ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3040/2021

Ședința publică din data de 20 mai 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acțiunea înregistrată, la data de 27.09.2016, pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta societatea A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, anularea Deciziei nr. 82/24.12.2015 emise de pârât și, în subsidiar, anularea parțială a deciziei prin reducerea semnificativă a cuantumului amenzii impuse societății, în baza principiului proporționalității.

1.2. Soluția primei instanțe

Prin sentința civilă nr. 2195 din 9 iunie 2017, Curtea a respins acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei hotărâri, reclamanta A. S.R.L. formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței recurate și, rejudecând, admiterea acțiunii în anulare a Deciziei nr. 82 din 24.12.2015 a Consiliului Concurenței, astfel cum a fost formulată.

În motivarea căii de atac exercitate, reclamanta a susținut următoarele:

În privința motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. se apreciază că hotărârea atacată nu a răspuns criticilor prezentate în acțiunea în anulare, în sensul că instanța nu a verificat stabilirea situației de fapt și aplicarea legii de către organul de control, situație în care se consideră că hotărârea instanței nu este motivată corespunzător, lipsindu-i claritatea și fluența.

Prin hotărârea instanței de fond nu s-a oferit o motivare clară și fundamentată, rezumându-se la reluarea celor reținute de Consiliul Concurentei, iar pe de altă parte nu a fost oferit un răspuns tuturor criticilor invocate în acțiunea în anulare, critici ce vizau greșita reținere a situației de fapt de către intimată.

Se consideră că prin preluarea argumentelor autorității de concurență, cu al cărui control de legalitate fusese învestită, echivalează cu nemotivarea propriei hotărâri și, totodată, încalcă art. 6 paragraf 1 al Convenției Europene a Drepturilor Omului, care consacră atât dreptul oricărei persoane la un proces efectiv, cât și obligația instanței de a motiva hotărârea pronunțată.

Pentru a fi în prezența unei hotărâri judecătorești motivate, instanța de fond ar fi trebuit să analizeze fiecare argument al reclamantei referitor la inexistența unui acord vertical și să includă, totodată, în analiza sa, referiri la probe care conduc la susținerea soluției pronunțate, iar nu să se raporteze numai la cele reținute de Consiliul Concurenței, fără a motiva, în concret, de ce anume consideră că sunt îndeplinite condițiile unui acord vertical între Hidroelectrica și A. S.R.L.

Maniera extrem de succintă în care se răspunde unor critici ale reclamantei referitoare la încălcarea principiului neretroactivității legii civile, la existența unor erori majore în analiza efectelor realizată de autoritatea de concurență sau la lipsa efectelor anticoncurențiale pe piețele relevante face hotărârea criticabilă din perspectiva legalității, în măsura în care nu creează transparența asupra silogismului judiciar care explică și justifică dispozitivul și nu arată.

Se mai susține că în considerentele deciziei nu se regăsesc răspunsuri la criticile care vizau greșita reținere a situației de fapt de către Consiliul Concurenței, respectiv cele privitoare la condițiile contractului prin prisma faptului că acesta pe de o parte, a permis Hidroelectrica renegocierea repetată a prețului, iar pe de altă parte condițiile contractuale permiteau plata în avans a prețului, nu a fost avută în vedere, la momentul analizei globale a situației de fapt lipsa lichidităților/cantitățile limitate tranzacționate de Hidroelectrica pe PZU, precum și inexistența dovezilor privind afectarea pieței de furnizare a energiei electrice și valorificarea principiului in dubio pro reo.

Omisiunea instanței de a verifica atât afirmațiile reclamantei, cât și afirmațiile autorității de concurență, care în fapt au fost preluate fără o analiză critică, echivalează cu lipsa analizei cauzei și în esența, nesoluționarea acesteia într-un procedeu real și efectiv, acela de confruntare a afirmațiilor părților cu actele cauzei, de stabilire a unei situații de fapt ca rezultat al unei aprecieri atașate de natura cauzei și de circumstanțele acesteia.

Cel de-al doilea motiv de nelegalitate al hotărârii atacate îl reprezintă greșita aplicare a normelor de drept material, respectiv aplicarea art. 5 din Legea Concurenței, motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Pentru a identifica existența greșitei aplicări a normelor de drept material. respectiv a art. 5 din Legea nr. 21/1996, se impun în opinia recurentei a fi analizate jurisprudența și aplicarea acestor dispoziții legale, ce prevăd că organul de control, la momentul stabilirii și aplicării sancțiunilor trebuie să demonstreze efectele negative pe plata furnizării de energie, respectiv prejudiciul concret ce s-ar fi putut produce în urma existenței unui acord vertical între Hidroelectrica și A..

Contrar argumentelor instanței de fond, în definiția dată de art. 5 din Legea concurenței și art. 101 din TFUE, care interzic acordurile, practicile concertate și deciziile asociațiilor de întreprinderi "care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței (...)" intră atât acordurile și practicile anticoncurențiale în plan orizontal (cartelurile), cât și anumite înțelegeri în plan vertical, așa cum este fixarea prețului de revânzare, care sunt cele mai grave prin prisma efectelor concrete sau potențiale.

Încălcarea prin obiect a interdicției din art. 5 al Legii concurenței - art. 101 TFUE - cunoscută în doctrina de specialitate și ca încălcare "per se" a respectivei interdicții - este, în fapt, o prezumție legală de existență a încălcării, dacă se constată existența unor fapte considerate îndeobște ca având obiect anticoncurențial, atât din categoria celor enunțate, exemplificativ, în chiar norma legală, cât și dintre cele calificate ca atare în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene.

