ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1502/2021

Ședința publică din data de 11 martie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta societatea A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, anularea în tot a Deciziei nr. 83/24.11.2016, în ceea ce privește societatea A. și, pe cale de consecință, exonerarea acesteia de la plata amenzii aplicate prin Decizia nr. 83/24.11.2016, în cuantum de 1.020.891 RON.

În subsidiar, a solicitat reducerea sancțiunii contravenționale aplicate societății A. prin Decizia nr. 83/24.11.2016, întrucât Consiliul Concurenței a procedat la o greșită individualizare a sancțiunii în raport cu situația de fapt și prevederile legale incidente.

1.2. Hotărârea primei instanțe

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 786 din 22 februarie 2018 a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta societatea A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței ca fiind neîntemeiată

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta societatea A. S.A., invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat în principal, casarea hotărârii atacate și în rejudecare anularea în tot a Deciziei nr. 83/24.11.2016, în ceea ce privește societatea A., ca nelegală și netemeinică și, pe cale de consecință, exonerarea reclamantei de plata amenzii aplicate prin Decizia nr. 83/24.11.2016, în cuantum de 1.020.891 RON, iar în subsidiar, reducerea sancțiunii contravenționale aplicate societății A. prin Decizia nr. 83/24.11.2016, întrucât Consiliul Concurenței a procedat la o greșită individualizare a sancțiunii în raport cu situația de fapt și prevederile legale incidente.

În motivarea căii de atac exercitate reclamanta a susținut următoarele:

Hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material, instanța de fond a încălcând standardul de probă în materie (motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Potrivit art. 5 alin. (5) din Legea nr. 21/1995, potrivit cărora:

"Sarcina probei unei încălcări a prevederilor alin. (1) revine Consiliului concurenței."

Astfel, respectarea standardului de probă reprezintă o condiție de legalitate a hotărârii judecătorești pronunțată de către instanța de fond, încălcarea acestei cerințe legale imperative constituind un caz de încălcare a normelor de drept material.

Așa cum a reținut chiar instanța de fond, standardul de probațiune în materie de concurență a fost definit în jurisprudența comunitară și națională ca fiind cel din materie penală.

Incidența unei "acuzații în materie penală" atrage în mod invariabil aplicarea garanțiilor prevăzute de art. 6 din CEDO iar consecințele aplicării prezumției de nevinovăție în investigațiile legate de posibile încălcări ale dreptului concurenței rezidă în următoarele:

(i) Autoritatea de concurență este cea care trebuie să probeze dincolo de orice dubiu existența încălcării;

(ii) Orice dubiu favorizează întreprinderea investigată (in dubio pro reo).

În ipoteza în care există îndoială asupra unei probe, aceasta trebuie interpretată în favoarea agentului economic acuzat de încălcare. Așadar, în ipoteza în care un element de probă este susceptibil de mai multe interpretări, se impune să fie aleasă interpretarea favorabilă agentului economic investigat (a se vedea în acest sens Hotărârea Tribunalului din 8 iulie 2004 în Cauza JFE Engineering).

În acest sens, Tribunalul de Primă Instanță în speța T-305/94 Limburgse Vinyl Maatschappij și alții împotriva Comisiei a statuat în § 517-519:

"(...) întreprinderilor acuzate de încălcarea Articolului 85 din Tratat trebuie să li se acorde beneficiul dubiului. În plus, ele nici nu trebuie să meargă atât de departe încât să dovedească că afirmațiile Comisiei sunt eronate, ci trebuie doar să arate că acestea sunt nesigure sau insuficient probate (...)."

Analizând materialul probator în lumina celor de mai sus, reiese că respectivul corp de "dovezi incriminatoare" este insuficient în stabilirea existenței unei practici concertate. Probele invocate de către Consiliul Concurenței și reținute de către instanța de fond nu sunt ferme, precise și consistente, putând fi interpretate în mod echivoc, născând dubii rezonabile în favoarea întreprinderii de natură să conducă la anularea deciziei de sancționare.

Instanța de fond a încălcat standardul de probă dintr-o dublă perspectivă: (i) a pornit de la prezumția că societatea A. e vinovată și (ii) orice dubiu rezultat din probe a fost interpretat în defavoarea societății A..

Instanța de fond a plecat de la prezumția că A. este vinovată întrucât a reținut în legătură cu întreprinderile investigate de către autoritatea de concurență următoarele (pagina 11, penultimul paragraf):

"[...] acestea găsind în concret metode de a colabora fără a lăsa probe constând în înscrisuri semnate astfel încât să se poată stabili cu certitudine autorul. În concret, este greu de imaginat că o societate care încalcă regulile în materie de concurență, să comită imprudența de a întocmi un înscris care să ateste această înțelegere, pe care să și-a asume prin semnătură [...]."

Astfel, deși instanța a reținut în hotărâre dubiile cu privire la singurul document identificat de Consiliul Concurenței cu prilejul celor trei inspecții inopinate la A. (paragrafele 34 - 46 de mai jos), totuși, a concluzionat că întreprinderea este vinovată urmare a rafinării metodelor folosite de agenții economici în eludarea legii.

Sub cel de-al doilea aspect, instanța de fond a interpretat în defavoarea agentului economic toate deducțiile și justificările economice aduse în legătură cu strategia generală în cadrul licitațiilor și comportamentul său economic general și astfel cum a fost particularizat în cele 4 proceduri investigate.

Astfel, așa cum a susținut pe toată perioada investigației și în acțiunea în anulare, comportamentul comercial al A. în cadrul licitațiilor electronice pentru atribuirea contractelor a avut și are o dinamică proprie determinată de următoarele elemente:

- capacitatea de producție și depozitare a laptelui UHT pentru copiii preșcolari și școlari (din ciclul primar și gimnazial);

- raportul dintre costul de producție și distribuție al laptelui UHT și prețul de vânzare în cadrul programului național privind acordarea de produse lactate și de panificație, precum și capacitatea de distribuție.

