ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5899/2021

Ședința publică din data de 24 noiembrie 2021

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București sub nr. x/2015, reclamanta A. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței:

- în principal, anularea Deciziei Consiliului Concurenței nr. 13/14.04.2015, în ceea ce o privește pe A. și, pe cale de consecință, exonerarea de la plata amenzii în cuantum de 2.354.190 RON;

- în subsidiar, să se constate că autoritatea de concurență a procedat la o greșită individualizare a sancțiunii aplicate, în raport cu situația de fapt și prevederile legale incidente, și, pe cale de consecință, să se dispună reducerea acestei sancțiuni, astfel încât să reflecte, în mod corect, circumstanțele situației de fapt;

- obligarea Consiliului Concurenței la achitarea cheltuielilor de judecată.

Prin sentința nr. 2364 din 06 iulie 2016 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea promovată de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea acțiunii și admiterea acesteia astfel cum a fost formulată.

În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a arătat, în esență, următoarele:

- sentința recurată respinge în mod nelegal argumentele privind depășirea termenului de prescripție. Prin sentința recurată se interpretează în mod eronat sensul sintagmei "în scopul declanșării unei investigații".

Problema de drept supusă analizei în cauză se referă la cauzele de întrerupere a termenului de prescripție prevăzut de art. 58 din Legea nr. 21/1996 (în ultima formă republicată a legii în Monitorul Oficial nr. 153/21.02.2016 este art. 61). Astfel, chestiunea ce s-a impus a fi dezlegată prin Sentința recurată constă în a delimita dacă, din perspectivă temporală, aceste cauze de întrerupere pot interveni pană la momentul la care investigația C. civ. este declanșată (după declanșare C. civ. având oricum un termen de 5 ani pentru finalizarea procedurii) sau dimpotrivă dacă aceste cauze pot interveni oricând pe durata investigației, orice act procedural efectuat de C. civ. in cadrul acestei investigații reprezentând în fapt o cauză de întrerupere a prescripției.

Problema juridică suspusă delegării prezintă relevanță practică în speță întrucât, A. a fost sancționată prin Decizia C. civ. emisă la data de 14.04.2015 pentru săvârșirea unor pretinse fapte anticoncurențiale epuizate in anul 2007.

Prin Sentința recurată prima instanță a respins în mod nelegal argumentele privind intervenția prescripției dreptului C. civ. de a aplica o amendă contravențională A., concluzionând în mod eronat că voința legiuitorului ar fi fost de a include în categoria cauzelor ce pot întrerupe termenul de prescripție și actele procedurale ce sunt realizate ulterior deschiderii investigației, reținând în mod greșit că "întreruperea termenului de prescripție operează pe tot parcursul investigației, singura limită temporală vizând termenul special de prescripție de 10 ani ".

Această interpretare a primei instanțe de judecată este fundamental eronată dat fiind că:

(i) pe de o parte, ea nu ține cont de scopul și sensul textului legal avut in vedere de legiuitor și care rezultă cu claritate din formularea art. 59 din Legea 21/1996 în forma în vigoare la data emiterii Deciziei C. civ. respectiv în ultima formă republicată a legii fiind art. 62 (ii) pe de altă parte, prima instanță conferă prevederilor legale ce instituie cazurile de întrerupere a termenului de prescripție o cu totul altă dimensiune, extensivă, deși acestea sunt cazuri de excepție ce trebuie interpretate in mod restrictiv.

