ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1964/2021

Ședința publică din data de 30 martie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta la data de 21.04.2017, sub nr. x/2017, reclamanta S.C. A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței a solicitat instanței, ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună:

- anularea în tot a Deciziei Consiliului Concurentei nr. 83/24.11.2016 si exonerarea subscrisei de la plata amenzii aplicate in cuantum de 261.306 RON;

- în baza art. 14 si 15 din Legea nr. 554/2004, să se dispună suspendarea efectelor Deciziei Consiliului Concurentei nr. 83/24.11.2016, până la soluționarea definitivă și irevocabilă a fondului cauzei.

1.2. Hotărârea primei instanțe

Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 106 din 16 ianuarie 2018 a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca nefondată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta societatea S.C. A. S.A., invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat casarea hotărârii atacate și în rejudecare anularea Deciziei nr. 83/24.11.2016, în ceea ce privește societatea A., ca nelegală și netemeinică și, pe cale de consecință, exonerarea reclamantei de plata amenzii aplicate prin Decizia nr. 83/24.11.2016, în cuantum de 261.306 RON, precum și suspendarea efectelor deciziei respective, până la pronunțarea definitivă pe fondul cauzei.

În motivarea căii de atac exercitate reclamanta a susținut următoarele:

În ceea ce privește motivul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., respectiv hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, urmează a se avea în vedere faptul că, deși relativ voluminoase ca întindere considerentele sentinței recurate, în realitate acestea cuprind o redare in extenso a susținerilor părților, în principal ale pârâtului Consiliul Concurenței, deși era suficient un rezumat al celor susținute de părțile cauzei, iar partea care interesează și care trebuia să susțină soluția pronunțată de judecătorul fondului, nu constituie în mare parte decât o reluare a susținerilor pârâtului.

Prin urmare, instanța de fond nu răspunde criticilor formulate de reclamamtă în privința actului administrativ contestat, aspect de natură a echivala cu nemotivarea soluției de respingere a acțiunii, contrar jurisprudenței constante a CEDO care în cauza Albina împotriva României a statuat că o hotărâre judecătorească trebuie să cuprindă raționamentul judecătorului în pronunțarea soluției și trebuie analizate susținerile esențiale ale părților și interpretate probele administrate.

Or, după cum se poate observa, o asemenea operațiune nu a fost făcută de către prima instanță decât formal, aspect de natură a lovi de nulitate hotărârea pronunțată, judecătorul fondului creionând o anumită situație de fapt și apoi a încadrat-o juridic, plecând de la o prezumție de vinovăție a reclamantei, fără însă a demonstra faptul generator al acestei prezumții și nici de ce anume mijloace de probă aceasta este susținută.

In ceea ce privește motivul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv aplicarea greșită a normelor de drept material, așa cum am arătat, nu se poate reține în sarcina subscrisei comiterea unei practici anticoncurențiale de genul celei prev. de art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, instanța de fond apreciind în mod total nejustificat îndeplinirea condițiilor care ar atrage incidența textului de lege menționat, aceasta în condițiile în care intimatul nu a probat în niciun mod faptul că a existat o înțelegere între agenții economici vizați care să urmărească împărțirea piețelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare, pe criteriu teritorial, al volumului de vânzări și achiziții ori pe alte criterii.

Prin Decizia Consiliului Concurentei nr. 83/24.11.2016, se considera ca S.C. B. S.A., S.C. C. S.A., S.C. Simultan S.R.L. si S.C. A. S.A., au acționat concertat prin participarea cu oferte trucate la procedura de achiziție publica organizata de Consiliul Județean Giurgiu, in anul 2010, in vederea atribuirii Acordului cadru de furnizare produse lactate, coordonarea comportamentului ducând la o impartire a celor 7 loturi si la vânzarea produsului lactat la același preț.