Având în vedere existența prezumției de încălcare prin obiect, în practica autorităților de concurență se manifestă adesea tentația de a nu mai efectua niciun fel de analiză și de a fundamenta deciziile emise exclusiv pe practica anterioară și pe aparența pe care autoritatea de concurență o constată.

Această tentație poate rezulta în erori de tipul fals pozitiv, iar din punct de vedere practic astfel de abordări ignoră faptul că prezumția de încălcare a interdicției nu exonerează autoritatea publică de realizarea unei analize complete și obiective. Dimpotrivă, este necesară identificarea cu certitudine a faptului vecin și conex de natură a face aplicabilă prezumția.

În cazul unei încălcări prin obiect, chiar daca nu este necesară probarea efectelor produse, poziția CJUE este că este necesar să se demonstreze cel puțin ce efecte potențiale de distorsionare, împiedicare sau denaturare a concurenței s-ar fi putut produce.

Consiliul Concurenței ar fi trebuit să analizeze efectele anticoncurențiale ce s-ar fi putut produce conform unei abordări economice ce constă în verificarea adecvată a pieței în vederea stabilirii efectelor. Faptul că Hidroelectrica avea cote de piață superioare pragului de exceptare (30%) nu conduce la o concluzie automată privind efectul anticoncurențial.

În vederea analizării efectelor restrictive ale unui acord, de obicei, este necesar să se examineze și evalueze elemente precum poziția pe piață a părților, poziția pe piață a concurenților, poziția pe piață a cumpărătorilor, existența concurenților potențiale, nivelul barierelor la intrare, nivelul concurenței inter și intra-brand.

Analiza existenței unor efecte anticoncurențiale ce atrag calificarea unui acord ca încălcând art. 5 alin. (1) din Lege nu poate fi realizată în abstract, ci printr-o verificare detaliată asupra efectelor reale de pe piață. Fiecare caz trebuie evaluat în mod flexibil și rezonabil în funcție de faptele care îi sunt caracteristice.

Cu alte cuvinte, pentru a concluziona asupra efectelor anticoncurențiale, este necesară realizarea unei analize detaliate a acordului, în contextul în care acesta a avut loc.

În mod similar, instanța europeană a subliniat faptul că orice acord trebuie analizat în contextul economic în care acesta a avut loc. În acest sens, Curtea a verificat elemente economice aplicabile speței, precum: (i) posibilitatea reală a unor noi intrări pe piață și (ii) posibilitatea acordului analizat de a determina limitarea intrărilor pe piață. Curtea a arătat că se poate reține existența unui efect anticoncurențial doar dacă rezultatul testului celor două întrebări ar fi negativ.

După cum s-a indicat în mod clar în documentele aflate la dosarul Consiliului Concurenței, în perioada supusă analizei, au existat în mod indiscutabil intrări atât pe piața de furnizare/tranzacționarea energiei, cât și pe piața producției de energie. Consiliul Concurentei nu analizează intrările pe piață, ignorând astfel dovezi clare existente în rapoartele ANRE.

În plus, organul de control se bazează aproape în integralitatea analizei sale de piață pe cotele de piață deținute de Hidroelectrica, fără a menționa în nicio secțiune a deciziei contestate despre cotele de piață individuale ale părților contractante, printre care și A.. Aceasta poziție a Consiliului este adoptată si de către instanță, fără a se analiza și aplica jurisprudența internațională în materie.

De asemenea, contrar datelor din Rapoartele ANRE ce definesc piața producerii de energie, cotele producătorilor nefiind defalcate pe segmentul reglementat, respectiv concurențial al pieței, Consiliul a calculat cotele de piață ale Hidroelectrica doar cu privire la segmentul concurențial, deși acuză efecte și pe segmentul reglementat, de unde reiese faptul că cele două segmente aparțin aceleiași piețe relevante. Acest tip simplist de analiză decredibilizeată decizia și aduce necesitatea definirii piețelor relevante pe care este prezentă Hidroelectrica.

În concluzie, există mai multe grade de profunzime ale analizei unei înțelegeri anticoncurențiale. cu obiect diferit al probei, a cărei sarcină incumbă autorității de concurență, după cum vom arăta în continuare:

- dacă e vorba de o încălcare prin obiect, atunci trebuie dovedită totuși aptitudinea înțelegerii respective de a produce efecte, în economia reală. Lipsa obligației autorității de concurență de a dovedi efectele anticoncurențiale ale unei înțelegeri prin obiect nu elimină, deci, obligația de a demonstra că cel puțin asemenea efecte anticoncurențiale ar fi fost posibile în condițiile reale de funcționare a pieței (demonstrând, așadar, în sensul jurisprudenței recente a CJUE, gradul de nocivitate a înțelegerii prin obiect);

- dacă o așa-zisă înțelegere nu poate, nu are aptitudinea de a produce niciun fel de efect anticoncurențial, potențial, în economia reală, atunci aceasta nu va fi considerată o faptă anticoncurențială. Altfel spus, nu orice interacțiune între concurenți va fi considerată o încălcare a interdicției acordurilor anticoncurențiale.

Obligația dovedirii faptului conex și vecin de la care poate opera prezumția de încălcare prin obiect - sub expresia de "grad de nocivitate" - rezultă din jurisprudența recentă a CJUE.

În plus, un alt aspect ce vine în susținerea aplicării greșite a dreptului material, este compararea contractelor pe termen lung cu clauze negociate cu produsele tranzacționate pe OPCOM-PCCB.