Or, instanța de fond a reținut că A. ar avea o capacitate de producție mai mare decât cea invocată de către întreprindere, raportându-se la o capacitate tehnică și nu economică și a analizat procedurile de licitații organizate în întreaga țară ca pe un fenomen static, în care întreprinderile, la data licitației, dispun de toate capacitățile pe care le ofertează, ceea ce nu este adevărat.

A. nu producea în mod direct acest produs ci îl cumpăra de la o altă societate din cadrul grupului, respectiv A. S.A. Astfel, participarea în cadrul licitațiilor electronice era supusă acestei limitări contractuale, care la rândul ei, era limitată la capacitatea de producție a A. S.A.

Cantitatea zilnică de Lăptic La A. produsă de societatea A. S.A. depindea de mai mulți factori dintre care sunt menționați:

- cantitatea de materie primă disponibilă la un moment dat, care este influențată în primul rând de ciclurile sezoniere (iarna cantitatea de lapte disponibilă este mai scăzută decât vara);

- capacitatea de colectare a materiei prime;

- ciclurile de funcționare tehnologică a echipamentelor și utilajelor folosite în procesul de producție;

- capacitatea de ambalare;

- capacitatea de depozitare;

- comenzile de onorat către clienții tradiționali și B.;

- fluctuația personalului și disponibilitatea acestuia de a lucra în schimburi sau ore suplimentare;

- deciziile comerciale ale A. S.A. determinate de alte angajamente contractuale ale pentru alte tipuri de produse sau de interesul manifestat față de o anumită piață.

Capacitatea de producție și depozitare a Lăpticului La A. era în medie de 400.000 - 430.000 porții/zi [Anexa nr. 1 la prezentul recurs].

Instanța de fond a reținut următoarele "[...] faptul că, în anumite zile, reclamanta a produs un număr scăzut de porții, nu este de natură a dovedi că această capacitate de producție este redusă. [...] în cazul în care este necesar, societatea reclamantă are în concret posibilitatea tehnică de a produce această cantitate".

Aceste concluzii ale instanței reprezintă, în fapt, o denaturarea a unui proces tehnologic trecut și o încercare de extindere a rezultatelor acestuia dincolo de limitele sale reale.

Or, A. a arătat care a fost cantitatea zilnică de Lăptic La A. produsă în perioada 2 septembrie 2010-31 decembrie 2010.

În concluzie, din faptul că în anumite zile (limitative) A. S.A. a produs un număr mai mare de porții Lăptic La A. nu se poate trage concluzia existenței unei capacități de producție mai mari și, pe cale de consecință, existența disponibilului de lapte necesar pentru licitarea tuturor loturilor din cadrul Programului Laptele și Cornul.

Fluxul de producție este unul variabil și nu se poate reduce la capacitatea tehnică maximă a utilajelor întrucât numărul de porții care pot fi produse depinde de mai mulți factori exteriori deciziilor economice ale A..

Depunerea de oferte în cadrul procedurilor de achiziție publică nu însemna că acele capacități (de producție/depozitare și de distribuție) erau blocate exclusiv pentru licitația respectivă. Întreprinderea oferta aceleași capacități în mai multe proceduri, urmând ca în cadrul licitațiilor electronice să liciteze acele capacități care erau efectiv disponibile la acel moment, disponibilitate rezultată din istoricul licitațiilor electronice derulate până la acel moment. Astfel, întreprinderea oferta aceleași capacități pentru toate procedurile deși necesarul cumulat al procedurilor era mult mai mare față de capacitățile întreprinderii și licita electronic în funcție de disponibilul existent la momentul licitației si de interesul economic particular al reclamantei față de respectiva licitație.

În concret, așa cum s-a susținut de la începutul investigației, reclamanta depunea oferte în toate licitațiile la care se califică în mod formal, chiar cu depășirea numărului de porții estimat că va fi produs într-un an, astfel încât să aibă cât mai multe șanse să câștige licitații care să asigure atingerea producției estimate.

La momentul la care depunea ofertele A. știa că nu va avea capacitatea pentru toate loturile pe care ofertează și de aceea la licitația electronică echilibra numărul de porții câștigate cu capacitatea de producție, efectivă iar nu teoretică.

A. nu poate să depună oferte strict doar în acord cu capacitatea de producție întrucât abia atunci s-ar pune problema unei înțelegeri în care membrii cartelului își împart piața în funcție de capacitatea de producție și nu vor depune oferte pentru toate procedurile, ci doar pentru acele proceduri prestabilite în funcție de capacitatea de producție a fiecăruia.

La fel și în cazul mijloacelor de transport, A. utilizează același autoturism pentru mai multe oferte astfel încât la măcar una să fie câștigătoare. A. nu are nici autoturisme și nici contracte cu terțe persoane suficiente pentru a acoperi toate procedurile la care ofertează.

Se mai pretinde că instanța de fond a încălcat standardul de probă stabilit de Consiliul Concurenței în cauze quasi identice (motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.)

Practica consiliului invocată de către A. în cadrul acțiunii în anulare este din anul 2015 și este referitoare la o procedură de achiziție publică din anul 2012 privind chiar programul Laptele și Cornul. Astfel, practica invocată de către A. în acțiunea în anulare este recentă și se raportează la fapte săvârșite în realitățile economice ale anului 2012.

În cadrul acestei investigații autoritatea de concurență a identificat nu mai puțin de 13 documente care dovedeau următoarele: colaborarea între întreprinderi, schimbul de informații și documente sensibile, întâlniri între reprezentanții ofertanților și împărțirea efectivă, într-o listă, a loturilor pe care întreprinderile urmau să depună oferte - Decizia nr. 66/2015 referitoare la realizarea unei practici concertate de împărțire a pieței cu ocazia participării la procedura de achiziție publică organizată de Consiliul Județean Harghita [Anexa nr. 3 la prezentul recurs - în extras].

Or, în prezenta cauză materialul probator referitor la societatea A. nu are nici un fel de punct comun cu noțiunea și sensul de "dovezi incriminatoare" reținute de către autoritatea de concurență în practica sa.