- interpretarea extensivă a instanței de fond tinde la legiferare și nicidecum la dezlegarea sensului actului normativ. Sentința recurată nu încercă să ofere nicio explicație care să arate de ce legiuitorul a prevăzut ca fiind cazuri de întrerupere a prescripției acțiunile efectuate în "scopul declanșării unei investigații" și care a fost rațiunea utilizării acestei formulări de către legiuitor. Pare că prima instanță admite că actul normativ are sensul expuse de A. dar susține că este o eroare de formulare, că de fapt textul trebuia să conțină o altă noțiune - nu pentru declanșarea investigației, ci pentru finalizarea acesteia. -instanța de fond apreciază în mod eronat că prin interpretarea realizată de A. asupra cauzelor de întrerupere a prescripției extinctive s-ar ajunge la neaplicarea legii. Ca un argument suplimentar, prima instanță preia ca atare susținerile C. civ. cu privire la faptul că "legea trebuie interpretată în sensul aplicării ei, iar nu în sensul neaplicării sale", reținând în cuprinsul sentinței recurate că "dacă s-ar accepta interpretarea reclamantei, conform căreia întreruperea termenului de prescripție operează doar în cadrul examinării preliminare sau, cel mult, coincide cu deschiderea investigației, s-ar ajunge în situația ca, în majoritatea cazurilor instrumentate de Consiliul Concurenței, întreruperea termenului de prescripție să nu poată opera pe motivul că deschiderea investigației s-a produs înainte să înceapă curgerea termenului de prescripție, dispoziția legală care reglementează întreruperea termenului de prescripție nemaigăsindu-și aplicarea ." În primul rând, instanța omite a avea în vedere că, după cum s-a arătat în mod constant în literatura de specialitate, cauzele de întrerupere a prescripției sunt expres prevăzute de lege și trebuie interpretate restrictiv, fiind o chestiune ce ține de opțiunea legiuitorului. În al doilea rând, raționamentul propus de A. nu încalcă principiul de drept potrivit căruia legea trebuie interpretată în sensul aplicării ei. Desigur că legea trebuie interpretată în sensul în care ea produce efecte așa cum se susține în Sentința recurată, însă ceea ce omite instanța de fond este faptul că, pe de o parte, pentru a se ajunge la interpretarea legii într-un sens sau în celălalt trebuie mai întâi să fim în prezența unui text de lege susceptibil de mai multe interpretări, ceea ce nu este cazul în speță după cum am demonstrat anterior, iar, pe de altă parte, pentru a se ajunge la interpretarea legii este necesar mai întâi să existe situația de fapt premisă prevăzută de norma legală în discuție, care să poată fi aplicată în sensul susținut din interpretare, iar nu să fie creată pe cale de adăugare la lege cu ocazia interpretării. În al treilea rând, derularea investigației nu este cu nimic împiedicată în cazul în care fapta continuă și după deschiderea investigației, pentru simplul motiv că termenul de prescripție nu începe să curgă până la epuizarea faptei, din această perspectivă C. civ., neriscând să intervină prescripția ci dimpotrivă având un termen suficient de lung - de 5 ani de zile - pentru finalizarea investigației. În al patrulea rând, în ceea ce privește pretinsa inexistență a unei stări de pasivitate a autorității, contrar considerentelor nefondate ale instanței de fond, deschiderea investigației și derularea acesteia pe o perioadă de mai mult de 5 ani nu este de natură a exclude pasivitatea autorității. Un termen de 5 ani de la deschiderea investigației constituie în mod evident în interpretarea legiuitorului un termen suficient pentru finalizarea unei investigații, care ține cont inclusiv de constrângerile ce țin de organizarea și funcționarea instituției, acest termen impunându-se a fi respectat de către C. civ. indiferent de numărul părților investigate, nefiind un simplu termen de recomandare după cum ar sugera instanța de fond, ci, dimpotrivă, un termen care, în cazul nerespectării acestuia, legea prevede o sancțiune ce se impune a fi constatată de către instanța de recurs în prezenta cauză: decăderea dreptului C. civ. de a mai aplica amenzi contravenționale. -prima instanță a reținut greșit că Regulamentul nr. 1/2003 ar fi aplicabil chiar și prin analogie în ceea ce privește prescripția dreptului autorităților naționale de a aplica sancțiuni. Prin Sentința recurată, prima instanță a reținut și că pretinsa inadmisibilitate a interpretării Societății ar decurge din faptul că o astfel de interpretare ar genera un dezacord fundamental între interpretarea și aplicarea normelor privind prescripția la nivel european fața de interpretarea și aplicarea distinctă ce s-ar aplica la nivel național. În concluzie, Curtea de Apel București a conchis că "În concret, dacă fapta anticoncurențială analizată în cauză ar fi fost investigată de Comisia Europeană, termenul de prescripție ar fi fost întrerupt, ca ultim act, de orice acțiune întreprinsă în scopul investigării, dreptul Comisiei de a aplica o sancțiune nefiind prescris ." În mod eronat instanța de fond se raportează la Regulamentul 1/2003 privind punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute la articolele 81 și 82 din Tratat (în prezent art. 101 și 102), motivarea Curții de Apel București fiind lipsită de sens câtă vreme acest regulament reglementează prescripția dreptului Comisiei de a aplica sancțiuni, neputând fi aplicat nici măcar prin analogie în ceea ce privește termenul de prescripție pentru aplicarea sancțiunilor de către autoritățile naționale, în speță de către Consiliul Concurenței.

- în mod nelegal sentința recurată conchide că decizia C. civ. ar fi fost adoptată cu respectarea cvorumului legal. Prima instanță a respins în mod eronat excepția nulității Deciziei C. civ. privind încălcarea cvorumului prevăzut de lege pentru deliberare reținând prin Sentința recurată că această critică de nelegalitate adusă de A. ar porni de la premisa eronată că în procedura din fața C. civ. ar fi incidente prevederile C. proc. civ. care reglementează aceste aspecte și că, în realitate, particularitățile regimului procedural de funcționare a C. civ. nu ar fi compatibile cu normele de procedură civilă. Considerentele primei instanțe sunt complet neîntemeiate în raport de prevederile art. 28 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 și art. 2 din C. proc. civ.

- contrar considerentelor nelegale ale sentinței recurate, decizia C. civ. a fost adoptată cu încălcarea principiului continuității. Prima instanță a arătat în mod nefondat că instituția continuității completului de judecată nu ar fi compatibilă cu procedura administrativă desfășurată de C. civ., care este guvernată de reguli proprii. Fără a mai relua apărările formulate anterior, vă rugăm să respingeți această motivare ca neîntemeiată în raport de art. 28 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și art. 2 din C. proc. civ., potrivit cărora dispozițiile incidente în materie de concurență se completează cu cele ale C. proc. civ.

În primul rând, obligativitatea respectării principiului continuității rezultă din prevederile art. 58 alin. (4) și art. 62 alin. (8) din Regulamentul de organizare și funcționare a Consiliului Concurenței . Aplicând în mod eronat legea, Curtea de Apel București a conchis în mod greșit că în această materie C. civ. nu ar avea obligația de a respecta principiul continuității.

În al doilea rând, obligativitatea respectării principiului continuității rezultă și din prevederile art. 19, art. 214 și art. 395 din C. proc. civ. potrivit cărora deliberarea nu putea avea loc decât în prezența tuturor membrilor Plenului ce au participat la audieri, act normativ incident în această cauză conform prevederilor art. 2 din C. proc. civ. și art. 28 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 redate mai sus. Totodată, vă rugăm să aveți în vedere că nicăieri în Legea nr. 21/1996 nu sunt prevăzute dispoziții contradictorii din care să reiasă că în procedura desfășurată de C. civ. nu s-ar aplica principiul continuității

- instanța de fond a reținut în mod eronat că depășirea termenului legal de deliberare ar fi justificată de "complexitatea deosebită" a cazului. Potrivit prevederilor art. 9 din Ordinul Consiliului Concurenței nr. 789/2011 privind desfășurarea audierilor în cadrul Consiliului Concurenței și adoptarea deciziilor:

"La încheierea dezbaterilor, președintele de ședință, după consultarea cu ceilalți membri ai Plenului Consiliului Concurenței, dispune fie ca deliberarea să se facă în aceeași zi, fie ca aceasta să se amâne pentru o altă dată, care nu va depăși însă un interval de timp de 15 zile lucrătoare.