Consiliul acuză faptul că, prin încheierea si derularea acestor contracte pe termen lung, participarea Hidroelectrica cu oferte de vânzare la PCCB a fost una redusă, ceea ce a dus la reducerea lichidității și creșterea preturilor de referință.

În mod eronat și cu ignorarea contextului specific al pieței PCCB, Consiliul susține că Hidroelectrica ar fi avut opțiunea de a vinde pe platforma PCCB, în aceleași condiții precum cele obținute din contractele bilaterale, care au permis atingerea obiectivelor de investiții. În realitate, platforma de tranzacționare OPCOM nu constituie un reper adecvat, în opinia recurentei.

De asemenea, la momentul semnării contractului cu A., în 2004, OPCOM-PCCB nu era încă funcțională. Aceasta a început primele sesiuni de licitație pentru piața centralizată a contractelor bilaterale de energie electrică abia în luna decembrie 2005.

Produsele tranzacționate pe OPCDM-PCCB nu pot fi comparate cu contractele pe termen lung cu clauze negociate, echilibrate, de tip standard în care partenerii se aleg în mod liber. La tranzacționarea pe PCCB exista riscul unor parteneri nedoriți sau costuri suplimentare pentru garanțiile colaterale.

Evoluția prețurilor pe PCCB nu este relevantă pentru stabilirea prețurilor în cazul contractelor bilaterale pe termen lung cu un producător de energie din surse hidro, având în vedere caracteristicile de livrare diferite.

OPCOM-PCCB nu este o platformă adecvată pentru tranzacționarea contractelor de energie electrică pe termen lung, deoarece nu le oferă furnizorilor flexibilitate în ceea ce privește modificarea contractelor agreate. În consecință, pe OPCOM-PCCB nu se tranzacționează aproape deloc contracte pe termen lung, termenul maxim de livrare fiind de un an.

O aplicare greșită a normelor de drept material, respectiv a dispozițiilor art. 5 din Legea Concurenței, există și la momentul analizării și reținerii de către instanța de fond, a incidenței art. 5 lit. b) din legea concurenței, privind existența unui acord orizontal între A. și B..

În cazurile de concurență, sarcina probei pentru dovedirea unei încălcări a legii aparține autorității de concurență, obligație prevăzută în mod expres prin art. 5 alin. (5) din Lege conform căruia "sarcina probei unei încălcări prevederilor alin. (1) revine Consiliului Concurenței".

Acest principiu este în concordanță și cu jurisprudența europeană în materie de concurență ce reține faptul că autorității de concurentă îi revine obligația de a dovedi încălcările pe care le constată și de a stabili elementele de proba adecvate în vederea demonstrării corespunzătoare a cerințelor legale, a existenței faptelor constitutive ale unei încălcări.

Cu toate acestea, probatoriul reținut de Consiliu în decizie se sprijină exclusiv pe următoarele documente si împrejurări de fapt, care nu sunt de natură a se încadra în normele și jurisprudența citată mai sus:

- Documentul nr. 3 ridicat în cadrul inspecției inopinate cuprinde un formular standard de proces-verbal redactat de Hidroelectrica pentru a fi completat de partenerii săi contractuali. Acesta era în mod uzual transmis prin e-mail de către Hidroelectrica, urmare a unei runde de negocieri și în vederea pregătirii următoarei runde. Întrucât la momentul respectiv reclamanta nu a regăsit în corespondența electronică mesajul Hidroelectrica cuprinzând modelul de proces-verbal, ce trebuia completat și transmis Ia Hidroelectrica, în aceeași zi (21.12.2011), după transmitere, urmând a avea loc o nouă rundă de negocieri, reprezentantul A. a contactat telefonic reprezentantul Hidroelectrica pentru a solicita (re)transmiterea. Sub presiunea timpului, nereușind a lua legătura cu reprezentantul Hidroelectrica, reclamanta a solicitat reprezentantului B. transmiterea acestui formular standard.

După cum se poate observa din documentul transmis Consiliului (a se vedea Anexa nr. 2), A. a completat cu propria-i ofertă modelul și a transmis documentul către Hidroelectrica. Așa cum am precizat, ulterior completării ofertei, urma un nou set de negocieri, astfel încât circumstanțele stabilite prin completarea ofertei se puteau schimba.

De asemenea, este de observat că autoritatea de concurență nu contestă diferențierea ofertelor depuse de către A. și C., însă neagă caracterul uzual al comunicărilor pe e-mail ale proceselor-verbale de negociere transmise de Hidroelectrica și faptul că acestea erau standard, invocând în mod total eronat că "anterior negocierii ce urma sa aibă loc în data de 21.12.2011 a mai fost programată o singură rundă de negocieri, în data de 15.12.2011, astfel încât reprezentanții A. S.R.L. nu aveau elementele necesare pentru a aprecia că Hidroelectrica S.A. transmitea în mod uzual ofertele sale pe email", ori din simpla transmitere a acestui formular de către Alpiq, nu se poate trage concluzia existenței unui cartel, cu atât mai mult cu cât, ofertele celor două societăți au fost diferite.