Prin urmare, având în vedere lipsa materialului probator invocat de către autoritatea de concurență, care a strâns probe timp de aproape 6 ani, efectuând doar la A. trei inspecții inopinate și a solicitat informații de la toate autoritățile contractante din țară în perioada 2010-2014, se poate concluziona că pretinsa faptă anticoncurențială nu a fost probată în ceea ce privește pe societatea A., neexistând nici o dovadă a unei coliziuni cu ceilalți concurenți în procedurile de achiziție publică.

Astfel, analizând câteva sute de licitații publice (în perioada 2010 - 2014 au fost licitate aproximativ 600 de loturi în cadrul programului Laptele și Cornul, așa cum rezultă din adresele transmise de către Consiliile Județene către Consiliul Concurenței) și efectuând inspecții inopinate multiple autoritatea de concurență nu a reușit să aducă o singură probă certă împotriva A., ci doar o însemnare olografă pe un tabel preredactat și care nu poate să fie plasată cu certitudine în timp, deoarece A. nu a participat la o practică/înțelegere anticoncurențială.

Hotărârea instanței de fond a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material - în cauză nu există nici o probă care să dovedească participarea A. S.A. la o înțelegere/practică anticoncurențială (motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.)

Se pretinde în cadrul acestor critici că împotriva reclamantei se susține că nu există nici o probă certă.

Singurul element identificat de către Consiliul Concurenței și pe care s-a bazat hotărârea instanței de fond documentul "Județe depuse", identificat la poziția 3 din Procesul-verbal de constatare și inventariere nr. x/14.06.2012.

Documentul invocat de către inspectorii de concurență nu are în opinia recurentei aptitudinea de a dovedi, nici măcar la nivel de prezumție, faptul că A. a participat la o practică concertată.

Documentul 3 (word) a fost creat anterior momentului licitației electronice, însă, ulterior tehnoredactării s-au făcut însemnări olografe diferite, în funcție de informațiile obținute din surse publice, pe măsură ce ele erau cunoscute și considerate utile de autorul lor (anumite aspecte care țin de câștigători sau de ofertele declarate admisibile nefiind considerate relevante, spre exemplu).

Documentul prezintă mai multe însemnări olografe, având scrieri diferite, în limbi diferite fiind evident făcute la date diferite astfel încât este imposibil de reținut momentul întocmirii. De asemenea, documentul face parte dintr-un set de documente având 3 pagini care prezintă însemnări olografe diferite astfel încât stabilirea datei acestor însemnări nu este posibilă, tabelele conținând însemnări olografe care fac referire la multe licitații, organizate la date diferite.

Plasarea în timp a datei însemnărilor olografe nu poate să fie cert stabilită ceea ce însemnă că valoarea probatorie a documentului nu poate să fie reținută în sensul dovedirii unei înțelegeri în sensul că Lacta să câștige lotul x în cadrul licitației organizată de către Consiliul Județean Giurgiu.

Astfel, dacă atât documentul cu tabelele menționate, cât și însemnările olografe ar fi fost anterioare licitației electronice, cum presupune eronat instanța de judecată, toate aceste mențiuni nu ar mai fi fost olografe, ci s-ar fi regăsit menționate într-un format tehnoredactat în word (tabelele cu mențiuni incluse ar fi fost editate în format word de la început). Nu este logic ca un document tehnoredactat în word, întocmit anterior licitației electronice, să dovedească faptul că și adnotările olografe sunt anterioare acestui moment.

De asemenea, dacă s-ar reține concluziile instanței de fond, respectiv că însemnările olografe sunt anterioare licitației electronice și că mențiunea olografă este în sensul că lotul x ar fi fost rezervat societății Lacta atunci era logic să existe asemenea mențiuni olografe ale rezervării loturilor pentru toate loturile licitate.

Astfel, dacă se presupune că pentru trucarea licitației A. avea nevoie să își noteze atât loturile pe care să nu liciteze electronic cât și numele competitorilor care aveau loturile rezervate atunci asemenea mențiuni trebuiau să fie făcute pentru toate loturile și întreprinderile, respectiv să se menționeze care erau loturile rezervate pentru fiecare întreprindere.

Or, o asemenea mențiune nu există, ceea ce demonstrează fie teza efectuării însemnării olografe ulterior licitației, fie teza anticipării comportamentului Lacta, anticipare bazată pe elemente economice concrete, așa cum se va arăta în cele ce urmează.

Instanța de fond a reținut împotriva societății A. probele străine acesteia, respectiv probe care privesc alte întreprinderi.

Se subliniază că la dosarul cauzei nu există nici o probă din care să rezultă contacte/întâlniri/discuții/schimburi de informații între societatea A. și celelalte întreprinderi investigate. Nici măcar Consiliul concurenței nu reține asemenea probe, directe sau indirecte, și nu și-a fundamentat decizia pe asemenea probe, indicii sau raționamente ci pe un pretins comportament paralel al societății A. cu celelalte întreprinderi.

Prin hotărârea astfel pronunțată, pentru licitația organizată de către consiliul Județean Giurgiu, instanța de judecată a coroborat o așa zisă probă reținută împotriva A., cu alte probe care privesc alte întreprinderi, fără nici o legătură cu societatea A. și cu comportamentul acesteia în cadrul licitației.

Astfel, instanța a coroborat probe indirecte pe care le-a reținut împotriva reclamantei cu probe străine acestei întreprinderi, respectiv cu probe care emană/au fost încheiate/au fost comunicate între terțe persoane, cu care nu s-a demonstrat că societate A. ar fi fost în contact/ar fi avut discuții/schimburi de informații de orice fel.

Mai mult, pentru licitația organizată de către Consiliul Județean Dolj, îl lipsa unei probe chiar și indirecte, care să provină de la A./în care să se facă vorbire despre (să fie menționată) această societate sau care să fie cât de puțin tangențială cu această societate, instanța de judecată utilizează, pentru a demonstra pretinsul comportament anticoncurențial al societății A., un contract încheiat între două terțe persoane, respectiv contractul de distribuție nr. x/1.09.2010, intervenit între C., în calitate de distribuitor, și Simultan, în calitate de furnizor.

