ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6355/2021

Ședința publică din data de 22 decembrie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 26 mai 2016, sub nr. x/2016, reclamanta A. S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței:

(i) anularea Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 297 din 23 martie 2012 privind declanșarea unei investigații privind posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței de către S.C. B. S.A. și o parte dintre clienții săi, (ii) anularea Deciziei nr. 82/24.12.2015 ca nelegală cu consecința exonerării reclamantei de la plata amenzii contravenționale stabilite în sarcina acesteia prin intermediul actului administrativ atacat sau (iii) în subsidiar, reducerea cuantumului amenzii aplicate reclamantei prin intermediul Deciziei 82.

Prin sentința civilă nr. 4540 din 23 noiembrie 2017, Curtea de Apel București a respins acțiunea, astfel cum a fost completată, formulată de A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond, reclamanta A. S.A. a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 din C. proc. civ., solicitând casarea sentinței atacate și, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată așa cum a fost formulată.

O primă categorie de critici formulate de recurentă vizează soluția dată de instanța de fond capătului de cerere privind anularea Ordinului nr. 297/23.03.2012 de declanșare a investigației, considerând ca acesta este legal. Astfel, recurenta susține că decizând în acest sens, prima instanță:

- a interpretat greșit articolul 34 din Legea concurenței în ceea ce privește conținutul și întinderea noțiunilor de "suficient temei de fapt și de drept", de oportunitate și de exces de putere în emiterea ordinului;

- a încălcat principiul securității juridice și principiul non bis in idem, considerând recurenta că în baza acelorași norme de drept material, Consiliul Concurenței poate ajunge la soluții contrare.

A doua categorie de critici aduse sentinței se referă la soluția dată capătului de cerere privind anularea Deciziei nr. 82/2015 invocându-se mai multe serii de argumente, respectiv:

- aplicarea în mod greșit a normele imperative de procedură ce guvernează adoptarea deciziilor Consiliului Concurenței, referitoare la: semnarea Deciziei 82 și termenul de deliberare, competența Plenului Consiliului Concurenței și condițiile obligatorii aferente derulării procedurii de vot în cadrul Plenului;

- încălcarea principiului nediscriminării, pentru a constata că nu există niciun fel de discriminare deși pentru aceeași faptă verticală/identică A. a primit un cuantum de bază de 2% al amenzii, pe când societățile care realizaseră și o faptă anticoncurențială orizontală au primit, pentru aceeași faptă, un cuantum de bază de 1% al amenzii;

- instanța de fond nu motivează soluția dispusă întrucât nu analizează întreg materialul probator constând în actele Comisiei Europene depuse la dosar;

- au fost aplicate greșit normele privitoare la intervenția prescripției extinctive, relativ la momentul de la care începe să curgă termenul de prescripție;

- interpretarea în mod greșit a legislației primare – Legea nr. 318/2003 și H.G. nr. 890/2003 - și a celei secundare – Ordinele ANRE - în materia pieței de energie, aplicabilă la momentul încheierii contractelor A., în sensul că ar fi interzis încheierea contractului nr. x/2004;

- aplicarea în mod greșit a normelor UE privitoare la incidența articolului 101(l) TFUE, a articolului 3 din Regulamentul 1/2003 și a jurisprudenței aferente(cauza Matra);

- încălcarea legislației UE și naționale privitoare la existența unei înțelegeri anticoncurențiale;

- încălcarea legislației naționale și UE privind restricțiile verticale prin obiect –Regulamentul 330/2010;

- definirea eronată a pieței relevante, cu încălcarea Instrucțiunilor privind piața relevantă;

- înlăturarea, în mod nelegal, a probelor administrate;

- greșita individualizare a cuantumului amenzii aplicate.

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Consiliul Concurenței a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5.1. Prin rezoluția din 18 februarie 2019 a fost fixat termen de judecată pentru soluționarea recursului în ședință publică, la data de 15 septembrie 2021, cu citarea părților, fără a se mai parcurge procedura de filtrare a recursului, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018.

5.2. La data de 14 septembrie 2021, recurenta-reclamantă A. S.A. a depus cerere, prin care a solicitat sesizarea Curții Constituționale cu excepția de neconstituționalitate a art. 63 alin. (2) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată.

5.3. Intimatul-pârât Consiliul Concurenței a depus punct de vedere cu privire la cererea de sesizare a Curții Constituționale cu excepția de neconstituționalitate a art. 63 alin. (2) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată.

5.4. În conformitate cu dispozițiile Hotărârii nr. 232/2019 pentru modificarea și completarea Regulamentului privind organizarea și funcționarea administrativă a Înaltei Curți de Casație și Justiție, Înalta Curte a dispus formarea dosarului asociat nr. x/2016 având ca obiect cererea de sesizare a Curții Constituționale a României.