De asemenea, în Decizie sunt reținute ca probe trei documente din anul 2006, care extind durata presupusei înțelegeri anticoncurențiale între A. și C., în perioada mai 2006 - iulie 2012: Documentul 34 reprezintă corespondență electronică provenită de la avocat (respectiv dna. D., avocat partener senior al E.) și cuprinde un proiect de adresă în legătură cu nerespectarea contractelor de către Hidroelectrica. Proiectul de adresă a provenit de la avocatul E. și cuprinde argumentele de ordin juridic pentru care nerespectarea contractului de către Hidroelectrica ar putea impacta furnizorii contractanți, si, mai departe, clienții acestora. Corespondența a fost purtată în contextul relației de vânzare-cumpărare între părți. Întrucât același avocat a redactat un proiect de adresă pentru A., a păstrat din eroare referiri la contractul A. în documentul aferent celeilalte părți. În plus, având în vedere că acest document prevedea impactul nerespectării contractuale de către Hidroelectrica din punct de vedere juridic, se apreciază că acesta nu este în măsură a demonstra existența unui acord orizontal între A. și Alpiq, întrucât nu presupune fixarea unor condiții comerciale de către cele două societăți, reprezentând, în fapt, o opinie juridică a societății de avocați.

Documentele 35 și 36 includ corespondență electronică din data de 12 mai 2006 între un reprezentant A. și un reprezentant F. S.R.L., cu privire la proiectul de răspuns către Hidroelectrica.

Deși contextul acestei corespondențe a fost justificat Consiliului prin adresa din data 14.09.2015, acesta nu a fost nici măcar dezbătut în Decizie.

De aceea, întrucât aceste documente cuprind afirmații de ordin general legate de nerespectarea de către Hidroelectrica a termenilor contractuali conveniți, fără a conține informații strategice din punct de vedere concurențial, se consideră că aceste documente nu au avut și nici nu puteau avea scopul sau efectul unei practici anticoncurențiale.

Atât instanța de judecată cât și Consiliul Concurenței, nu au avut în vedere și nu au aplicat principiul proporționalității măsurilor dispuse.

În fața instanței de fond s-a solicitat ca, în cazul în care s-ar respinge argumentele A. cuprinse acțiunea în anulare, considerând ca societatea se face vinovată de încălcarea normelor de concurență, pentru o corectă individualizare a amenzii, să se aibă în vedere seamă principiul proporționalității măsurilor, precum și de aplicabilitatea, în speță, de circumstanțe atenuante, prin raportare la conduita unilaterală și imputabilă a societății Hidroelectrica, sens în care reclamanta nu poate să fi încălcat art. 5 din Legea Concurenței.

Cu toate acestea, deși întreaga hotărâre nu cuprinde o motivare de natură a stabili în concret activitățile anticoncurențiale, se consideră că se impunea a se evalua gravitatea faptei, prin raportare la următoarele aspecte:

În primul rând, evaluarea gravității unei încălcări se face de la caz la caz, pentru fiecare tip de încălcare, luându-se în considerare toate împrejurările relevante ale cazului, printre altele, natura faptei săvârșite, dimensiunea și importanța pieței relevante, cotele de piață cumulate ale tuturor întreprinderilor participante, impactul concret al încălcării pe piață, atunci când acesta poate fi măsurat.

În al doilea rând, în ceea ce privește durata faptei precizăm că dacă s-ar reține o înțelegere orizontală între A. și societățile B., se apreciază că durata acestei fapte nu poate să fie decât octombrie- decembrie 2011. Documentele ridicate din 2006 nu pot proba o înțelegere continuă, în întreg intervalul 2006 - 2011. Luată separat, corespondența din 2006 nu poate fi sancționată, având în vedere incidența regulilor de prescripție (corespondența a avut loc cu 5 ani înainte de deschiderea investigației).

În al treilea rând, nu au fost avute în vedere următoarele circumstanțe atenuante, respectiv că ANRE a încurajat angajamentele bilaterale pe termen lung și îndoiala rezonabilă asupra naturii anticoncurențiale a faptei prin săvârșirea fără intenție a contravenției.

A. nu a considerat la niciun moment că încheierea Contractului ar constitui o încălcare a normelor de concurență. Următoarele circumstanțe vor fi luate în calcul:

a. cota de piață deținută de Hidroelectrica nu era disponibilă societăților din piață pentru a-și realiza un eventual exercițiu de autoevaluare a efectelor contractelor pe termen lung. Singurele date privind cotele de piață ale Hidroelectrica sunt cele publicate de ANRE. Fiind în mod constant în perioada de referință în jurul cotei de 30%, ceea ce atrăgea, în mod rezonabil, prezumția de exceptare a contractului de la art. 5 alin. (1) din Legea concurenței.

b. lipsa dovezilor din Decizie cu privire la efectele anticoncurențiale;

c. Colaborarea în mod efectiv și pe deplin cu Consiliul Concurenței

d. Pasivitatea Consiliului Concurenței este explicabilă prin inexistența unor plângeri formale depuse la Consiliu, din partea unor persoane fizice sau juridice afectate în mod real și direct, pe care autoritatea ar fi avut obligația să le cerceteze.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare pârâtul - intimat Consiliul Concurenței a solicitat respingerea recursului reclamantei ca nefondat, apreciind că hotărârea instanței de fond este motivată corespunzător și dată cu intepretarea și aplicarea corectă a normelor de drept material.

II. Considerentele și soluția instanței de recurs

2.1. Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Referitor la motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., instanța de control judiciar reține că potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea judecătorească trebuie să cuprindă motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, precum și cele pentru care s-au admis ori s-au înlăturat cererile părților, fiind afectată de viciu nelegalității hotărârea care nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Motivarea hotărârii este necesară pentru ca părțile să cunoască motivele ce au fost avute în vedere de către instanță în pronunțarea soluției, iar instanța ierarhic superioară să aibă în vedere, în aprecierea legalității și temeiniciei hotărârii, și considerentele pentru care s-a pronunțat soluția respectivă.