Probele străine comportamentului societății A., respectiv contractele și schimbul de informații între terțe persoane, nu pot să fie considerate probe indirecte ale unui pretins comportament anticoncurențial al societății A..

Or, instanța de judecată a folosit împotriva A. probe care nu demonstrează nici măcar indirect o înțelegere/un contact/un schimb de informații, oricât de minimale și neînsemnate ar fi acestea, cu ceilalți competitori.

Nu există nici o dovadă care să plaseze societatea A. în cadrul unor asemenea acte sau fapte (contacte/întâlniri/discuții/contracte pentru licitații) cu competitorii.

Instanța de fond a încălcat prezumția de nevinovăție de care se bucură A. în sensul că orice îndoială cu privire la materialul probator sau la raționamentele logico-juridice utilizate a fost interpretată împotriva societății A. cu încălcarea principiului in dubio pro reo, mai sus analizat.

Astfel, în primul rând, pentru a reține îndeplinirea condiției standardului de probă în cauză instanța de judecată dă prevalentă exclusiv argumentelor și raționamentelor Consiliului concurenței.

Prin hotărârea recurată s-a reținut că "Pârâtul a precizat că prin probele prezentate în cuprinsul deciziei a demonstrat întâlnirea voințelor întreprinderilor implicate, pentru a se putea reține o înțelegere anticoncurențială și o răsturnare a prezumției de nevinovăție [...]".

Acest considerent al instanței de fond este de natură să dovedească preluarea întocmai de către instanța de fond a concluziilor autorității de concurență, cu ignorarea argumentelor aduse de către societatea A., argumente care au creat îndoieli rezonabile cu privire la interpretarea și consecințele pe care Consiliul Concurenței le-a dat diferitelor probe indirecte invocate pentru dovedirea pretinsei practici anticoncurențiale.

În al doilea rând, A. a demonstrat că probele indirecte invocate împotriva sa sunt susceptibile de mai multe interpretări și aprecieri. Instanța de fond a interpretat fiecare îndoială pe care a identificat-o în materialul probator împotriva societății A.. Prin hotărârea astfel pronunțată instanța de judecată a reținut de mai multe ori că probele aduse de către Consiliul Concurenței sunt susceptibile de mai multe interpretări și că argumentele logico-juridice invocate de către societatea A. sunt pertinente dar nu le dă prevalentă.

Cu toate acestea instanța de judecată nu a acordat nici o relevanță acestei situații în sensul respectării prezumției de nevinovăție ci dimpotrivă a interpretat-o împotriva A..

Mai mult, instanța de fond aceasta arată următoarele:

"Relevanța unui astfel de înscris poate fi reținută doar dacă acesta a fost făcut după încheierea primei etape dar anterior finalizării licitației electronice [...]."

Or, o asemenea reținere este evident că încalcă prezumția de nevinovăție care presupune că dacă un anumit fapt/o anumită împrejurare/un act sunt susceptibile de mai multe interpretări instanța de judecată trebuie să le interpreteze în favoarea întreprinderii, în favoarea interpretării pe care aceasta le-a dat, atâta timp cât această interpretare nu este fantezistă, combătută de logica formală.

Relevanța acestui înscris, chiar întocmit anterior licitației electronice, poate să fie dată și de un alt raționament. Însemnarea poate să reprezinte și o strategie în sensul că A. a anticipat comportamentul Lacta și a decis să liciteze pe alte loturi, preconizând că Lacta nu va licita în afara orașului Giurgiu întrucât producea lapte pasteurizat neUHT, care trebuie ținut și transportat la rece, cu termen de valabilitate de câteva zile. Astfel, era rațional și economic pentru A. să anticipeze o licitație țintă pentru Lacta, ceea ce ar fi condus la scăderea prețului.

Totodată, A. a avut în vedere că anul anterior orașul Giurgiu a fost câștigat de Simultan astfel încât se aștepta ca și această întreprindere să liciteze, ținând cont de experiența astfel câștigată, ceea ce ar fi condus la scăderea prețului licitat, ținând cont și de limitările societății Lacta, care ar fi fost dispusă să scadă prețul și mai mult.

Toate aceste elemente coroborate conduc, în opinia recurentei, la o așteptare justificată din punct de vedere economic în sensul că Lacta ar fi interesată de lotul x în cea mai mare măsură astfel încât ar fi fost dispusă să scadă prețul. Prin urmare, însemnarea olografă de pe document prezintă o justificare economică și strategică anterioară chiar licitației electronice.

Chiar dacă s-ar reține că însemnarea olografa nu ar fi ulterioară licitației ci anterioară, oricum era justificată și nu probează o înțelegere ci o anticipare rezonabilă din punct de vedere economic a comportamentului Lacta.

În al treilea rând, instanța de fond a calificat diferit aceeași acțiune a două întreprinderi: când una nu a licitat un lot pe care avea experiență s-a considerat o faptă anticoncurențială, dar aceeași calificare a fost dată și faptului licitării unui lot pe care întreprinderea avea experiență.

Astfel, pentru a reține comportamentul anticoncurențial în legătură cu lotul x de la licitația organizată de către Consiliul Județean Giurgiu instanța de fond reține împotriva societății A. comportamentul pe care societatea Simultan l-a avut în anul anterior licitației investigate.

Experiența dobândită de Simultan în anul anterior ar trebui să constituie un argument exclusiv pentru această întreprindere de vreme ce doar ea a dobândit experiență. Acest argument al experienței unei întreprinderi nu poate fi invocat împotriva altor întreprinderi, cum ar fi relamanta, cel puțin de această societate care nu dobândit o asemenea experiență.

Existența unui anumit nivel de experiență trebuie să fie analizată în același mod pentru toate întreprinderile și licitațiile, neputându-se da două interpretări opuse acestui fapt. Experiența ori reprezintă un argument care să justifice o alegere ori nu reprezintă un asemenea argument. În orice caz, acest argument trebuie să fie aplicat în mod unitar iar nu într-o manieră în care o întreprindere este sancționată atât pentru că a licitat cât și pentru că nu a licitat, doar pentru a se putea justifica aplicarea unei sancțiuni.