Pentru a ajunge la o astfel de concluzie care sa aibe ca finalitate aplicarea unei sancțiuni subscrisei, pârâtul era obligat, conform prevederilor legale in vigoare, sa facă dovada comportamentului concertat al subscrisei cu celelalte societăți reținute in Decizie, respectiv de a dovedi "forma de coordonare intre firme care, fara ca acestea sa fi ajuns la o intelegere propriu-zisa, se substituie cooperării practice dintre ele, in detrimentul concurentei".

Recunoașterea expresă a săvârșirii unor fapte anticoncurentiale de către C. și Simultan în procedura de achiziție publica organizata de Consiliul Județean Giurgiu, pentru atribuirea acordului cadru - Furnizare produse lactate pentru elevii din clasele I-VIII din învățământul de stat și privat, precum și pentru copiii preșcolari din grădinițele de stat și private cu program normal de 4 ore, din județul Giurgiu, pentru perioada 2010-2014, nu demonstrează vinovăția subscrisei.

Faptul ca cele doua societăți, respectiv C. si Simultan au recunoscut săvârșirea unor fapte anticoncurentiale nu înseamnă ca aceste recunoașteri vin in prezenta cauza ca si probe certe care conduc la stabilirea vinovăției subscrisei, ci doar ca simple supoziții ale intimatului, supoziții care au condus la sancționarea subscrisei in detrimentul apărărilor argumentate pe probe certe, probe despre care instanța de fond nu face vorbire, concentrându-se numai asupra tezei susținută de către intimat, fără a răspunde și criticilor/apărărilor subscrisei.

Instanța de fond, îmbrățișând teza intimatului-pârât, a plecat de la premisa încălcării prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996, fundamentat pe faptul ca toate părțile implicate, respectiv S.C. B. S.A., S.C. C. S.A., S.C. Simultan S.R.L. si S.C. A. S.A., au ofertat același preț pe produs lactat pentru toate cele 7 loturi, iar in faza de licitație electronica, prețul pe produs lactat a fost micșorat de la 0,65 RON la 0,64 RON in cadrul fiecărui lot, de către un singur ofertant, prin rotație.

S-a reținut în stabilirea vinovăției subscrisei, faptul ca pe parcursul investigației pârâtul ar fi identificat documente de natura a reliefa existența unor contracte între întreprinderi concurente, care au influențat comportamentul concurential pe piața al acestora, respectiv:

- contractul de distribuție nr. x/01.09.2010, încheiat intre C. si Simultan in ziua următoare datei limita de depunere a ofertelor la achiziția publica Dolj 2010, contract care nu ne este opozabil, subscrisa neavând calitatea de ofertant la achiziția publică Dolj 2010;

- contractul de distribuție nr. x/04.09.2010, încheiat intre C. și D., anterior depunerii ofertei la achiziția publica Giurgiu 2010, contract inopozabil subscrisei;

- însemnarea olografă "6000 sect. 1", indicând ofertantul A., făcuta de reprezentantul B. pe marginea tabelului "Județe depuse", reținere nejustificată, din simpla vizualizare a documentului putându-se observa că însemnarea respectivă s-a făcut sub un tabel in care erau trecute mai multe societăți la rubrica "Concurenți" si nu sub denumirea subscrisei.

Mai mult decât atât, această asa-zisa "proba" nu poate fi utilizat împotriva reclamantei, documentul cu insemnarea olografa in cauza fiind ridicat de la S.C. B. cu ocazia inspecției inopinate, astfel ca nu trebuia acordată valoare probatorie acestui act, in speța dedusa judecății fiind vorba de însemnări proprii ale S.C. B., asemenea însemnări conform art. 280 alin. (2) C. proc. civ.. pot constitui mijloace de probă împotriva agentului economic care a făcut astfel de note în registrele/evidențele/documentele sale și nicidecum nu poate constitui probă împotriva altuia, e-mailul din data de 10.03.2011 de la E. către F., având atașat 2 documente ce proveneau de la Simultan, evidențiază comunicarea dintre reprezentanții Împuterniciți ai C. si Simultan, fără nicio legătură cu S.C. A. S.A..