În situația în care, din cauza complexității deosebite a cauzei sau din alte cauze care țin de activitatea instituției, deliberarea nu este posibilă, aceasta se poate amâna pentru un alt termen de cel mult 15 zile lucrătoare, cu înștiințarea părților de către secretarul de ședință."

Așadar, conform dispozițiilor art. 9 alin. (1) din Ordinul nr. 789/2011, C. civ. are obligația de a delibera în aceeași zi în care au loc audierile, deliberarea putând fi amânată cu cel mult 15 zile lucrătoare. În cazuri excepționale, deliberarea poate fi amânată cu un termen suplimentar de maxim 15 zile lucrătoare cu înștiințarea părților în acest sens.

- în mod nelegal și neîntemeiat prima instanță a reținut că în prezenta cauză ar fi îndeplinite condițiile necesare pentru existența unei înțelegeri anticoncurențiale. Contrar sentinței recurate, singura probă pe care se întemeiază C. civ. (i.e. formularele de promoție) nu dovedește per se existența unei înțelegeri anticoncurențiale între A. și B..

Prin Decizia contestată, C. civ. a reținut în sarcina societății o pretinsă încălcare a Legii Concurenței constând într-o presupusă înțelegere cu B. având ca obiect stabilirea prețului minim sau fix de revânzare, în acest sens bazându-și acuzațiile pe un număr de 87 de promoții aferente anilor 2005, 2006 și 2007 incluse în 42 de formulare de promoție aduse la cunoștința A. pentru prima dată abia la termenul de judecată din data de 03.02.2016, când aceste formulare au fost depuse într-un final de către C. civ., ca urmare a solicitării societății.

Contrar considerentelor nelegale ale instanței de fond, Curtea de Apel București preluând întocmai raționamentul eronat expus de C. civ. prin Decizia C. civ., modalitatea de organizare a promoțiilor nu reprezintă nicidecum o încălcare a legislației de concurență dat fiind că în realitate, B. și-a menținut întotdeauna independența de a-și stabili propriile prețuri la rafturi către clienții săi.

Așadar, se solicită a se constata că singura probă pe care instanța de fond și-a fundamentat motivarea cu privire la faptul că în prezenta cauză părțile ar fi participat la o înțelegere anticoncurențială este reprezentată de formularele de promoție.

- în mod eronat prima instanță a constatat pretinsa respectare a standardului de probă în materie concurențială de către C. civ. prin Decizia contestată. Potrivit prevederilor art. 5 alin. (5) din Legea concurenței "Sarcina probei unei încălcări a prevederilor alin. (1) revine Consiliului Concurentei". Potrivit dispozițiilor art. 42 din același act normativ, impunerea de măsuri și sancțiuni de către C. civ. poate avea loc numai dacă se descoperă dovezi suficiente privind încălcarea legii, care să justifice impunerea de măsuri sau sancțiuni.

Trebuie remarcat, cu titlu introductiv, că sarcina probei cu privire la existența împrejurărilor care constituie o încălcare a art. 5 din Legea concurenței și a art. 101 TFUE incumbă autorității de concurență. În consecință, acesteia îi revine obligația de a stabili elementele de probă adecvate pentru demonstrarea existenței elementelor constitutive ale unei încălcări.

- în mod nefondat prima instanță a reținut că pretinsa faptă pentru care A. a fost sancționată ar fi avut un obiect anticoncurențial. După cum s-a învederat și instanței de fond, pentru dovedirea existenței unei înțelegeri anticoncurențiale, C. civ. era obligat să probeze, pe lângă existența unui acord de voințe al părților (pe care însă nu a reușit să îl fundamenteze cu niciun fel de probe, ca sa nu mai aducem în discuție standardul unor probe suficiente, exacte și convingătoare care să înlăture orice dubiu rezonabil) și obiectul anticoncurențial al pretinsei fapte. Proba obiectului anticoncurențial este cu atât mai importantă în această cauză în condițiile caracterului ei de noutate la nivel european și românesc (nu mai există o altă jurisprudență care să trateze prețurile de revânzare incluse în formularele de promoție ca înțelegeri de obiect).

- contrar susținerilor eronate ale instanței de fond, prin săvârșirea presupusei fapte anticoncurențiale consumatorii nu au fost în vreun fel prejudiciați. Prin sentința recurată, prima instanța preluând întocmai afirmațiile C. civ., a reținut că "în lipsa clauzei RPM, consumatorii puteau beneficia de prețuri mai mici decât cele fixate de comun acord între retailer și furnizori ". Această afirmație este însă făcută în absența unei analize a impactului pe care presupusa înțelegere dintre A. și B. l-ar fi avut asupra pieței pentru a dovedi modalitatea în care clienții B. ar fi fost efectiv privați de prețuri mai scăzute, instanța de fond reținând în mod eronat pe de o parte, că pretinsa faptă ar fi restrictivă de concurență prin obiect, sens în care nu ar fi necesară analiza efectelor acesteia pe piață, iar, pe de altă parte, că această analiză ar fi fost totuși realizată de către C. civ.

- în mod nefondat prima instanță a apreciat că presupusa faptă contravențională nu ar fi exceptată individual în baza art. 5 alin. (2) din legea concurenței și a art. 101 alin. (3) TFUE. Prin sentința recurată, instanța de fond a validat în mod eronat raționamentul C. civ., înlăturând în mod nelegal argumentele A. privind aplicabilitatea în cauză a art. 5 alin. (2) din Legea concurenței, reținând că "nu este îndeplinită cel puțin una dintre condițiile prevăzute de lege - să impună întreprinderilor în cauză doar acele restricții care sunt indispensabile pentru atingerea obiectivelor acordului (art. 5 alin. (2) lit. b)"

Contrar considerentelor nefondate ale primei instanțe, limitarea era indispensabilă pentru că publicitatea promoțiilor nu se făcea atât la raft, ci, în principal, prin cataloage pretipărite unde prețul de revânzare era publicat anterior derulării promoției, iar A. dorea să fie sigur că sacrificiul pe care l-a făcut reducând prețul de livrare se transferă cel puțin integral către consumator.