Se mai susține că hotărârea instanței de fond a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material, respectiv art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenței nr. 21/1996, întrucât pretinsa faptă ilegală nu există, comportamentul A. fiind legal și justificat din punct de vedere economic.

Pentru a fi îndeplinită condiția legală a existenței unei fapte ilicite trebuie ca coliziunea să fie singura explicație pentru comportamentul economic adoptat de întreprindere.

Astfel, îndeplinirea acestei cerințe și analiza îndeplinirii acesteia, respectiv a faptului că practica concertată este singura explicație a comportamentului, reprezintă condiții de legalitate a hotărârii instanței de fond, nesocotirea acestora constituind un caz de încălcare a normelor de drept material.

Or, în cadrul celor patru licitații există și alte explicații plauzibile pentru comportamentul întreprinderii, A. având un comportament explicabil din punct de vedere economic, concluzia instanței de judecată în sensul că singura explicație este concertarea fiind greșită.

Pentru licitația organizată de Consiliul Județean Dolj în anul 2010 comportamentul reclamantei a fost legal și explicabil din punct de vedere economic.

Comportamentul A. de a nu licita pentru toate loturile este justificat din punct de vedere economic având în vedere că societatea putea să asigure o capacitate de producție care permitea licitarea pentru un singur lot, având disponibilă o cantitate de aproximativ 35.000 porții/zi de Lăptic La A..

După momentul licitației electronice de la Dolj, în cadrul căreia A. a câștigat un lot, A. a mai participat la un număr limitat de licitații, care au presupus câștigarea unei cantități de aproximativ 10.000 de porții/zi, cantitate mult mai mică decât necesarul aferent oricărui lot dintre cele două loturi care nu au fost câștigate de A. (21.377 porții, respectiv 21.391 porții).

Potrivit datelor comunicate de către AADR, A. a licitat pentru un alt lot decât cel pe care l-a câștigat până la prețul la care participarea în cadrul procedurii avea sens din punct de vedere economic.

Astfel, riscând să câștige un număr de porții mai mare decât capacitatea sa de producție și contrar oricărei logici juridice și economice a concertării, A. a licitat împotriva întreprinderilor cu care instanța de fond reține că s-a înțeles în vederea trucării licitației prin alocarea loturilor prin licitarea paralelă.

Astfel, concertarea nu este singura explicație a comportamentului A. și este contrazisă chiar de către modalitatea concurențială în care societatea a licitat în cadrul licitației electronice.

Pentru licitațiile organizată de Consiliul Județean Ialomița în anul 2010 și 2011, comportamentul A. de a nu licita pentru toate loturile este justificat din punct de vedere economic având în vedere numărul mare de ofertanți (5) și numărul foarte scăzut de porții licitate (județul Ialomița este unul dintre cele mai slab populate județe din România). Astfel, câștigarea loturilor la un preț scăzut nu putea să fie compensată prin volumele vândute, având în vedere că pentru municipiul Slobozia a fost organizată o procedură distinctă.

Mai mult, potrivit datelor comunicate de către AADR, pe parcursul licitației electronice A. a avut mai multe logări nereușite în sistemul electronic, dintre care una pentru un lot pe care nu l-a câștigat, ceea ce conduce la concluzia existenței unei intenții de a licita nematerializată din motive tehnice.

Astfel, A. a avut un comportament independent în cadrul licitației organizată de către Consiliul Județean Ialomița în anul 2010, în sensul că a încercat să liciteze și pentru un alt lot decât pe cel pe care 1-a câștigat însă anumite erori tehnice nu au făcut posibilă concretizarea intenției de a licita. De asemenea, A. a observat și licitația organizată de Municipiul Slobozia, licitația care a fost câștigată de un alt competitor cu un preț sub marja asumată de către reclamantă.

În anul 2011 întrucât pentru licitația organizată de Consiliul Județean Ialomița, A. avea capacitate de distribuție doar pentru două loturi, reclamanta a depus oferte de adjudecare a contractelor de achiziție publică pentru cele două loturi pe care le câștigase în anul 2010, ținând cont de așezarea geografică a acestora adiacentă depozitului subcontractantului D., concluzionându-se că și în acest caz, concertarea nu este singura explicație a comportamentului A..

Pentru licitația organizată de Consiliul Județean Giurgiu în anul 2010 comportamentul A. de a nu licita pentru toate loturile este justificat din punct de vedere economic având în vedere că avea disponibil o cantitate de aproximativ 10.000 de porții și pentru distribuție un singur autovehicul, cu o capacitate de 8.000 porții astfel încât putea să liciteze doar pentru două loturi.

A. a licitat la un preț care este justificat din punct de vedere economic, inclusiv prin comparație cu alte proceduri, argumentul instanței de fond referitor la prețurile mai mici ofertate în cadrul altor licitații fiind irelevant întrucât se compară o licitație organizată pe cuprinsul unui întreg județ (Giurgiu) cu 4 licitații exclusiv urbane, respectiv licitațiile organizate de Sectoarele 2, 3, 4 și 5 din București. Or, volumele și cantitățile sunt mult mai mari (este evident că prețul scade cu cât crește cantitatea întrucât profitul se obține prin însumare iar nu printr-o marjă mai mare) iar distribuția în București este diferită de cea organizată pentru un județ (ceea ce implică parcurgerea unor distanțe mai mari între școli, cu traversarea unor zone rurale).

În concluzie, în cauză nu sunt îndeplinite condițiile legale pentru a se reține existența unui cartel, contrar celor susținute de autoritatea de concurență și menținută de instanța de fond, fiind absurd ca întreprinderile investigate să-și limiteze înțelegerea la doar 4 licitații dintr-un număr de aproximativ 600 de loturi licitate și ilogic ca întreprinderile investigate să se înțeleagă pentru două dintre cele mai slab populate județe din România, astfel încât numărul de porții licitate era mic și prin urmare, eventualele venituri ce urmau să fie obținute din înțelegere erau mici.

