a aplicat amenzi, motiv pentru care se consideră că autoritatea de concurență poate aplica sancțiunea avertismentului pentru situația în care faptele pretins anticoncurențiale sunt de gravitate mică, au o durată redusă, au avut un caracter de noutate în perioada în care au fost săvârșită, iar "mecanismul" care a dus la comiterea acestor fapte a fost elaborat de către una dintre părți, cealaltă parte având rol pasiv în implementarea acordului anticoncurențial. 1.3.

Referitor la apărările suplimentare cu privire la aplicarea eronată a pragurilor de sancționare, prima instanța a admis criticile reclamantei cu privire la legea contravențională mai favorabilă, dar a apreciat că amenda aplicată de Consiliul Concurenței se încadrează în limitele stabilite de art. 51 și 52 din Legea nr. 21/1996, în vigoare la data săvârșirii faptelor. Pentru a dispune astfel, prima instanța a considerat ca minimul de 0,5% de la care s-a plecat în individualizarea pedepsei se încadrează atât în procentul de "până în 10%" prevăzut de art. 51 si 52 din Legea nr. 21/1996 (în vigoare la data săvârșirii faptelor), cât și în cel "de până în 2%" stabilit în Instrucțiunile din anul 2004. Ceea ce am contestat reclamanta nu a fost faptul că s-a aplicat un procent inferior celor maximale prevăzute de lege sau Instrucțiuni, ci că la stabilirea procentului minimal s-a pornit de la pragul minim de 0,5% instituit de Legea nr. 21/1996, în forma de la data pronunțării deciziei și care nu era aplicabilă. În ceea ce privește individualizarea amenzii, Consiliul Concurenței a înțeles să aplice minimul de 0,5% din cifra de afaceri argumentând că art. 51 și 52 din Legea nr. 21/1996, în forma de la data adoptării hotărârii, nu permiteau scăderea sub acest nivel. În condițiile în care, prima instanța a considerat că se putea coborî și sub acest procent, trebuia să facă o aplicare corectă a principiului proporționalității și să constate că sancțiunea aplicată de Consiliul Concurenței nu mai reprezintă minimul permis de lege, fiind posibilă aplicarea unor procente de 0,05%, 0,1%, etc, în funcție de circumstanțele existente în cauză. Potrivit Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea nr. 21/1996 "evaluarea gravității unei încălcări se face de la caz la caz, pentru fiecare tip de încălcare, luându-se în considerare toate împrejurările relevante ale cazului", inclusiv "impactul concret al încălcării pe piață". Jurisprudenta instanțelor europene în materie este unanimă, în sensul că, în ceea ce privește gravitatea încălcărilor dreptului concurenței, aceasta trebuie să fie stabilită în funcție de un număr mare de elemente, precum, printre altele, împrejurările specifice ale cauzei, contextul acesteia (spre exemplu, comportamentul întreprinderii în cauză, rolul avut de aceasta în instituirea practicii în discuție, profitul pe care aceasta l-a putut obține din practica respectivă, dimensiunea și valoarea mărfurilor în discuție), iar sancțiunea trebuie să fie proporțională cu gravitatea încălcării. Evaluarea gravității încălcării trebuie să ia în considerare natura sa, precum și impactul său C. asupra pieței, atunci când acesta poate fi măsurat. De asemenea, la individualizarea unei eventuale sancțiuni, atât Instrucțiunile cât și Orientările CE și jurisprudența comunitară au statuat că unul dintre criterii trebuie să fie durata în timp a pretinselor încălcări. Sub acest aspect al duratei în timp, se apreciază că prima instanța a apreciat în mod eronat că faptele pretins anticoncurențiale au avut o durată medie, fiind săvârșite pe un interval de câțiva ani, respectiv între anii 2005-2009. Astfel cum rezultă din Decizia C. civ., perioadele în care s-au desfășurat promoțiile în care se pretinde că a fi fixat prețurile de revânzare au însumat pentru toți anii ce au făcut obiectul investigației un număr de 340 de zile. Rezultă așadar că ar fi avut o conduită anticoncurențială pe perioade scurte de timp, care cumulate pe întreg intervalul 2005-2009, reprezintă sub 1 an de zile, împrejurare de natură să duca la concluzia existenței unei durate mici, cu consecințe importante în individualizarea sancțiunii. Având în vedere gravitatea și durata faptelor imputate reclamantei, inexistența vreunui efect asupra concurenților sau consumatorilor finali, numeroasele circumstanțe atenuante nereținute (i.e. încetarea încălcării imediat ce autoritatea de concurență a intervenit, furnizarea de dovezi că participarea sa la încălcarea săvârșită a fost extrem de redusă, nerespectarea clauzei promo în raport cu ceilalți clienți ai A. etc), se apreciază că prima instanță a pronunțat o hotărâre contrară principiului proporționalității dintre fapta și sancțiunea aplicată și criteriilor legale de individualizare a sancțiunii. 1.4. Apărările formulate în cauză Prin întâmpinare pârâtul Consiliul Concurenței a solicitat respingerea recursului reclamantei ca nefondat, apreciind în esență că hotărârea instanței de fond este dată cu interpretarea și aplicarea corectă a normelor de drept material aplicabile. II. Considerentele și soluția Înaltei Curți asupra recursului 2.1. Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a cadrului normativ aplicabil și a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte constată că recursul reclamantei este nefondat potrivit argumentelor care vor fi expuse în continuare: 2.1.1. Criticile recurentei referitoare la prescripția dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiuni sunt inadmsibile. Potrivit art. 478 raportat la art. 494 C. proc. civ. părțile nu se vor putea folosi înaintea instanței de recurs de alte motive, mijloace de apărare și dovezi decât cele invocate la prima instanță, nefiind de admis, printre altele, schimbarea cauzei cererii de chemare în judecată în calea de atac, chiar parțială. Prescripția dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiunea cu amendă a fost invocată pentru prima dată prin cererea de recurs, nefiind invocată prin cererea de chemare în judecată ca motiv de nelegalitate al deciziei Consiliului Concurenței nr. 13/14.04.2015, a cărei nulitate a constituit obiectul învestirii instanței de fond. Prin urmare, acesta constituie un motiv nou, neanalizat