- sentința recurată a fost pronunțată cu încălcarea dispozițiilor legale privind individualizarea amenzii. Instanța de fond a validat în mod nelegal aplicarea eronată a legii în vigoare la data emiterii Deciziei C. civ., încălcând art. 15 alin. (2) din Constituție. Din perspectiva aplicării legii în timp, în legătura cu sancționarea faptei analizate și stabilirea în concret a amenzii aplicabile, Curtea de Apel București a concluzionat în mod eronat prin Sentința recurată că autoritatea de concurență ar fi aplicat în mod corect legea în vigoare la data emiterii Deciziei C. civ.:

"nu poate fi primită nici susținerea reclamantei privind pretinsul caracter mai favorabil al vechii legi, prin aceea că nu era prevăzut un prag minim al amenzii, întrucât o astfel de susținere vizează o situație pur ipotetică, având în vedere că procentul de amendă aplicat A. a fost de 0,52%, deci peste pragul de 0,5% prevăzut de legea nouă, or, argumentul prezentat de reclamantă ar fi putut fi valabil numai în ipoteza în care amenda aplicată s-ar fi concretizat într-un procent sub 0,5%, iar pârâtul ar fi plafonat-o la 0,5%, astfel încât să se încadreze în limitele impuse de legea nouă ."

Deși A. a susținut în fata primei instanțe că determinarea legii aplicabile este un element esențial în stabilirea tuturor criteriilor ce trebuie avute în vedere la individualizarea amenzilor, Curtea de Apel București nu face altceva decât să expună raționamente cel puțin paradoxale și chiar contradictorii în considerentele hotărârii atacate.

Prin întâmpinarea formulată, Consiliul Concurenței a solicitat respingerea recursului formulat de S.C. A. S.R.L., menținerea ca legală și temeinică a sentinței civile nr. 2364/6.07.2016, pronunțate de Curtea de Apel București, secția contencios administrativ și fiscal, cu consecința menținerii, în integralitate, ca legală și temeinică, a Deciziei nr. 13/2015.

Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Recurenta-reclamantă A. S.R.L. a investit instanța de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută de art. 8 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004, cu o acțiune îndreptată împotriva Consiliului Concurenței solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunța, să se dispună anularea Deciziei nr. 13/14.04.2015. Prima instanță a respins acțiunea promovată de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței ca neîntemeiată.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeași instanță, invocând în drept dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară.

Astfel, la data de 7 septembrie 2009, Consiliul Concurenței a deschis din oficiu 4 investigații pe piața de retail alimentar, în temeiul prevederilor art. 26 lit. a) și art. 34 lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, împotriva: C. S.R.L., D. și E. S.R.L. și furnizorii acestora; B. S.R.L. și F. S.R.L. și furnizorii acestora; G. S.R.L. și furnizorii acesteia și H. S.A. și furnizorii acesteia. În scopul unei mai bune administrări, cele patru investigații au fost conexate prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurentei nr. 856 din data de 18 iulie 2012.

La data de 09.12.2014 au avut loc deliberările în cadrul Consiliului Concurenței, adoptându-se minuta hotărârii, iar ulterior a fost emisă Decizia nr. 13/14.04.2015, atacată în prezenta cauză. Prin Decizia nr. 13/14.04.2015, Consiliul Concurenței a constatat încălcarea art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 alin. (1) din TFUE de către societatea A. S.R.L., reținând că în perioada 2005-2007, aceasta a încheiat cu retailerul B. o înțelegere de stabilire directă a unor niveluri minime sau fixe ale prețului de revânzare.

În temeiul art. 53 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, a fost sancționată societatea recurentă cu amenda în cuantum de 2.354.190 RON, reprezentând 0,52% din cifra de afaceri realizată în anul 2013.

Prima critică a recurentei A. S.R.L. se referă la aplicarea greșită a dispozițiilor legale privind prescripția extinctivă, susținându-se că a fost prescris dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiunea contravențională.

Cu privire la momentul de la care curge termenul de prescripție a dreptului de aplicare a sancțiunii contravenționale, se rețin următoarele:

Prescripția dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiuni contravenționale este reglementată de dispozițiile Legii concurenței nr. 21/1996, iar din punct de vedere al aplicării în timp, legea aplicabilă prescripției extinctive, sub toate aspectele, este cea în vigoare la momentul la care a început să curgă. Legiuitorul a stabilit un termen de prescripție de 5 ani pentru aplicarea de sancțiuni contravenționale, termen care începe să curgă la data încetării practicii anticoncurențiale.

Conform art. 58 din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, forma în vigoare la momentul apreciat de Consiliul Concurenței ca fiind acela al epuizării faptelor, anul 2007:

"(1)Dreptul Consiliului Concurenței de a aplica sancțiuni contravenționale pentru încălcările prevederilor prezentei legi se prescrie după cum urmează: a) în termen de 3 ani, în cazul încălcării prevederilor art. 50 lit. c), d) și e); b) în termen de 5 ani, în cazul tuturor celorlalte încălcări ale prevederilor prezentei legi.

(2) Prescripția dreptului la acțiune al Consiliului Concurenței începe să curgă de la data încetării practicii anticoncurențiale. În cazul încălcărilor legii, ce au caracter de continuitate sau de repetabilitate, prescripția începe să curgă de la data încetării ultimului act sau fapt anticoncurențial în cauză".