Lecturând considerentele sentinței recurate, Înalta Curte constată că acestea îndeplinesc exigențele dispozițiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., întrucât, raportat la obiectul cauzei și limitele în care a fost învestită, prima instanță a expus în mod corespunzător argumentele care au condus la formarea convingerii sale, raportându-se la dispozițiile legale aplicabile raportului de drept dedus judecății.

Astfel, judecătorul a explicat soluția pronunțată în dispozitiv, prin argumente de fapt și de drept care demonstrează că acesta a analizat probele dosarului, pe care le-a trecut prin filtrul propriei sale aprecieri și a explicat pe larg raționamentul pe baza căruia a ajuns la concluzia respingerii cererii de chemare în judecată.

Incidența acestui motiv de casare nu este dată de maniera succintă, nedovedită însă, în care s-a răspuns unor critici ale reclamantei referitoare la încălcarea principiului neretroactivității legii civile, la existența unor erori majore în analiza efectelor realizată de autoritatea de concurență sau la lipsa efectelor anticoncurențiale pe piețele relevante face hotărârea criticabilă din perspectiva legalității. Așa cum s-a reținut constant în jurisprudența instanței supreme motivarea unei hotărâri judecătorești nu este dată de volum, de nivelul cantitativ al acesteia, ci de calitatea argumentelor expuse, apte, indiferent de întinderea expunerii lor, de a explica și a face înțeles raționamentul avut de judecător la pronunțarea hotărârii.

Or, din acest punct de vedere hotărârea instanței de fond conține un răspuns elaborat la criticile formulate de reclamantă anterior identificate, iar referitor la cele privind starea de fapt și la înlăturarea prezumției de vinovăție (in dubio pro reo) analiza lor rezultă din ansamblul considerentelor, instanța de fond validând, urmare a analizei proprii, starea de fapt reținută în actul administrastiv contestat, care demonstrează în opinia acesteia existența faptei anticoncurențiale reținute în sarcina reclamantei și culpa ei, de natură a înlătura prezumția de nevinovăție de care a beneficiat.

Înalta Curte constată că în cauză nu este incident nici motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În cadrul acestul motiv de casare recurenta reclamantă a formulat mai multe critici subsecvente referitoare la aplicarea eronată a art. 5 din Legea nr. 21/1996, corespunzătoare motivelor de nelegalitate cu care a învestit și instanța de fond.

Într-o primă critică recurenta a reiterat susținerea inexistenței unui acord vertical care să afecteze concurența, concluzia la care a ajuns autoritatea de concurență și care a fost validată de instanța de fond rezultând din evaluarea eronată a contractului dintre societatea Hidroelectrica S.A. și reclamantă.

Procedând la propria sa evaluare, instanța de control judiciar reține că din analiza conținutului contractelor încheiate între societatea Hidroelectrica S.A., în calitate de furnizor de energie electrică, și cei 11 parteneri, între care și reclamanta, rezultă că acestea au avut ca obiect vânzarea de energie electrică pe termen lung și, totodată, prevedeau asigurarea de către societatea Hidroelectrica S.A. a echilibrului între energia achiziționată de cumpărători din diverse surse și energia efectiv furnizată consumatorilor eligibili aflați în portofoliul acestora.

Aceste contracte au fost încheiate pentru perioade ce depășesc în multe cazuri 10 ani, derularea acestora presupunând suplimentarea cantităților de energie electrică inițial contractate și prelungirea termenelor contractuale. Concomitent a fost constatat refuzul altor oferte de a contracta adresate producătorului societatea Hidroelectrica S.A.

Contractele analizate, inclusiv cel încheiat de reclamantă cu societatea Hidroelectrica S.A., au fost caracterizate nu doar prin durata lungă și prelungirea lor cu mult înainte de ajungerea la termen, dar și prin suplimentarea cantităților de energie electrică inițial contractate.

Astfel, în ceea ce privește contractul menționat, a fost evidențiat de autoritatea de concurență și necontestat de reclamantă faptul că de la o cantitate de 2.488.059 MWh pentru anul 2004, convenită inițial în contract, s-a ajuns la 7.170.000 MWh, în următorii ani de derulare a contractului, prin suplimentările succesive prevăzute în actele adiționale la contract (respectiv actele adiționale nr. x/07.12.2004, nr. 04 bis/29.03.2005, nr. q/19.04.2005, nr. r/18.11.2005 și nr. 12/25.05.2006).

Prin această conduită contractuală, care s-a verificat și în cazul celorlați parteneri comerciali ai furnizorului, a rezultat că societatea Hidroelectrica S.A. a contractat peste posibilitățile de producție, indisponibilizând întreaga energie electrică pe care o producea și pe care o putea comercializa în regim concurențial, existând însă și situații în care s-a aflat în situația de a cumpăra energie electrică pentru a-și onora obligațiile contractuale deja asumate în calitate de producător.

Contractul încheiat cu reclamanta conțineau mai multe clauze, din care cu relevanță în analiza de față sunt de menționat prevederile referitoare la condițiile de livrare, cele referitoare la posibilitatea "modificării circumstanțelor" și la posibilitatea rezilierii, precum și cele privind alocarea riscurilor în contract.