Referitor la susținerea privind atingerea limitei maxime a capacității de producție, asa cum a învederat și cu ocazia audierilor în plenul Consiliului Concurentei, depunand în acest sens și Înscrisuri, în intervalul de timp cuprins între data depunerii ofertei la Consiliul Județean Giurgiu și data licitației electronice, A. a încheiat contracte cu mai multe consilii locale din județul Teleorman, contracte care erau o certitudine pe fondul scăderii vânzărilor de produse lactate în anul 2010 comparativ cu anul 2009 și care, în situația neexecutarii culpabile a obligațiilor asumate prin acestea, obligau reclamanta la plata de despăgubiri.

Instanța de fond nu a analizat această apărare, ignorând-o în mod nejustificat, neluand in seama si celelalte contracte ale reclamantei cu unități spitalicești din tara, unități militare, hipermarketuri, magazine, etc. care in caz de neexecutare culpabila generau obligația la plata de despăgubiri.

In ceea ce privește lipsa dotării tehnice și a posibilităților de dezvoltare a capacității de producție de lapte, apărare care de asemenea a fost ignorată de instanța de fond, urmează a se avea în vedere faptul ca presupunerea făcută de echipa de investigație concluzionată prin reținerea vinovăției recurentei-reclamante bazată pe faptul că la momentul licitației electronice de la Giurgiu, A. nu atinsese numărul de porții zilnice pentru care au fost depuse oferte, nu poate avea un raționament logic scoasa din contextul general al capacității de producție al subscrisei raportat la toate obligațiile contractuale ale acesteia si la toți factorii care determina aceasta capacitate de producție.

Un simplu paralelism al comportamentului intreprinderilor nu poate, el singur, sa constituie proba unei practici concertate decât daca se coroborează cu probe certe, lucru care nu s-a întâmplat in prezenta speța, concluziile Deciziei, in ceea ce privește S.C. A. S.A., bazandu-se pe simple presupuneri care nu se coroborează cu nici o alta proba si care nu poate conduce la stabilirea vinovăției noastre, dar mai mult decât atât, subscrisa venind in susținerea nevinovăției sale cu probe certe, probe care au fost înlăturate nejustificat de către instanța de fond.

De asemenea, urmează a se avea în vedere și dispozițiile art. 58 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996, conform cărora Consiliul Concurenței are dreptul de a aplica sancțiuni contravenționale pentru încălcările prevederilor Legii nr. 21/1996, altele decât cele prev. de art. 50 lit. c), d), e) în termen de 5 ani, termen care nu a fost respectat de către intimatul-pârât la emiterea actului administrativ contestat.

Așadar recurenta a apreciat că, așa cum chiar instanța de fond a reținut în paragraful nr. 1 din pagina nr. 9 a sentinței pronunțată, acțiunile anticoncurențiale ale subscrisei au fost analizate exclusiv prin prisma licitației organizate în cadrul procedurii de achiziție publică Giurgiu 2010 iar aplicarea sancțiunii s-a făcut la data de 24.11.2016, deci cu încălcarea termenului de 5 ani prevăzut de art. 58 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996, aspect de natură a antrena intervenirea prescripției dreptului de a aplica sancțiunea, cu consecința anulării actului administrativ întocmit cu nerespectarea dispoziției legale menționate.

In ceea ce privește suspendarea efectelor Deciziei Consiliului Concurentei nr. 83/24.11.2016, aspectele invocate pe fondul cauzei ca și motive de nelegalitate și netemeinicie ale actului administrativ contestat se constituie în motive ce se încadrează în noțiunea de "caz bine justificat, iar în privința pagubei iminente, este evident că printr-o eventuală executare a subscrisei pentru sancțiunea aplicată, activitatea subscrisei ar fi paralizată, la dosar depunând înscrisuri din care rezultă situația mai mult decât delicata a subscrisei, pe rolul Tribunalului Giurgiu existând dosarul privind procedura insolvenței subscrisei.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare intimatul pârât Consiliul Concurenței a solicitat respingerea recursului reclamantei, apreciind în esență că hotărârea instanței de fond este legală, fiind pronunțată cu interpretarea și aplicarea corectă a normelor de drept material aplicabile.