Data de la care începe să curgă termenul de prescripție de 5 ani, raportat la dispozițiile Legii nr. 21/1996, în forma în vigoare incidentă în cauză, este cel al încetării faptei pretinse ca fiind anticoncurențială, iar în cazul încălcărilor legii care au caracter de continuitate sau de repetabilitate, prescripția începe să curgă de la data încetării ultimului act sau fapt anticoncurențial în cauză.

Prin decizia contestată s-a constatat încălcarea art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene.

Potrivit dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, în vigoare la data înțelegerilor pretinse anticoncurențiale:

"(1) Sunt interzise orice înțelegeri exprese sau tacite între agenții economici ori asociațiile de agenți economici, orice decizii luate de asociațiile de agenți economici și orice practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care urmăresc: a) fixarea concertată, în mod direct sau indirect, a prețurilor de vânzare ori de cumpărare, a tarifelor, a rabaturilor, a adaosurilor, precum și a oricăror alte condiții comerciale(...)."

Conform art. 101 alin. (1) (ex-articolul 81 TCE) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (Versiune consolidată): "Sunt incompatibile cu piața internă și interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi și orice practici concertate care pot afecta comerțul dintre statele membre și care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței interne și, în special, cele care: (a) stabilesc, direct sau indirect, prețuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiții de tranzacționare; (b) limitează sau controlează producția, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investițiile; (c) împart piețele sau sursele de aprovizionare; (d) aplică, în raporturile cu partenerii comerciali, condiții inegale la prestații echivalente, creând astfel acestora un dezavantaj concurențial; (e) condiționează încheierea contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestații suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanțele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte".

În cauză, Consiliul Concurenței prin decizia de sancționare a reținut stabilirea unui nivel minim al prețului de revânzare prin intermediul clauzei RPM, clauza RPM constând în stabilirea de către reclamanta A. și retailerul B. a unor niveluri minime/fixe ale prețurilor de revânzare la raft către consumatorii finali, prin completarea formularelor de promoție cu nivelul de preț agreat. Prețurile astfel fixate urmau să fie aplicate la produsele A. comercializate la raftul B. în cadrul promoțiilor pe care retailerul le derula la raftul său. În concret, produsele livrate de furnizor urmau să nu fie comercializate către consumatorul final la un preț mai mic decât nivelul stabilit de comun acord cu B., deci ca respectivul produs să fie comercializat la un preț minim. Urmare a încheierii clauzei RPM, B. a achiziționat produsele furnizorului la un preț stabilit de comun acord între retailer și furnizor, egal sau mai mare decât nivelul minim agreat de aceștia.

Prescripția aplicării sancțiunii contravenționale privește chiar fondul deciziei contestate, constituind motiv de nelegalitate a acesteia, iar stabilirea în mod concret a încetării ultimului act sau fapt anticoncurențial este esențială, întrucât de la acest moment începe să curgă termenul de prescripție. În cauza de față nu s-a contestat faptul că încetarea faptei anticoncurențiale s-a produs în anul 2007, acesta fiind momentul de la care începe să curgă termenul de prescripție.

Cu privire la întreruperea prescripției extinctive, Înalta Curte reține că aceasta reprezintă o modificare a cursului prescripției care constă în ștergerea prescripției începute înainte de ivirea unei cauze întreruptive și presupune oprirea temporară a cursului prescripției pe durata cauzei care o justifică și începerea unei prescripții extinctive noi, durata inițială, scursă anterior survenirii întreruperii, neintrând în calculul termenului de prescripție. Întreruperea intervine întrucât nu se mai justifică producerea efectului prescripției extinctive în situația în care titularul dreptului subiectiv prescriptibil părăsește starea de pasivitate sau cel în folosul căruia curge prescripția extinctivă abandonează atitudinea de împotrivire față de titularul dreptului.

Potrivit art. 59 din Legea concurenței nr. 21/1996, forma în vigoare la momentul epuizării faptelor (devenit art. 62 la momentul aplicării sancțiunii, urmare a republicării în M.Of. nr. 240/3.04.2014; devenit art. 64 urmare a republicării în M.Of. nr. 153/29.02. 2016):

"(1) Orice acțiune întreprinsă de către Consiliul Concurenței în scopul unei examinări preliminare sau în scopul declanșării unei investigații în legătură cu o anumită încălcare a legii va întrerupe cursul termenelor de prescripție prevăzute la art. 58. Întreruperea termenului de prescripție va avea efect de la data comunicării acțiunii întreprinse de către Consiliul Concurenței, făcută către cel puțin un agent economic sau o asociație de agenți economici care a participat la săvârșirea încălcării legii.

(2) Acțiunile ce pot fi întreprinse de către Consiliul Concurenței și care întrerup cursul termenului de prescripție includ, în principal, următoarele:

a) solicitări de informații, în scris;

b) ordin al președintelui Consiliului Concurenței de declanșare a unei investigații;

c) începerea procedurilor legale.

(3) Întreruperea termenului de prescripție își produce efectele față de toți agenții economici sau asociațiile de agenți economici care au participat la săvârșirea încălcării legii.

(4) În cazul întreruperii termenului de prescripție, un nou termen, cu o durată similară, începe să curgă de la data la care Consiliul Concurenței a întreprins una dintre acțiunile menționate la alin. (2). Termenul de prescripție va expira cel mai târziu în ziua în care se împlinește perioada egală cu dublul termenului de prescripție, aplicabil pentru săvârșirea încălcării în cauză, în situația în care Consiliul Concurenței nu a impus nici una ^ dintre sancțiunile prevăzute de prezenta lege."

Controversa între părțile prezentului litigiu pornește de la maniera diferită în care acestea interpretează sintagma "în scopul declanșării unei investigații", recurenta reclamantă înțelegând prin "declanșarea investigației" exclusiv emiterea ordinului Președintelui, iar Consiliul Concurenței susținând că aceeași sintagmă trebuie interpretată ca fiind ansamblul actelor procedurale întreprinse în scopul investigării propriu-zise (deci de realizare a investigației, de derulare a acesteia), nelimitându-se la momentul efectiv de deschidere a unei investigații.