A. nu ar intrat în cartel cu un produs care reprezenta mai puțin de 1% din cifra de afaceri a întreprinderii.

A. a concurat efectiv celelalte întreprinderi la procedura organizată de Consiliul Județean Dolj, având un comportament atipic și inexplicabil din punct de vedere al pretinsului cartel. Or, practica identificată de instanța de fond, pe baza căreia a fost sancționată societatea, era aceea de a nu concura cu celelalte întreprinderi investigate.

Este adevărat că într-un cartel practicile discordante pot să fie cauzate de multiple motive, dar dacă această practică discordantă se întâlnește la una din patru licitații, în condițiile în care cartelul are doar trei membrii atunci se pune problema a însăși existenței cartelului.

Deși avea un obiect atât de limitat, A. a concurat celelalte întreprinderi din cartel la procedura organizată de Consiliul Județean Ialomița în 2010, dar intenția de a licita nu s-a putut materializa din cauza unor motive tehnice.

Se mai pretinde că hotărârea instanței de fond a fost dată cu încălcarea regulilor de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității, respectiv cu încălcarea dreptului la apărare al A. și cu încălcarea principiului contradictorialității, motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

Instanța de fond a reținut că reclamanta ar fi săvârșit o faptă anticoncurențială pe care a calificat-o ca fiind o "înțelegere anticoncurențială", această calificare juridică a faptei fiind reținută în mai multe considerente, în condițiile în care prin Decizia nr. 83/2016 Consiliul Concurenței a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, prin "realizarea unei practici concertate de împărțire a pieței."

Potrivit art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996 "Sunt interzise orice înțelegeri între întreprinderi, decizii ale asociațiilor de întreprinderi și practici concertate [...]."

Așadar, prevederile legale în vigoare fac distincție clară între înțelegeri și practici, care reprezintă modalități juridice diferite de manifestare ale încălcării regulilor de concurență.

În primul rând, hotărârea instanței de fond este nelegală întrucât dreptul la apărare al societății A. a fost încălcat, fiind sancționată pentru o anumită încadrare juridică a faptelor reținute și judecată de către instanța de fond pentru o altă încadrare juridică.

În al doilea rând, instanța a încălcat principiul contradictorialității întrucât nu a pus în discuția părților chestiunea reîncadrării juridice (recalificării juridice) a faptelor astfel reținute. De altfel, în dreptul contravențional, spre deosebire de dreptul penal, nici nu există instituția schimbării încadrării juridice a faptei, aceasta fiind o chestiune strict specifică procedurii penale.

În al treilea rând, consecința calificării juridice a faptei reținută în sarcina societății A. rezidă în nivelul/standardul de probațiune cerut pentru a se demonstra conduita ilegală.

Astfel, pentru a se reține existența unei înțelegeri trebuie dovedit contactul direct sau indirect între A. și celelalte întreprinderi investigate, respectiv acordul expres al întreprinderilor de a distorsiona concurența.

Or, la dosarul cauzei nu există nici o probă care să dovedească o pretinsă înțelegere ci doar probe indirecte referitoare la un comportament paralel care a fost calificat ca reprezentând o practică concertată. Astfel, nu există nici o dovadă a contactului, a unei întâlniri, a unui schimb de informații de orice fel (sensibile sau nu) între A. și celelalte întreprinderi sancționate.

Prin urmare, nu se poate reține existența unei înțelegeri anticoncurențiale, neexistând nici o probă în acest sens.

În subsidiar, se învederează că hotărârea instanței de fond a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material, respectiv art. 57 alin. (1) lit. c) din Legea concurenței nr. 21/1996, fiind reținută o individualizare greșită a sancțiunii.

Potrivit art. 57 alin. (1) lit. c) din Legea concurenței nr. v21/1996 "Individualizarea sancțiunilor prevăzute la art. 53, 54, 55 și 56 se face ținând seama de gravitatea și durata faptei. Prin instrucțiuni adoptate de către Consiliul Concurenței se stabilesc și celelalte elemente în funcție de care se face individualizarea sancțiunilor, precum și gradarea pe tranșe a acestora".

Instanțele judecătorești în cadrul procedurilor de anulare au putere nelimitată de revizuire a sancțiunilor aplicate de către autoritățile de concurență. În acest sens în §213 din hotărârea Tribunalului de Primă Instanță pronunțată în cauzele T-101/05 și T-l 11/05 (BASF și UCB c. Comisiei) s-a statuat:

"În virtutea plenitudinii de jurisdicție conferite de art. 31 din Regulamentul 1/2003, instanțele comunitare au posibilitatea nu numai de a analiza legalitatea unei sancțiuni, ci și de a-și substitui propria putere de apreciere celei a Comisiei și, în consecință, să anuleze, să reducă sau să majoreze amenda și majorările de întârziere aplicate atunci când se pune problema cuantumului amenzii în fața lor (E. c. Comisiei, citată în paragraful 65, paragrafele 61 și 62). În această situație, trebuie avut în vedere că Orientările (n.n. - Orientările privind individualizarea sancțiunilor) nu îngrădesc puterea de apreciere a instanțelor comunitare asupra cuantumului amenzii atunci când își exercită plenitudinea de jurisdicție (Cauzele conexate T-49/02 și T-51/02 Brasserie naționale și Alții c. Comisiei [2005] ECR11-3033, §169)."

Or, având în vedere dimensiunea pieței relevante (trei județe) pretinsa faptă nu este de gravitate mare, ci de gravitate medie, astfel încât nivelul de bază al amenzii propuse trebuie redus la, cel 2% din cifra de afaceri.

De asemenea, impactul asupra pieței este unul minim atâta timp cât prețul la care a fost încheiat contractul de achiziție publică s-a situat sub prețul maxim reglementat, autoritatea contractantă cumpărând produse la un preț mai mic decât cel estimat inițial.