4.1. Prin cererea formulată la data de 14 septembrie 2021, recurenta-reclamantă A. S.A. a solicitat sesizarea CJUE cu adresarea unei întrebări preliminare referitoare la interpretarea dispozițiilor dreptului Uniunii și anume:

4.2. Prin punctul de vedere expus asupra cererii de sesizare a CJUE intimatul-pârât Consiliul Concurenței solicită respingerea acestei cereri, în principal, ca inadmisibilă, iar în subsidiar, ca nefondată.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra cererii de recurs și asupra cererii de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene

II. A Cu privire la cererea de recurs, Înalta Curte constată că motivele de nelegalitate a sentinței recurete astfel cum au fost invocate, nu sunt fondate.

II. A.1. Referitor la criticile vizând constatarea legalității Ordinului nr. 297/23.03.2012 emis de președintele Consiliului Concurentei, instanța de recurs reține următoarele aspecte:

Prin Ordinul nr. 297/23.03.2012, în temeiul dispozițiilor art. 34 lit. a) din Legea Concurenței, a fost dispusă, din oficiu, declanșarea unei investigații privind posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței de către S.C. B. S.A., S.C. C. S.R.L., S.C. D. S.R.L., S.C. E. S.R.L., S.C. F. S.A., S.C. G. S.A., S.C. H. S.A., S.C. I.. S.A., S.C. J. S.A., S.C. A. S.A., S.C. K. S.R.L., L.., avându-se în vedere contractele de vânzare-cumpărare/de furnizare a energiei electrice încheiate pe o durată mai mare de 5 ani de S.C. B. S.A. cu clienții săi, ce ridică suspiciuni că ar putea avea ca efect restricționarea accesului pe piață și limitarea investițiilor, existând posibilitatea ca unii dintre beneficiarii acestor contracte să își exercite în comun puterea de cumpărare și să își coordonează comportamentul concurențial.

Un prim set de critici ale recurentei vizează interpretarea greșită dată de prima instanță dispozițiilor art. 34 din Legea nr. 21/1996, în sensul stabilirii eronate a conținutului și întinderii noțiunilor de "suficient temei de fapt și de drept", de oportunitate și de exces de putere, în emiterea ordinului.

Se susține de către recurentă că intimatul nu a arătat care ar fi fost temeiul de drept și de fapt care a justificat emiterea ordinului decât prin simpla afirmație că încheierea contractelor pe termen mai mare de 5 ani între B. și partenerii săi comerciali ar fi cauzat suspiciuni cu privire la posibila restricționare a accesului pe piață și cu privire la limitarea investițiilor, nefiind însă furnizat niciun element probator și în condițiile în care Legea energiei electrice nr. 318/2003 prevedea la momentul incheierii contractelor modalitatea de funcționare a pieței concurențiale prin contracte bilaterale ale producătorilor cu furnizorii.

Instanța de recurs constată că dispozițiile art. 34 din Legea nr. 21/1996 dispun efectuarea de investigații, dacă există suficient temei de fapt și de drept, context în care, instanța de fond a reținut justificat că motivarea de fapt a ordinului conține suficiente elemente factuale determinante, respectiv indicii cu privire la existența unei posibile fapte anticoncurențiale, precum contractele încheiate pe termen lung și coordonarea comportamentului concurențial iar probele pentru pentru demonstrarea unei situații de fapt pot fi prezentate în urma desfășurării investigației, acesta fiind scopul și finalitatea emiterii respectivului ordin.

Nu poate fi reținut argumentul recurentei potrivit căruia încheierea pe termen lung a contractelor era permisă de lege și, ca urmare, nu avea prin ea înseși, aptitudinea de a reprezenta un motiv de suspiciune întrucât, pe de o parte, momentul declanșării investigației este mult ulterior încheierii contractelor, ceea ce a permis Consiliul Concurentei să poată aprecia asupra a situației în ansamblu a pieței de energie (inclusiv asupra unor posibile blocaje), iar pe de altă parte, chiar dacă acordurile pe termen lung nu semnifică în sine o restrictionare a concurenței, acest aspect a fost coroborat cu numărul limitat și redus de contracte comparativ cu multitudinea de potențiali beneficiarei ai energiei hidro. Toate acestea împreună reprezintă indicii temeinice pentru a declanșa o investigație privind eventualitatea săvârșirii de practici anticoncurențiale.

Pe un alt palier de analiză, recurenta pretinde că prima instanță a aplicat în mod greșit normele de drept material privitoare la oportunitatea disponibilă autorității în emiterea actului administrativ, interpretând în mod eronat întinderea noțiunii de "marjă de apreciere recunoscută legal autorității", atunci când a considerat că aceasta nu este supusă unor principii precum: securitatea juridică, coerența internă a poziției adoptate de o autoritate cu privire la aceeași situație, supremația dreptului comunitar și cooperarea onestă între autorități și Comisia Europeană.