Curtea constată că reglementarea prescripției dreptului Consiliului de a instrumenta fapte anticoncurențiale și de a aplica sancțiuni are ca scop stimularea unei conduite active în valorificarea drepturilor și competențelor recunoscute prin lege acestuia și, implicit, sancționarea rămânerii în pasivitate față de orice fapte care prezintă pericol anticoncurențial, fiind astfel de neacceptat ca ieșirea din pasivitate a Consiliului în exercitarea competențelor sale proprii să rămână fără efect sub aspectul întreruperii curgerii termenului de prescripție.

În această notă trebuie interpretată dispoziția art. 59 alin. (2) din Legea concurenței nr. 21/1996, în enumerarea acțiunilor ce pot fi întreprinse de către Consiliul Concurenței și care întrerup cursul prescripției, legiuitorul având în vedere toate actele sau faptele juridice emise sau săvârșite de autoritatea de concurență, în limitele sale de competență, cărora li se recunoaște efect întreruptiv al oricărei prescripții care curge împotriva acestuia, după cum vom arăta în continuare.

Un prim argument este acela că în ipoteza în care voința legiuitorului ar fi fost aceea de a plasa situațiile de întrerupere a termenului de prescripție exclusiv în examinarea preliminară și/sau cel mai târziu odată cu deschiderea investigației, iar nu pe tot parcursul investigației, textul alin. (2) al art. 59 din lege ar fi enumerat doar acele acțiuni ce, din punct de vedere legal, puteau fi întreprinse de Consiliul Concurenței în acest context, respectiv cererile de informații (art. 59 alin. (2) lit. a) din lege) și ordinul emis de Președintele Consiliului Concurenței (art. 59 alin. (2) lit. b) din lege), în ipoteza în care acestea ar fi coincis cu deschiderea investigației.

Or, potrivit art. 59 alin. (2) lit. c) din lege, una dintre situațiile enumerate ca întrerupând termenul de prescripție este începerea procedurilor legale - toate acțiunile oficiale întreprinse pentru investigarea unei încălcări, inclusiv acte procedurale ulterioare deschiderii investigației - procedura de inspecție, procedura adoptării de masuri interimare pentru a preveni riscul apariției unui prejudiciu grav și ireparabil adus concurenței, procedura acceptării propunerilor de angajamente, procedura comunicării raportului de investigație și a formulării de observații la acesta de către întreprinderile implicate, în exercitarea dreptului la apărare, procedura de acces la dosar, procedura audierii părților.

Toate aceste acte procedurale sunt realizate ulterior deschiderii investigației, fapt ce plasează actele întreruptive ale termenului de prescripție, din punct de vedere temporal, în cursul investigației, deci ulterior examinării preliminare și deschiderii investigației.

Se impune și precizarea suplimentară că actele ce întrerup termenul de prescripție, prevăzute la art. 59 alin. (2) din lege, sunt enumerate cu titlu exemplificativ, iar nu limitativ, existând și alte situații care întrerup termenul de prescripție - adoptarea de masuri interimare, derularea de inspecții, Raportul de investigație, audierile părților etc, acțiuni plasate ulterior examinării preliminare și deschiderii investigației.

Se reține că dispozițiile legale în materie de prescripție instituie posibilitatea întreruperii termenului de prescripție pe tot parcursul investigației, prin acțiunile întreprinse în scopul investigării încălcării.

În al doilea rând, norma juridică trebuie să fie interpretată în sensul aplicării ei, iar nu în sensul în care să nu se aplice, fiind important a se avea în vedere că investigațiile autorității pârâte analizează fapte ce se continuă și ulterior deschiderii investigației și că faptele investigate constituie, preponderent, încălcări cu caracter continuat, care se pot întinde pe o perioadă lungă de timp.

În acest sens, sunt relevante exemplele oferite de Consiliul Concurenței în fundamentarea interpretării prevederilor legale în materia prescripției, respectiv cele doua instrumente de restabilire a mediului concurențial preluate din dreptul european, care vizează doar posibile fapte anticoncurențiale cu caracter de continuitate, neepuizate la data deschiderii investigației (deci care se continua și după deschiderea investigației) și anume, instituția masurilor interimare - art. 48 alin. (1) din lege și instituția angajamentelor - art. 47 alin. (1) din lege - existența acestor instrumente reflectând specificul încălcărilor în materie de concurență constând în fapte ce, în marea majoritate a cazurilor, continuă inclusiv ulterior momentului deschiderii investigației.

În al treilea rând, se impune a avea în vedere, astfel cum am arătat mai sus, că termenul de prescripție curge de la momentul încetării faptei pretinse ca fiind anticoncurențială, iar în cazul încălcărilor legii care au caracter de continuitate sau de repetabilitate, prescripția începe să curgă de la data încetării ultimului act sau fapt anticoncurențial în cauză. Or, dacă s-ar accepta interpretarea conform căreia întreruperea termenului de prescripție operează doar în cadrul examinării preliminare sau, cel mult, coincide cu deschiderea investigației, s-ar ajunge în situația ca, în majoritatea cazurilor instrumentate de Consiliul Concurenței, întreruperea termenului de prescripție să nu poată opera pe motivul că deschiderea investigației s-a produs înainte să înceapă curgerea termenului de prescripție, dispoziția legală care reglementează întreruperea termenului de prescripție nemaigăsindu-și aplicarea.

Legea concurenței prevede o procedură specifică de investigație care este necesar a se derula pe o perioadă de timp proporțională cu complexitatea cazului, legiuitorul neprevăzând un termen de finalizare a investigațiilor, singurul termen impus de lege fiind termenul de prescripție specială de 10 ani de la data epuizării faptei.