1.5. Procedura de soluționare a recursului

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 07.01.2019 s-a fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de la data de 12.10.2021, iar ulterior prin încheierea din 17 aprilie 2019 s-a preschimbat din oficiu termenul de judecată la data de 30 martie 2021.

II. Soluția instanței de recurs

2.1. Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a cadrului normativ aplicabil și a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul reclamantei este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

În ceea ce privește situația de fapt, instanța de recurs reține că, prin Decizia nr. 83 din 24.11.2016, emisă de pârâtul Consiliul Concurenței, dosar fond, a cărei anulare și suspendare solicită reclamanta, s-a decis la art. 2 sancționarea în temeiul art. 55 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996 a societăților contraveniente, printre care și recurenta-reclamanta A., cu amendă, care în cazul reclamantei este în cuantum de 261.306 RON, reprezentând 2,86% din cifra de afaceri realizată în anul 2015.

La art. 1 din decizie s-a reținut încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenței nr. 21/1996, prin realizarea unei practici concertate de împărțire a pieței de către: C. S.A., B. sa, Simultan S.R.L., A. sa, G. S.A..

Cu privire la situația de fapt se mai reține ca fiind relevante pentru soluționarea justă a cererii de recurs că, în etapa de licitație electronică, toți cei patru ofertanți și-au îmbunătățit oferta financiară exclusiv pentru loturile pe care le-au și câștigat, toate cele patru întreprinderi reducând în mod identic valoarea ofertată la 0,64 RON/porție lapte astfel:

- A. a ofertat 0,64 RON/porție lapte exclusiv pentru Lotul x (5987 porții) - pe care 1-a și câștigat;

- B. a ofertat 0,64 RON/porție lapte exclusiv pentru Lotul x + Lotul x (8045 porții) - pe care le-a și câștigat;

- C. a ofertat 0,64 RON/porție lapte exclusiv pentru Lotul x + Lotul x (8440 porții lapte) - pe care le-a și câștigat;

- Simultan a ofertat 0,64 RON/porție lapte exclusiv pentru Lotul x + Lotul x (8384 porții lapte) - pe care le-a și câștigat.

Înalta Curte trecând la analiza motivelor de casare invocate de recurenta-reclamantă, în ceea ce privește motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. apreciază că acesta este nefondat.

În concret, recurenta-reclamantă apreciază că instanța de fond nu a motivat sentința pronunțată în raport de argumentele prezentate în apărare, aceasta însușindu-și argumentele pârâtului și nu a interpretat probele administrate în raport de apărările formulate de reclamantă.

Față de acest motiv de casare, Înalta Curte reține că în temeiul art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., republicat, instanța este obligată să arate motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția pronunțată, arătând atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților.

Motivarea este, așadar, un element esențial al hotărârii judecătorești, o puternică garanție a imparțialității judecătorului și a calității actului de justiție, precum și o premisă a exercitării corespunzătoare de către instanța superioară a atribuțiilor de control judiciar de legalitate și temeinicie. Obligativitatea motivării hotărârilor judecătorești constituie o condiție a procesului echitabil, garantat de art. 21 alin. (3) din Constituția României și art. 6 par. 1 din Convenția Europeană pentru Apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților Fundamentale.

În speță, Înalta Curte, analizând raționamentul juridic ce a stat la baza soluției pronunțate de către instanța de fond, prin raportare la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., constată că, instanța de fond a efectuat o analiză judicioasă a cauzei, contra celor susținute de recurent, raportată la elemente de fapt și de drept puse în discuție de către reclamantă și în raport cu specificitatea speței. Totdată, față de probatoriu administrat în cauză, se reține că acesta a fost avut în vedere la pronunțarea hotărârii și alături de analiza situației de fapt și a temeiurilor de drept aplicabile, probatoriul a contribuit la soluția pronunțată de către instanța de fond.