Având în vedere că pretinsa practică anticoncurențială nu este una unică și continuă, așa cum reține în mod corect instanța de judecată a fondului (pagina 14, penultimul paragraf), rezultă că pretinsa încălcare a fost de scurtă durată, practica concertată fiind limitată punctual la licitații, respectiv la momentul fiecăreia dintre ele.

Prin urmare, în opinia recurentei, nu se impunea un cuantum adițional la nivelul de bază, potrivit pct. 14 din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996, din 11.10.2016.

De asemenea, instanța de fond nu a reținut următoarele circumstanțe atenuante, care conduc la diminuarea corespunzătoare a nivelului amenzii aplicată: (i) comportamentul pretins anticoncurențial al întreprinderii a fost încurajat de autoritățile publice, care nu au aplicat legislația incidență și (ii) inexistența antecedentelor.

În concluzie, se solicită reindividualizarea sancțiunii aplicate, ținând cont de gravitatea medie (nu mare) - astfel cuantumul este de 2% din cifra de afaceri, durata scurtă (nu medie) - nu se aplică nici un cuantum suplimentar și cu reținerea celor două circumstanțe atenuante suplimentare - astfel în cauză sunt incidente 5 circumstanțe atenuante, nu doar trei așa cum au reținut Curtea de Apel București și Consiliul Concurenței - reducerea cu 50% a nivelului de bază al sancțiunii.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare intimatul pârât Consiliul Concurenței a solicitat respingerea recursului reclamantei, apreciind în esență că hotărârea instanței de fond este legală, fiind pronunțată cu interpretarea și aplicarea corectă a normelor de drept material aplicabile.

II. Soluția instanței de recurs

2.1. Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a cadrului normativ aplicabil și a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul reclamantei este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

În cadrul motivului de nelegalitate referitor la aplicarea greșită a dispozițiilor art. 5 alin. (5) din Legea nr. 21/1996, reclamanta a invocat în primul rând că nu a fost implicată într-o înțelegere/practică neconcertată, mijloacele de probă administrate de Consiliul Concurenței nerespectând standardul legal de probă național și unional, precum și cel practicat în concret de autoritatea de concurență pârâtă, întrucât din evaluarea și administrarea lor nu rezultă o concluzie certă și verificabilă de natură a răsturna prezumția de nevinovăție a reclamantei, solicitând instanței de recurs o reevaluare a probatoriului, cu consecința invalidării concluziei instanței de fond.

Este de menționat, sub acest aspect, că recursul este o cale de atac extrordinară de atac, prin care se urmărește, așa cum se precizază în art. 483 alin. (3) C. proc. civ., să supună instanței competente examinarea, în condițiile legii, a conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile. Împrejurarea că recursul este unica cale de atac în materia contenciosului administrativ nu-i schimbă natura juridică, respectiv într-o cale de atac ordinară și devolutivă, întrucât dispozițiile art. 20 din Legea nr. 554/2004 nu conțin norme derogatorii de la prevederile C. proc. civ.

Prin exercitarea recursului se poate cere casarea hotărârii atacate numai pentru motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 C. proc. civ., iar solicitarea reevaluării stării de fapt rezultate în urma administrării mijloacelor de probă de către Consiliul Concurenței și de către instanța de fond nu se circumscrie motivului prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. și nici altui motiv de nelegalitate prevăzut de lege.

Pentru a oferi totuși un răspuns efortului combativ al reclamantei, Înalta Curte apreciază că susținerile recurentei sunt neîntemeiate, hotărârea instanței de fond validând actul administrativ contestat în prezenta cauză, cu aplicarea și intepretarea corectă a dispozițiilor legale și jurisprudențiale prin care este configurat standardul de probă în materie de concurență.

Sub acest aspect nu este de prisos a fi amintit, aspect dezvoltat de altfel pe larg de instanța de fond, că potrivit jurisprudenței unionale sancțiunile pecuniare aplicate în materie de concurență, dat fiind că în raport de natura și gradul lor de severitate, reprezintă sancțiuni penale în sensul art. 6 par. 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, natură juridică în raport de care personelor sancționate le este aplicabilă prezumția de nevinovăție prevăzută de art. 6 par. 2. Pentru identitate de rațiune, dezlegările cu titlu de principiu oferite de instanța unională sunt aplicabile și în cazul sancțiunilor aplicate de autoritățile de concurență naționale.

Așa cum a fost subliniat și de recurentă, aplicarea principiului prezumției de nevinovăție presupune că autoritatea de concurență este cea care trebuie să probeze existența încălcării, iar orice dubiu favorizează întreprinderea investigată, în apărarea sa nefiind nevoită a merge atât de departe încât să dovedească că afirmațiile autorității de concurență sunt eronate, conduita ei rezumându-se doar la demonstrarea caracterului lor nesigur sau insuficient probat.

În procesul de administrare și evaluare a mijloacelor de probă autoritatea de concurență trebuie să aibă în vedere nu doar elementele incriminatoare, ci și pe cele dezincriminatoare, atunci când analizează dacă a avut loc o încălcare a normelor de concurență și de a aduce probe precise și coerente, care să demonstreze în mod convingător existența circumstanțelor ce conduc la reținerea unei încălcări a legislației concurențiale. Cu toate acestea, s-a reținut că nu este necesar ca fiecare element de probă furnizat de autoritate să satisfacă aceste criterii în relație cu fiecare aspect al încălcării, deci ca fiecare probă examinată să îndeplinească criteriile de standard probatoriu, fiind suficient ca ansamblul probatoriu pe care se bazează autoritatea, văzut ca întreg, să întrunească această cerință. Chiar și în ipoteza în care niciunul dintre diferitele elemente de probă ale încălcării nu demonstrează, în mod separat, un acord sau o practică concertată interzise de articolul 101 alin. (1) TFUE, o asemenea concluzie nu reprezintă un obstacol ca elementele menționate, avute în vedere împreună, să demonstreze un astfel de acord sau o astfel de practică.