În concluzie, acțiunile care întrerup termenul de prescripție nu pot fi limitate strict la cele derulate în scopul unei examinări preliminare/deschiderii unei investigații, întreruperea cursului prescripției putând interveni și ulterior acestui moment, prin acțiuni întreprinse în scopul investigării încălcării, singura limitare impusă expres de legiuitor fiind cea referitoare la termenul special în care se prescrie dreptul Consiliului Concurenței de a aplica sancțiunea, respectiv 10 ani de la data săvârșirii/epuizării faptei.

Pe de altă parte, trebuie subliniat faptul că, în soluționarea întrebării preliminare adresată de Înalta Curte de Casație și Justiție în dosarul nr. x/2015, în ceea ce privește actele întreruptive ale cursului prescripției, Curtea de Justiție a Uniunii Europene prin Hotărârea din 21 ianuarie 2021, Whiteland Import Export S.R.L., C 308/19, a statuat că:

"1) Dreptul Uniunii trebuie interpretat în sensul că instanțele naționale nu sunt obligate să aplice articolul 25 alin. (3) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute la articolele [101 și 102 TFUE] prescripției competențelor unei autorități naționale de concurență în materia aplicării de sancțiuni pentru încălcările dreptului concurenței al Uniunii".

S-a precizat că, din moment ce modul de redactare a articolului 25 alin. (1) din Regulamentul nr. 1/2003 face referire exclusiv la competența conferită Comisiei în temeiul articolelor 23 și 24 din acest regulament, iar aceste din urmă articole nu reglementează decât competențele de care dispune această instituție în materie de sancțiuni, nu rezultă că această dispoziție ar fi aplicabilă autorităților naționale de concurență. (paragraful 36), astfel că "stabilirea normelor de prescripție în materia aplicării de sancțiuni de către aceste autorități revine statelor membre, sub rezerva respectării principiilor echivalenței și efectivității. În acest context, autoritățile menționate sunt supuse normelor naționale de prescripție, astfel încât nu este necesar, în principiu, să li se aplice normele de prescripție prevăzute la nivelul Uniunii și aplicabile Comisiei" (paragraful 37).

Prin aceeași Hotărâre din 21 ianuarie 2021, Curtea de Justiție a stabilit că: "2) Articolul 4 alin. (3) TUE și articolul 101 TFUE, citite în lumina principiului efectivității, trebuie interpretate în sensul că se opun unei reglementări naționale, astfel cum este interpretată de instanțele naționale competente, potrivit căreia ordinul de declanșare a unei investigații, adoptat de autoritatea națională de concurență, care vizează o încălcare a normelor dreptului concurenței al Uniunii este ultimul act al acestei autorități care poate avea ca efect întreruperea termenului de prescripție referitor la competența sa de a aplica sancțiuni și exclude posibilitatea ca un act ulterior de examinare sau de investigare să întrerupă acest termen, atunci când se dovedește, având în vedere ansamblul elementelor regimului de prescripție în cauză, că o astfel de excludere prezintă un risc sistemic de impunitate a faptelor care constituie asemenea încălcări, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere".

În considerentele deciziei, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a arătat:

"47 Pe de altă parte, trebuie arătat că, în temeiul articolului 4 alin. (3) TUE, statele membre sunt obligate să nu aducă atingere prin legislația lor națională aplicării depline și uniforme a dreptului Uniunii și să nu adopte sau să nu mențină în vigoare măsuri care pot elimina efectul util al normelor de concurență aplicabile întreprinderilor (a se vedea în acest sens Hotărârea din 19 martie 1992, Batista Morais, C-60/91, EU:C:1992:140, punctul 11 și jurisprudența citată).

48 Cu toate acestea, stabilirea unor termene de prescripție rezonabile pentru aplicarea de sancțiuni de către autoritățile naționale de concurență în interesul securității juridice, care protejează atât întreprinderile în cauză, cât și autoritățile respective, este compatibilă cu dreptul Uniunii. Astfel, asemenea termene nu sunt de natură să facă practic imposibilă sau excesiv de dificilă punerea în aplicare a dreptului Uniunii (a se vedea prin analogie Hotărârea din 17 noiembrie 2016, Stadt Wiener Neustadt, C-348/15, EU:C:2016:882, punctul 41).

49 Astfel, normele naționale care instituie termenele de prescripție trebuie concepute astfel încât să stabilească un echilibru între, pe de o parte, obiectivele de garantare a securității juridice și de asigurare a examinării cauzelor într-un termen rezonabil ca principii generale ale dreptului Uniunii și, pe de altă parte, punerea în aplicare efectivă și eficientă a articolelor 101 și 102 TFUE, pentru a respecta interesul public care urmărește să evite ca funcționarea pieței interne să fie denaturată prin acorduri sau practici dăunătoare concurenței.

50 Pentru a determina dacă un regim național de prescripție stabilește un astfel de echilibru, trebuie să se ia în considerare toate elementele acestui regim (a se vedea prin analogie Hotărârea din 28 martie 2019, Cogeco Communications, C-637/17, EU:C:2019:263, punctul 45), printre care pot figura în special data de la care începe să curgă termenul de prescripție, durata acestui termen, precum și modalitățile de suspendare sau de întrerupere a acestuia.

51 Trebuie de asemenea să se țină seama de specificitățile cauzelor care țin de dreptul concurenței și mai precis de împrejurarea că aceste cauze necesită, în principiu, realizarea unei analize factuale și economice complexe (a se vedea prin analogie Hotărârea din 28 martie 2019, Cogeco Communications, C-637/17, EU:C:2019:263, punctul 46).

52 Prin urmare, o reglementare națională care stabilește data de la care începe să curgă termenul de prescripție, durata acestui termen și modalitățile suspendării sau întreruperii acestuia trebuie adaptată la specificitățile dreptului concurenței și la obiectivele punerii în aplicare a normelor acestui drept de persoanele în cauză, pentru a nu aduce atingere deplinei efectivități a normelor dreptului concurenței al Uniunii (a se vedea prin analogie Hotărârea din 28 martie 2019, Cogeco Communications, C-637/17, EU:C:2019:263, punctul 47).