Din perspectiva celor de mai sus, instanța de fond a emis o opinie juridică proprie și a pronunțat o soluție argumentată juridic, aspect ce contrazice critica recurentei-reclamante, conform căreia instanța de fond nu a prezentat motivele pe care se întemeiază soluția, în raport de argumentele prezentate prin cererea de chemare în judecată. Cu privire la această concluzie, instanța de recurs subliniază că aceasta va fi întărită și din analiza ce urmează a se face motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Astfel, Înalta Curte subliniază că pronunțarea unei soluții care respectă îndeaproape cerințele tehnice procedurale instituite art. 425 C. proc. civ. și care prezintă în mod clar raționamentul juridic al judecătorului, inclusiv în situația în care soluția ar urma a fi reformată de către instanța de control judiciar, nu se circumscrie motivului de casare prevăzut de pct. 6 alin. (1) al art. 488 C. proc. civ.

Or, în speță instanța de fond a respectat rigorile impuse de textul de lege prevăzut de art. 425 C. proc. civ. oferind propriul raționament juridic față de soluția adoptată, considerente pentru care, criticile susbscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., sunt neîntemeiate.

În ceea ce privește motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în considerarea faptului că instanța de fond nu efectuat o analiză corectă a cauzei din perspectiva precticei anticoncurențiale prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, Înalta Curte apreciază că și acest motiv de casare nu este întemeiat.

Din această perspectivă, se poate reține că instanța de fond a apreciat în mod just că Decizia nr. 83/2016 probează conduita anticoncurențială a reclamantei și a celorlalte întreprinderi a căror conduită a fost analizată, concretizată în practica concertată de împărțire a pieței.

Contrar alegațiilor recurentei, instanța de control judiciar consideră că instanța de fond a apreciat în urma unei analize complexe și complete că autoritatea de concurență a respectat standardul probatoriu specific materiei, fiind aduse dovezi suficiente și consistente că a avut loc încălcarea de către reclamantă a regulilor de concurență, de natură a răsturna prezumția de nevinovăție de care beneficia.

În concret, singura concluzie rezultantă a evaluării materialului probator administrat de autoritatea de concurență este aceea că părțile implicate nu au avut un comportament independent în cadrul procedurilor de achiziție organizate în județele Ialomița 2010, Dolj 2010, Giurgiu 2010 și Ialomița 2011, acționând în mod concertat, în acest sens fiind identificate documente de natură a reliefa existența unor contacte între întreprinderi concurente, care au influențat comportamentul concurențial pe piață al acestora, aspect întărit de conduita societăților în cadrul licitațiilor, întreprinderile a căror conduită a fost analizată acționând în mod concertat în scopul împărțirii loturilor aferente procedurii de achiziție.

Din perspectiva criticilor invocate de către recurenta-reclamantă, este real că un comportament paralel nu poate fi considerat ca dovada a unei concertări decât dacă concertarea constituie singura explicație plauzibilă pentru comportamentul întreprinderii, însă contrar susținerilor recurente, instanța de control judiciar va reține că acest comportament al întreprinderilor analizate nu are altă justificare decât cea reținută de autoritatea de concurență pârâtă.

Faptul că întreprinderile participante la cele patru licitații și-au coordonat comportamentul în scopul împărțirii loturilor aferente fiecărei proceduri de achiziție publică, eliminând concurența prin realizarea unei practici concertate de împărțire a pieței, este susținut inclusiv de recunoașterea expresă, de către două dintre părțile implicate, respectiv societățile C. și Simultan, ca părți a aceleiași înțelegeri anticoncurențiale împreună cu recurenta reclamantă, care au recunoscut că au acționat în mod concertat astfel încât nu s-au concurat între ele în cadrul licitațiilor, împărțindu-și loturile în cadrul fiecărei licitații.

Aceste manifestări de voință reprezintă din punct de vedere probator mărturisiri în privința autorilor lor și mărturii împotriva reclamantei, fiind recunoscute faptele în ansamblul lor, așa cum au fost reținute prin raportul investigației, inclusiv cele care caracterizează și circumstanțiază conduita reclamantei.