Criticile sunt nefondate.

În ceea ce privește încălcarea principiul securității juridice și a principiul non bis in idem, s-a susținut că, desfășurând simultan investigații sectoriale și investigații individuale, în baza acelorași norme de drept material, Consiliul Concurenței poate ajunge la soluții contrare căci singura distincție este aceea că, în urma unei investigații sectoriale nu se aplică sancțiuni, însă ambele proceduri analizează situația de fapt și concurențială dintr-un anumit sector/piață. În opinia recurentei, un atare comportament al autorității viciază în mod fundamental securitatea juridică pe care autoritățile administrative sunt ținute să o asigure și este un evident exces de putere.

Înalta Curte reține că, în condițiile în care investigația sectorială efectuată de Comisia Europeană viza procedura de analiză a ajutorului de stat sub aspectul stabilirii dacă s-a acordat sau nu un ajutor de stat nelegal, nu se poate aprecia că aceasta ar fi fost în măsură să afecteze oportunitatea declanșării de către pârât a investigației individuale, care avea ca scop stabilirea faptului că prin încheierea acelorași contracte de furnizare de energie au fost sau nu încălcate regulile de concurență.

Este lipsită de fundament opinia recurentei vizând faptul că inconsecvența Consiliului Concurenței ar fi trebuit să fie conducă instanța de fond la o analiză mai atentă a condițiilor de emitere a ordinului, opinie argumentată prin aceea că, deși a recomandat el însuși eliminarea restricției încheierii contractelor de acest tip și deși a apreciat că eliminarea acestora nu ar ajuta la dezvoltarea pieței, Consiliul Concurenței contrazice printr-o investigație desfășurată simultan, atât rezultatul celeilalte investigații cât și recomandările făcute.

Situația concurențială a fost examinată de Comisia Europeană prin raportare la întreaga piață europeană, B. având o cotă substanțială doar pe piața națională iar faptul ca autoritatea de concurență cunoștea existenta unei analize în curs a Comisiei Europene asupra pieței de energie din România, nu înseamnă că propria sa investigație a fost declanșată în mod nelegal, în contextul în care perspectivele celor două proceduri erau total diferite.

Într-o altă ordine de idei, se mai invocă faptul că prima instanță a încălcat principiul supremației dreptului comunitar și principiul cooperării oneste între autorități și Comisia Europeană, considerând greșit că existența unei investigații UE nu poate influența oportunitatea emiterii Ordinului 297 deși Consiliul Concurenței știa de existența procedurii în curs de investigare a unui posibil ajutor de stat pornită de Comisia Europeană care analiza aceleași contracte, inclusiv al reclamantei, din perspectiva unui posibil ajutor de stat acordat de Statul Român, prin B., cocontractanților acesteia.

În opinia recurentei, existența acestei proceduri în fața Comisiei Europene făcea ca emiterea Ordinului 297 să fie neoportună și excesivă din perspectiva doctrinei "consistenței de fond" elaborată de instanțele europene în cauza Matra și apoi confirmată și în alte cazuri.

Înalta Curte reține că în Cauza C-225/91 Matra vs Comisia s-a analizat plângerea formulată de întreprinderea Matra împotriva unei decizii a Comisiei Europene care viza compatibilitatea unui ajutor de stat cu reglementările în domeniul ajutorului de stat existente la nivelul UE, una dintre criticile formulate de Matra împotriva deciziei Comisiei constând în faptul că forul suprastatal a emis respectiva decizie fără a aștepta rezultatul unei proceduri care examina cazul din perspectiva incidenței art. 101 TFUE.

Așadar, cele două proceduri, cea care vizează domeniul ajutorului de stat, și cea referitoare la existența unor înțelegeri anticoncurențiale, sunt proceduri distincte, de sine stătătoare. În sfera ajutorului de stat Comisia nu este ținută de rezultatul evaluării realizate prin prisma art. 101 TFUE chiar dacă ar emite o decizie ce are ca obiect compatibilitatea unui ajutor de stat cu regulile din domeniu, situație care, astfel cum s-a argumentat, nu subzistă în privința B..

Rezultă astfel că, necesitatea unei evaluări prin prisma art. 101 TFUE în cazul emiterii unei decizii a Comisiei în materie de ajutor de stat ar putea avea relevanță exclusiv în ipoteza în care se analizează compatibilitatea unui ajutor de stat cu normele în materie de ajutor de stat, scopul unei astfel de analize fiind acela ca beneficiarul ajutorului de stat să nu fie angrenat într-o practică anticoncurențială.