53 Or, un regim național de prescripție care, din motive inerente acestuia, se opune în mod sistemic aplicării unor sancțiuni efective și disuasive pentru încălcări ale dreptului concurenței al Uniunii este de natură să facă aplicarea normelor acestui drept practic imposibilă sau excesiv de dificilă (a se vedea prin analogie Hotărârea din 17 ianuarie 2019, Dzivev și alții, C-310/16, EU:C:2019:30, punctul 31, precum și jurisprudența citată).

54 În speță, reglementarea națională în discuție în litigiul principal prevede că termenul de prescripție în materie de sancțiuni pentru încălcările dreptului concurenței este de cinci ani, că acest termen curge din ziua în care a încetat încălcarea, că el poate fi întrerupt de anumite acte ale autorității naționale de concurență și că termenul de prescripție expiră cel mai târziu în ziua în care un termen egal cu dublul termenului de prescripție aplicabil încălcării expiră fără să fi fost aplicată o sancțiune.

55 În plus, din decizia de trimitere reiese că, potrivit unei interpretări stricte a normelor naționale care reglementează termenele de prescripție la momentul faptelor din litigiul principal, reținută de o parte a jurisprudenței naționale și printre altele de Curtea de Apel București în cadrul procedurii principale, ordinul de declanșare a unei investigații în scopul examinării sau al investigării unei încălcări a normelor dreptului concurenței este ultimul act al autorității naționale de concurență care ar putea avea ca efect întreruperea termenului de prescripție referitor la competența acesteia de a aplica sancțiuni, iar niciunul dintre actele adoptate ulterior în scopul examinării sau al investigării încălcării nu poate întrerupe acest termen, chiar dacă adoptarea unor astfel de acte ar constitui o etapă importantă a investigației și ar dovedi voința acestei autorități de a investiga încălcarea.

56 O astfel de interpretare strictă a reglementării naționale, care interzice în mod absolut întreruperea termenului de prescripție prin acte adoptate ulterior în cadrul investigației, pare susceptibilă să compromită punerea în aplicare efectivă de către autoritățile naționale de concurență a normelor dreptului concurenței al Uniunii, în măsura în care această interpretare ar putea prezenta un risc sistemic de impunitate a faptelor care constituie încălcări ale acestui drept. Trebuie amintit în această privință că, astfel cum s-a subliniat la punctul 51 din prezenta hotărâre, cauzele care intră sub incidența dreptului concurenței al Uniunii necesită, în principiu, realizarea unei analize factuale și economice complexe. Astfel, într-un număr semnificativ de cazuri care prezintă un grad ridicat de complexitate, asemenea acte, care prelungesc în mod necesar durata procedurii, s-ar putea dovedi indispensabile.

57 Revine instanței naționale, în lumina principiului efectivității, sarcina de a verifica dacă interpretarea regimului național de prescripție în discuție în litigiul principal, menționată la punctul 55 din prezenta hotărâre, prezintă, ținând seama de ansamblul elementelor regimului național de prescripție în discuție în litigiul principal, un risc sistemic de impunitate a faptelor care constituie astfel de încălcări.

58 Dacă se dovedește că aceasta este situația, ar reveni, în principiu, instanței de trimitere, fără a aștepta ca reglementarea națională în cauză să fie modificată pe cale legislativă sau prin orice alt procedeu constituțional, sarcina să asigure efectul deplin al obligațiilor menționate la punctul 47 din prezenta hotărâre interpretând această reglementare în cea mai mare măsură posibilă în lumina dreptului Uniunii și în special a normelor acestui drept în materie de concurență, astfel cum sunt interpretate de Curte printre altele la punctul 56 din prezenta hotărâre, sau lăsând neaplicată, dacă este necesar, reglementarea menționată (a se vedea prin analogie Hotărârea din 5 iunie 2018, Kolev și alții, C-612/15, EU:C:2018:392, punctul 66, precum și jurisprudența citată).

59 În speță, deși Legea concurenței modificată prevede în prezent că orice măsură luată de Consiliul Concurenței în scopul unei examinări preliminare sau în scopul investigării unei încălcări a dreptului concurenței întrerupe termenele de prescripție, din decizia de trimitere reiese că această lege nu este aplicabilă ratione temporis litigiului principal și că acesta rămâne sub incidența Legii concurenței.

60 În aceste condiții, este obligația instanței naționale ca, luând în considerare dreptul intern în ansamblul său și aplicând metodele de interpretare recunoscute de acesta, să interpreteze dispozițiile naționale în discuție în litigiul principal, în măsura în care este posibil, în lumina dreptului Uniunii și în special a textului și a finalității articolului 101 TFUE (a se vedea în acest sens Hotărârea din 11 ianuarie 2007, ITC, C-208/05, EU:C:2007:16, punctul 68, și Hotărârea din 13 iulie 2016, Pöpperl, C-187/15, EU:C:2016:550, punctul 43)."

Așadar, potrivit Curții, o interpretare strictă a reglementării naționale, care interzice în mod absolut întreruperea termenului de prescripție prin acte adoptate ulterior în cadrul investigației, pare susceptibilă să compromită punerea în aplicare efectivă de către autoritățile naționale de concurență a normelor dreptului concurenței al Uniunii, în măsura în care această interpretare ar putea prezenta un risc sistemic de impunitate a faptelor care constituie încălcări ale acestui drept; pe de altă parte, s-a apreciat că acele cauze care intră sub incidența dreptului concurenței al Uniunii necesită, în principiu, realizarea unei analize factuale și economice complexe. Ca atare, într-un număr semnificativ de cazuri care prezintă un grad ridicat de complexitate, asemenea acte care prelungesc în mod necesar durata procedurii, s-ar putea dovedi indispensabile, revenind instanței naționale, în lumina p