Un alt element relevant în probațiune, este și modalitatea concretă în care ofertanții au licitat în cadrul procedurilor de achiziție menționate anterior.

Astfel, deși fiecare concurent a ofertat fiecare din loturile prevăzute de autoritățile contractante, societățile, inclusiv reclamanta, și-au îmbunătățit oferta financiară în etapa de licitație electronică, exclusiv pentru loturile pe care le-au câștigat, neexistând nicio presiune concurențială pe care acestea să o exercite, în calitate de concurente, una asupra asupra celeilalte, în cadrul licitației. Conduita întreprinderilor participante la procedurile de achiziție publică a fost similară, fiind prezentate ofertele la prețul maxim estimat de autoritatea contractantă, pentru ca în etapa de licitație electronică îmbunătățirea ofertelor să fie minimă, în toate cazurile, cu singură subunitate monetară posibilă (1 ban).

Modalitatea de licitare electronică, prin îmbunătățirea minimală a tuturor ofertelor competitorilor, exclusiv pe câte un lot, în condițiile în care s-au depus oferte și pe celelalte loturi, demonstrează că pentru fiecare concurent nu a existat nici o presiune concurențială, fiecare având convingerea, așa cum s-a reținut mai sus și se va consolida în cele ce urmează, că concurează singur pe lotul corespunzător pe baza înțelegerii lor anticoncurențiale.

Nu în ultimul rând este de remarcat și faptul că B., C. și Simultan nu au manifestat niciun interes pentru Lotul x de la licitația Giurgiu, licitat de societatea reclamntă, deși acesta era cel mai avantajos lot din perspectiva amplasării, cu toate că în anul anterior toate cele trei întreprinderi licitaseră acerb pentru a obține respectivul lot, contractul fiind adjudecat de Simultan.

Reclamanta S.C. A. S.R.L. a adoptat o atitudine pasivă în etapa de licitație electronică, în sensul că a licitat pentru Lotul x abia spre sfârșitul etapei de licitație electronică, fapt ce reflectă siguranța manifestată în câștigarea respectivului lot, justificată de existența practicii de împărțire a pieței.

În acest context, conduita adoptată de B., C. și Simultan confirmă faptul că, astfel cum se preciza și în cele ce urmează, Lotul x era rezervat întreprinderii A..

Relevantă în caracterizarea conduitei reclamantei, este, așa cum a reținut în mod just instanța de fond, pe baza evidenței autorității de concurență, și modalitatea de alegere a loturilor de către cele patru societăți.

Astfel, cea mai echitabilă împărțire a loturilor din cadrul celor patru licitații este cea aleasă de părți, concretizată în cea mai mică diferență posibilă între numărul de porții aferent fiecărui lot, precum și în distanța existentă între fiecare lot și depozitul fiecărei societăți în parte, circumstanțele de mod și de loc reținute și analizate în mod exhaustiv de instanța de fond fiind edificatoare în acest sens.

Nu în ultimul rând, în desăvârșirea analizei comportamentului reclamantei în raport de normele de concurență, este și valorificare valențelor probatorii a înscrisului ridicat de la societatea B. S.A.

Acest înscris este redactat în format word și, suplimentar, cuprinde însemnări olografe, respectiv: pe A., lotul 1 6.000 buc, precum și mențiunea referitoare la durata contractului.

Așa cum în mod just a reținut instanța de fond, aceste însemnări olografe deși nu i se pot imputa reclamantei, totuși confirmă o conduită anterioară licitației care confirmă o înțelegere.

Întrucât în tabelul conținut de înscrisul respectiv apare și oferta Asocierii H., ofertă care a fost declarată neconformă, este plauzibilă concluzia autorității de concurență, conform căreia tabelul a fost realizat după etapa depunerii ofertelor.

În condițiile în care reclamanta a licitat pentru lotul x și spre finalul procedurii de licitație, iar celelalte societăți au licitat anterior pentru celelalte loturi, iar lotul x era cel mai avantajos, iar însemnările vizează faptul că lotul x de 6000 de porții a fost atribuit societății A., nu poate atribui o lipsă de utilitate a acestui înscris.