Astfel, în ceea ce privește condițiile de livrare, Anexa nr. 4 la Contractul nr. x CE/14.01.2004 prevede dreptul reclamantei de a modifica, în funcție de necesitate, cantitatea de energie electrică pentru fiecare interval bază de decontare (IBD) cu minim 30 de zile anterioare anului contractual (transmiterea unor prognoze de consum anual), precum și dreptul de a comunica/modifica cu 24 de ore înainte de ziua de livrare cantitățile zilnice de energie ferme pentru fiecare interval orar (Clauza privind modificarea cererii ferme).

Totodată, părțile au prevăzut posibilitatea "modificării circumstanțelor" în care a fost încheiat Contractul nr. x CE/14.01.2004 și, într-o atare situație, au stabilit condițiile de renegociere a prețurilor aferente, legând acest fapt de situația obiectivă a creșterii costurilor cauzate de dreptul de proprietate, exploatarea sau întreținerea instalațiilor și obligarea vânzătorului la a efectua noi cheltuieli de capital (Clauza privind modificarea circumstanțelor).

Prin Actul adițional nr. x/21.12.2009 la Contractul nr. x CE/14.01.2004, părțile au eliminat Clauza privind modificarea circumstanțelor și au introdus o nouă clauză contractuală de natură a corela eventuale creșteri de preț cu rata inflației, plafonând însă nivelul inflației la 3,5% (Clauza privind plafonarea prețului).

Referitor la posibilitatea rezilierii, contractul supus analizei a prevăzut în mod limitativ condițiile în care aceasta putea interveni din inițiativa producătorului. Cu toate acestea, rezilierea se putea produce la inițiativa cumpărătorului prin notificarea prealabilă a vânzătorului, în scris, cu 30 de zile calendaristice înainte de încetarea contractului (Clauza privind încetarea contractului).

Pe perioada derulării contractului de furnizare suspus analizei, prin Actul adițional nr. x/07.09.2005, reclamanta a renunțat, contra unei compensații bănești, la o cantitate anuală de energie electrică de 3.000.000 MWh, aferentă Contractului nr. x CE, în favoarea societății G. S.A., ca urmare a unui acord tripartit convenit între reclamantă, societatea G. S.A. și Hidroelectrica, operațiune urmată în anul 2005, potrivit Actelor adiționale nr. x bis/29.03.2005, nr. q/19.04.2005, nr. r/18.11.2005 la Contractul nr. x CE, de suplimentarea cantității anuale de energie electrică contractată între reclamantă și societatea Hidroelectrica cu 2.790.000 MWh. De asemenea, la data de 03.04.2008, reclamanta a cesionat către societatea H. S.R.L. (ulterior, I.) o parte din Contractul nr. x CE, corespunzătoare unei cantități contractate de 1.800.000 MWh.

Instanța de control judiciar subliniază că selectarea acestor noi parteneri contractuali s-a făcut în absența unor criterii obiective și/sau considerente economice, în condițiile în care societatea Hidrolectrica S.A. a refuzat aproximativ 458 de cereri de ofertă pe perioada analizată și a suplimentat cantitățile de energie în condițiile existenței unor informații publice privind o prognoză pesimistă a hidraulicității pentru anul 2004 și a intențiilor de schimbare a cadrului de reglementare începând cu anul 2005.

Evaluare elementelor factuale anterior expuse, a contextului lor economic și juridic, reținute de altfel și de instanța de fond, justifică și consolidează concluzia acesteia, justă și temeinică de altfel, în sensul că acest contract încheiat între societatea Hidroelectrica S.A. și reclamantă a reprezentat un acord care a urmărit un scop unic, reprezentat de securizarea poziției pe piață a părților implicate, respectiv evitarea expunerii la o piață concurențială de energie electrică cu mecanisme adecvate și obținerea unor beneficii economice fără expunerea la riscul asociat unor mecanisme concurențiale de piață.

Prin urmare, autoritatea de concurență, a analizat nu numai aptitudinea sistemului de acorduri încheiat între Hidroelectrica și partenerii săi comerciali de a restrânge, denatura sau împiedica concurența, ci și limitarea efectivă a comercializării de energie electrică pentru alți furnizori de energie electrică și alți consumatori eligibili din România, precum și prin limitarea altor producători în a comercializa către partenerii contractuali ai Hidroelectica, care reprezintă efectele concrete ale acestor practici anticoncurențiale.

Din această perspectivă, sunt nefondate criticle reclamantei recurente referitoare la pretinsele erori majore în analiza pe baza efectelor realizată de Consiliul Concurenței și a erorilor manifeste în analiza contrafactuală realizată.

Principalul efect negativ reținut în mod just de autoritatea de concurență produs urmare a încheierii și derulării contractelor pe termen lung dintre societatea Hidroelectrica S.A. și partenerii săi contractuali a fost reprezentat de blocarea dezvoltării pieței concurențiale, generând o lipsă de lichiditate pe piață și o dinamică a prețurilor care nu a reflectat corespunzător fundamentele pieței. Pe perioada derulării contractelor, prețurile pe piața concurențială, în special pe PCCB, au fost puternic distorsionate și deconectate de realitatea economică a pieței de energie electrică.

Deși s-a pretins de recurentă că prețul din contractul încheiat cu Hidroelectrica a înregistrat o creștere continuă pe întreaga durata a contractului, potrivit clauzei prin care s-a convenit posibilitatea ajustării prețului funcție de rata inflației această ajustare a fost plafonată la 3,5%, fiind menită, așa cum în mod just a surprins autoritatea de concurență, să evite majorarea prețurilor ce ar fi putut fi determinată de modificările prețurilor de pe piața energiei electrice și a creșterii costurilor Hidroelectrica. Chiar dacă prețurile au fost renegociate permanent și au înregistrat creșteri, au fost în permanență cu mult sub prețurile medii înregistrate pe piețele centralizate, respectiv PCCB- Piața centralizata a contractelor bilaterale și PZU- Piața pentru ziua următoare.