Din această perspectivă, se poate reține că instanța de fond a apreciat în mod just că Decizia nr. 83/2016 probează conduita anticoncurențială a reclamantei și a celorlalte întreprinderi a căror conduită a fost analizată, concretizată în practica concertată de împărțire a pieței.

Contrar alegațiilor recurentei, instanța de control judiciar consideră că instanța de fond a apreciat în urma unei analize complexe și complete că autoritatea de concurență a respectat standardul probatoriu specific materiei, fiind aduse dovezi suficiente și consistente că a avut loc încălcarea de către reclamantă a regulilor de concurență, de natură a răsturna prezumția de nevinovăție de care beneficia.

În concret, singura concluzie rezultantă a evaluării materialului probator administrat de autoritatea de concurență este aceea că părțile implicate nu au avut un comportament independent în cadrul procedurilor de achiziție organizate în județele Ialomița 2010, Dolj 2010, Giurgiu 2010 și Ialomița 2011, acționând în mod concertat, în acest sens fiind identificate documente de natură a reliefa existența unor contacte între întreprinderi concurente, care au influențat comportamentul concurențial pe piață al acestora, aspect întărit de conduita societăților în cadrul licitațiilor, întreprinderile a căror conduită a fost analizată acționând în mod concertat în scopul împărțirii loturilor aferente procedurii de achiziție.

Din perspectiva standardului de probă invocat, este real că un comportament paralel nu poate fi considerat ca dovada a unei concertări decât dacă concertarea constituie singura explicație plauzibilă pentru comportamentul întreprinderii, însă contrar susținerilor recurente, instanța de control judiciar va reține că acest comportament al întreprinderilor analizate nu are altă justificare decât cea reținută de autoritatea de concurență pârâtă.

Faptul că întreprinderile participante la cele patru licitații și-au coordonat comportamentul în scopul împărțirii loturilor aferente fiecărei proceduri de achiziție publică, eliminând concurența prin realizarea unei practici concertate de împărțire a pieței, este susținut inclusiv de recunoașterea expresă, de către două dintre părțile implicate, respectiv societățile C. și Simultan, ca părți a aceleiași înțelegeri anticoncurențiale împreună cu recurenta reclamantă, care au recunoscut că au acționat în mod concertat astfel încât nu s-au concurat între ele în cadrul licitațiilor, împărțindu-și loturile în cadrul fiecărei licitații.

Aceste manifestări de voință reprezintă din punct de vedere probator mărturisiri în privința autorilor lor și mărturii împotriva reclamantei, fiind recunoscute faptele în ansamblul lor, așa cum au fost reținute prin raportul investigației, inclusiv cele care caracterizează și circumstanțiază conduita reclamantei.

Un alt element relevant în probațiune, este și modalitatea concretă în care ofertanții au licitat în cadrul procedurilor de achiziție menționate anterior.

Astfel, deși fiecare concurent a ofertat fiecare din loturile prevăzute de autoritățile contractante, societățile, inclusiv reclamanta, și-au îmbunătățit oferta financiară în etapa de licitație electronică, exclusiv pentru loturile pe care le-au câștigat, neexistând nicio presiune concurențială pe care acestea să o exercite, în calitate de concurente, una asupra asupra celeilalte, în cadrul licitației. Conduita întreprinderilor participante la procedurile de achiziție publică a fost similară, fiind prezentate ofertele la prețul maxim estimat de autoritatea contractantă, pentru ca în etapa de licitație electronică îmbunătățirea ofertelor să fie minimă, în toate cazurile, cu singură subunitate monetară posibilă (1 ban).

Modalitatea de licitare electronică, prin îmbunătățirea minimală a tuturor ofertelor competitorilor, exclusiv pe câte un lot, în condițiile în care s-au depus oferte și pe celelalte loturi, demonstrează că pentru fiecare concurent nu a existat nici o presiune concurențială, fiecare având convingerea, așa cum s-a reținut mai sus și se va consolida în cele ce urmează, că concurează singur pe lotul corespunzător pe baza înțelegerii lor anticoncurențiale.

Nu în ultimul rând este de remarcat că reclamanta, C. și Simultan nu au manifestat niciun interes pentru Lotul x de la licitația Giurgiu, deși acesta era cel mai avantajos lot din perspectiva amplasării, cu toate că în anul anterior toate cele trei întreprinderi licitaseră acerb pentru a obține respectivul lot, contractul fiind adjudecat de Simultan.

Lacta a adoptat o atitudine pasivă în etapa de licitație electronică, în sensul că a licitat pentru Lotul x abia spre sfârșitul etapei de licitație electronică, fapt ce reflectă siguranța manifestată în câștigarea respectivului lot, justificată de existența practicii de împărțire a pieței.

În acest context, conduita adoptată de A., C. și Simultan confirmă faptul că, astfel cum se preciza și în cele ce urmează, Lotul x era rezervat întreprinderii Lacta.

Relevantă în caracterizarea conduitei reclamantei, este, așa cum a reținut în mod just instanța de fond, pe baza evidenței autorității de concurență, și modalitatea de alegere a loturilor de către cele patru societăți.

Astfel, cea mai echitabilă împărțire a loturilor din cadrul celor patru licitații este cea aleasă de părți, concretizată în cea mai mică diferență posibilă între numărul de porții aferent fiecărui lot, precum și în distanța existentă între fiecare lot și depozitul fiecărei societăți în parte, circumstanțele de mod și de loc reținute și analizate în mod exhaustiv de instanța de fond fiind edificatoare în acest sens.

Nu în ultimul rând, în desăvârșirea analizei comportamentului reclamantei în raport de normele de concurență, este și valorificare valențelor probatorii a înscrisului ridicat de la societatea A. S.A.

Acest înscris este redactat în format word și, suplimentar, cuprinde însemnări olografe, respectiv: pe Lacta lotul 1 6.000 buc, precum și mențiunea referitoare la durata contractului.

Așa cum în mod just a reținut instanța de fond, aceste însemnări olografe nu pot reprezenta informații făcute publice pe SEAP, cel puțin nu pe perioada desfășurării procedurii de licitație, pe