În ceea ce privește critica recurentei care vizează faptul că instanța de fond nu a analizat susținerea privitoare la atingerea capacității maxime nu este întemeiată. Înalta Curte constată că instanța de fond a efectuat o analiză asupra acestui aspect, aceasta reținând în mod corect că în condițiile în care scăderea vânzărilor era o problemă reală cu care se confrunta societatea, obiectivul declarat al acesteia fiind acela de a exploata orice posibilitate care ar fi putut conduce la creșterea vânzărilor, apare fără echivoc că modalitatea de licitare nu este rezultatul unui comportament independent, fiind dictat de conduita comună adoptată de părțile implicate în licitație, inclusiv A..

În ceea ce privește lipsa dotărilor tehnice și a posibilităților de dezvoltare, instanța de fond a explicat punctual că aceste argumente ale reclamantei pentru a-și susține conduita din perioada licitației sunt contrazise de situația reală a acestei societăți. Astfel, în ceea ce privește lipsa unui parc auto suficient, instanța de fond reține că nu poate fi primită această susținere, având în vedere că aceasta a depus oferte pentru toate cele 7 loturi aferente județului Giurgiu, ce totalizau un număr de 30.856 porții/zi, a căror distribuție implica folosirea unui număr de 10 mijloace de transport, dar, în intervalul de timp dintre data depunerii ofertei și data licitației electronice, întreprinderea a câștigat, la alte proceduri de achiziție publică, un număr de 9.866 porții produs lactat/zi, pentru distribuția acestora fiind alocat un număr de 4 mijloace de transport.

În ceea ce privește, argumentul inexistenței unei linii tehnologice, instanța de recurs constată că s-a reținut just în cuprinsul sentinței recurate, că această susținere este contrazisă de datele furnizate de aceasta în Situația privind producția zilnică de lapte școlar, din care rezultă că în data de 21.09.2010, A. a produs un număr de 22.871 porții produs lactat/zi.

Instanța de recurs, în ceea ce privește critica privitoare la intervenirea termenului de prescripție în aplicarea sancțiunii contravenționale, în sensul că aceasta poate fi aplicată în termen de 5 ani, or în cauză actul adminstrativ contestat a vizat procedura de achiziție publică Giurgiu 2010, iar aplicarea sancțiunii s-a făcut la data de 21.11.2016, apreciază că aceasta este o apărare neinvocată în fața instanței de recurs, considerente pentru care instanța de recurs nu o poate analiza și pronunța asupra sa, în acord cu exigențele instituite de prevederile art. 483 C. proc. civ.

În concluzie, Decizia nr. 83/24.11.2016 emisă de Consiliul Concurenței este legală din perspectiva analizată, astfel că hotărârea instanței de fond care a validat-o sub acest aspect, este dată cu respectarea legislației în materie și în raport cu toate elementele de fapt reținute și confirmate din adminstrarea probatoriului.

Înalta Curte, în ceea ce privește critica cu privire la modalitatea de soluționare a capătului de cerere privitor la suspendarea executării Deciziei Consiliului Concurentei nr. 83/24.11.2016, apreciază că nu se mai impune analiza sa. În condițiile în care pe fondul recursului, instanța de recurs urmează a pronunța o hotărâre definitivă, iar procedura suspendării executării unui act administrativ, întemeiată pe prevederile art. 14 și 15 din Legea nr. 554/2004 impune o condiție temporală pentru ca cererea să fie soluționată, respectiv ca hotărârea privitoare la fondul cauzei să nu fie definitivă, Înalta Curte nu va mai analiza aceste critici apreciindu-le ca fiind de prisos.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Pentru toate considerentele expuse de fapt și de drept expuse, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de reclamanta societatea A. S.A. prin administrator judiciar I. împotriva sentinței civile nr. 106 din data de 16 ianuarie 2018 a Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.A. prin administrator judiciar I. împotriva sentinței civile nr. 106 din data de 16 ianuarie 2018 a Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședința publică, astăzi, 30 martie 2021.