Clauzele privind livrarea de energie electrică prevăzute în contractele pe termen lung încheiate, coroborate cu cantitățile semnificative contractate și lipsa de energie disponibilă, au avut drept rezultat limitarea opțiunii Hidroelectrica de a participa la PZU, ceea ce a condus la diminuarea lichidității și la distorsionarea prețului de referință pe piața de energie electrică din România.

Prin încheierea și derularea acestor contracte, participarea Hidroelectrica cu oferte de vânzare la PCCB a fost una redusă, constatându-se faptul că acestea au existat numai în anul 2005 și, ulterior, începând cu luna iulie 2012 (ofertele de vânzare ale Hidroelectrica lipsind în perioada 2005 - 2012), în condițiile în care toți producătorii de energie electrică din România aflați în portofoliul statului aveau obligația de a realiza oferte de vânzare prin intermediul platformelor OPCOM.

Nefondate sunt și criticile recurentei referitoare la încălcarea principiului neretroactivității și la încălcarea prezumției legale prevăzuta de Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenței.

În dezvoltarea acestor critici reclamanta pleacă de la premisa că trebuia luată în considerare, în evaluarea contractelor, cota de piața a reclamantei, iar nu cea a furnizorului, în speță a societății Hidroelectrica S.A.

Pentru a fi validă susținerea reclamantei, respectiv de a fi reținută ca relevantă cota de piață a cumpărătorului, luând în considerare dispozițiile Regulamentului privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenței, ale cărui dispoziții au fost citate de instanța de fond, era necesar ca înțelegerea contractuală dintre reclamantă și furnizor să aibă în conținut "obligații de vânzare exclusivă", ceea ce ar fi atras exceptarea pe categorii a contractului cu Hidroelectrica, luând în considerare a că reclamanta avea o cotă de piață sub 30%.

Or, nici autoritatea de concurență pârâtă nu a susținut, nici reclamanta nu a demonstrat că în conținutul contractului supus analizei ar fi fost stipulate și asumate obligații de vânzare exclusivă, care sunt definite prin Regulamentul de exceptare pe categorii ca fiind "orice obligație directă sau indirectă care impune furnizorului să vândă produsele ori serviciile care fac obiectul acordului unui singur cumpărător din cadrul unui teritoriu delimitat, în vederea revânzării sau a unei utilizări specifice".

Prin urmare, cota de piață a reclamantei era nerelevantă în contextul analizei derulate de autoritatea de concurență, astfel că, în mod corect, s-a raportat la cota de piața a furnizorului, pe piața relevantă, care depășea pragul de 30%, prevăzut de legislația incidentă în materia exceptărilor pe categorii, pe perioada derulării contractelor, context în care reclamanta nu se putea prevala de efectele prezumției legale instituită de Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenței.

Dacă reclamanta avea dubii cu privire la încadrarea acordului într-o categorie exceptată (prin prisma cotelor de piața care se luau în calcul sau a informațiilor relevante pentru evaluare), putea solicita dispensă Consiliului Concurenței, așa cum s-a reținut în considerentele hotărârii atacate, analiza individuală a unui anumit acord fiind realizată de către autoritatea de concurență, care emitea o decizie în acest sens.

Contrar susținerilor recurentei, Consiliul Concurenței a definit piața relevantă ca urmare a unei analize în concret a situației factuale reținute, cu luarea în considerare a activităților părților implicate și a tipurilor de activități desfășurate în sectorul energiei electrice, a obiectului contractelor analizate, a caracteristicilor sectorului și reglementărilor în vigoare având drept repere dimensiunea produsului, dimensiunea funcțională, dimensiunea geografică, dimensiunea temporală și dimensiunea clientului.

Astfel, autoritatea de concurență a reținut ca acordurile de vânzare/cumpărare au fost încheiate în cadrul primului nivel de comercializare a energiei electrice (achiziție directă de la producător) între Hidroelectrica, în calitatea sa de producător de energie electrică, și partenerii săi contractuali, în calitatea acestora de furnizori/consumatori de energie electrică. În analiza efectuată, autoritatea de concurență a vizat piața producției și comercializării in regim concurențial, fiind evidențiat doar tangențial, că sistemul de acorduri încheiat de Hidroelectrica cu partenerii săi contractuali a fost apt să afecteze și piața reglementată, întrucât furnizorul și-a indisponibilizat întreaga energie produsă prin încheierea acestor contracte, nemaifiind în măsură a-și onora obligațiile legale pe care le avea în raport cu piața reglementată.

Referitor la criticile care vizează încălcarea principiului neretroactivității se impune a fi subliniat că instanța de fond, în condițiile în care a fost reținută o durata mare a încălcării, a analizat întregul cadru legal incident, inclusiv prin prisma modificărilor aduse Legii concurenței și Regulamentului privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Lege, reținând aplicarea corectă a acestuia de către Consiliul Concurenței.

Analizând aceste modificări, instanța de fond a înlăturat motivat susținerile reclamantei potrivit cărora sub imperiul acestor reglementări contractul încheiat cu Hidroelectrica ar beneficia de exceptare pe categorii, întrucât după anul 2011, nu doar cota de piața a reclamantei era sub 30%, ci și cota de piața a Hidroelectrica. În acest sens, în mod temeinic, s-a reținut că durata încălcării a fost până în luna august 2012, iar cota de piața a societății Hidroelectrica S.A de care se prevalează reclamanta, de sub 30% este raportată la finalul anului 2012, iar nu la momentul considerat a reprezenta epuizarea înțelegerii anticoncurențiale verticale constatate (august 2012), moment la care, din datele ANRE, cota Hidroelectrica depășea pragul de 30%, scăzând sub acest prag abia spre finalul anului.

Sunt nefondate și criticile reclamantei referitoare la inexistența unei înțelegeri orizontale între această societate și societatea C. S.R.L., respectiv societatea I. S.R.L.

Mijloacele de probă analizate coroborat de instanța de fond, susțin concluzia autorității de concurență ca societățile analizate și-au coordonat comportamentul concurențial pe parcursul derulării contractelor pe termen lung încheiate cu producătorul de energie electrică societatea Hidroelectrica S.A., pentru a stabili condițiile de tranzacționare, inclusiv prețurile aferente, existând atât dovezi punctuale în anul 2006, cât și în perioada 2009-2012.

Astfel din ansamblu probatoriu instrumentat de autoritatea de concurență rezultă că prelungire contractelor a intervenit în aceeași zi pentru trei societăți, cu 4-5 ani înainte de expirarea termenului contractual, la prețuri identice, în perioada 2010 - 2012, sau similare negociate în contracte, și că au fost înregistrate oferte similare sau identice în cadrul renegocierilor derulate în perioada decembrie 2011 - iulie 2012.

Reclamanta a reiterat prin cererea de recurs susținerile formulate în fața instanței de fond referitoare la faptul că Documentul nr. 3 transmis de către societatea C. S.R.L. către reclamantă care cuprindea două procese-verbale de negociere transmise de Hidroelectrica către societatea C. S.R.L., erau de fapt niște formulare standard (șablon) redactate de Hidroelectrica pentru a fi completate de către partenerii săi contractuali.

Or, conform Procesului-verbal de negociere transmis societății I. S.R.L., respectiv societății C. S.R.L., acestea cuprindeau solicitări sensibil diferențiate, chiar și pentru societăți din același grup, și nicidecum identice.

Ulterior comunicării Documentul nr. 3, oferta transmisa de reclamantă către societatea Hidroelectrica S.A. cuprindea un preț maxim identic cu cel din ofertele societăților din grupul B..

În plus, cele trei societăți, în sarcina cărora s-a reținut o coordonare a comportamentului în raport cu societatea Hidroelectrica S.A., sunt singurele care au propus în runda de negocieri ce a urmat comunicării evidențiate de Documentul 3, un număr de 3 variante alternative de ofertă, în timp ce ceilalți parteneri contractuali ai societății Hidroelectrica S.A au propus o singura variantă.

Reclamanta a mai făcut referire la existența unor "acorduri de achiziției în comun" pentru a se prevala că potrivit Orientărilor Comisiei Europene privind înțelegerile orizontale, doar în anumite condiții pot da naștere unor probleme de concurență.

Potrivit Orientărilor menționate "achiziția în comun poate fi realizată prin intermediul unei societăți controlate în comun, al unei societăți în cadrul căreia mai multe societăți dețin participații mai mici, printr-un acord contractual sau chiar printr-o forma mai suplă de cooperare".

Or, cele trei societăți, în calitate de furnizori de energie electrică, așa cum susține intimata, nu au realizat o achiziție în comun, în sensul prevederilor menționate anterior, ci au avut încheiate contracte individuale cu societatea Hidroelectrica S.A., a căror negociere se realiza separat în scopul obținerii unor condiții cât mai avantajoase pentru fiecare dintre părțile contractante.

Nu pot fi însușite nici criticile reclamantei referitoare la individualizarea sancțiunii contravenționale aplicate acesteia, din perspectiva aplicării principiului proporționalității, precum și la nereținerea circumstanțelor atenuante invocate în apărare.

Individualizarea sancțiunii aplicate reclamantei, prin aplicarea unei cote procentuale de 6,05% din cifra de afaceri totală a societății pe anul 2014, reprezintă o aplicare judicioasă a principiului proporționalității amenzii cu gravitatea faptei săvârșite, consacrat de prevederile art. 55 din Legea concurenței, precum și a algoritmului de calcul al sancțiunii detaliat în Instrucțiunile Consiliului Concurenței.

Referitor la critica nereținerii de către autoritatea de concurență a unor circumstanțe atenuante, este de subliniat că instanța de fond a analizat aceste critici, prezentând motivele pentru care a înlăturat apărările reclamantei. Reluarea acestor apărări fără vreun element de critică la adresa dezlegărilor instanței de fond, prin care s-a răspuns complet și adecvat pretențiilor reclamantei, nu obligă instanța de control judiciar a oferi un răspuns, argumentele instanței de fond fiind însușite de instanța de recurs și menținute în consecință.

În concluzie, Decizia nr. 82/24.12.2015 emisă de Consiliul Concurenței este legală din perspectiva analizată, astfel că hotărârea instanței de fond care a validat-o sub acest aspect, este dată cu interpretarea și aplicarea corectă a normelor de drept material aplicabile, inclusiv a standardului de probă legal.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru toate considerentele expuse de fapt și de drept expuse, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de reclamanta societatea A. S.R.L. prin Administrator Judiciar J. împotriva sentinței nr. 2195 din 9 iunie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de A. S.R.L. prin Administrator Judiciar J. împotriva sentinței nr. 2195 din 9 iunie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 20 mai 2021, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.