Or, în cauza B., analiza Comisiei a vizat o plângere care reclama posibila acordare a unui ajutor de stat de către România, concluzia finală fiind aceea că nu a existat un ajutor de stat. Prin urmare, nu poate fi reținut caracterul nelegitim al investigației declanșate de Consiliul Concurenței, cât timp exista certitudinea că forul suprastatal nu a avut în vedere și analiza unei eventuale înțelegeri anticoncurențiale.

II. A.2. Referitor la criticile vizând constatarea legalității Deciziei nr. 82/2015, instanța de recurs reține următoarele aspecte:

a. Sunt nefondate susținerile recurentei privind aplicarea greșită, de către instanța de fond, a normelor imperative de procedură privitoare la adoptarea deciziilor Consiliului Concurenței, respectiv la cele vizând:

- semnarea deciziei și termenul de deliberare

Recurenta susține că, în mod greșit a constatat instanța de fond că cerința contrasemnării deciziei nu ar fi o cerință de validitate a actului și ca urmare, neîndeplinirea acestei formalități nu constituie viciu de nelegalitate a actului în condițiile în care nu s-a probat existența unei vătămări, "decizia fiind legal întocmită prin semnarea de către membrii participanți și de președintele Consiliului" și, totodată, că normele conținute în regulamentul incident procedurii de audieri ar avea caracter dispozitiv.

Or, este relevant în opinia recurentei faptul că pe de o parte, decizia semnată de președintele Consiliului nu a fost contrasemnată de către directorul general și că, pe de altă parte, deliberările cu privire la adoptarea deciziei s-au făcut cu încălcarea prevederilor legale privind termenul de deliberare.

Instanța de recurs, în acord cu prima instanță, apreciază că cerința contrasemnării deciziilor nu este prevăzută de lege ca o condiție de validitate a actului, astfel că eventuala neîndeplinire a acestei formalități, necondiționată de vătămare, nu constituie viciu de nelegalitate, și că, totodată, normele conținute în regulamentul incident procedurii de audieri au caracter dispozitiv, iar nemenționarea împrejurării că deliberările nu au loc la aceeași dată, respective 17.12.2015, nu este prevăzută de lege ca un viciu de nelegalitate a actului.

Pe de altă parte, susținerile recurentei vizează pretinsa nerespectare nu a normelor imperative din lege, ci a celor dispozitive din Regulamentul de organizare si funcționare a autorității și din Regulamentul privind desfășurarea audierilor și adoptarea deciziilor, norme care, fiind prevăzute în legislația secundară/terțiară nu pot institui, suplimentar legii, reguli a căror nerespectare ar genera cauze de nulitate absolută ale actelor adoptate, cu atât mai mult cu cât nu a fost invocată și vătămarea produsă de eventualele vicii de nelegalitate.

- competența Plenului Consiliului Concurenței

Invocă recurenta că, prin hotărârea recurată, prima instanță a interpretat greșit prevederile legale referitoare la competențele Plenului Consiliului Concurenței, concluzionând eronat că inserarea de către Plenul C. civ. a unei întregi secțiuni în Decizia 82 nu reprezintă o încălcare a dreptului la apărare al acesteia deși Raportul de investigație nu includea o analiză extinsă a "efectelor anticoncurențiale", aspect sesizat de altfel și prin observațiile depuse. Acesta a fost și motivul pentru care ulterior, în mod nelegal, Plenul Consiliului Concurenței a inclus în Decizia 82 o întreagă secțiune ce lipsea din Raport.

Criticile nu sunt întemeiate căci, în mod corect a constatat instanța de fond că în raportul investigației, în cadrul cap. IV, la secțiunea 4.1.2 Aplicabilitatea art. 5 alin. (1) din Legea concurenței în cazul analizat, pct. 4.1.2.3. Natura încălcării, s-a prevăzut în mod expres faptul că participarea întreprinderilor la înțelegerea unică...a condus la limitarea comercializării de energie electrică pentru alți furnizori sau alți consumatori eligibili din România, precum și la limitarea altor producători în a comercializa către partenerii contractuali ai B. S.A., blocând astfel piața pentru alți producători/furnizori alternativi din România și împiedicând dezvoltarea concurenței în perioada liberalizării sectorului energiei electrice din România.

Așadar nu se susține afirmația că decizia a fost emisă cu încălcarea regulilor de procedură prin introducerea analizei pretinselor efecte anticoncurențiale cu ocazia redactării, fără a fi în prealabil puse în dezbatere și fără a i se da posibilitatea reclamantei de a se apăra față de aceste aspecte noi ale investigației.

Faptul că în decizie a fost detaliată analiza efectelor anticoncurentiale ca răspuns la obiecțiunile părților implicate, nu constituie un argument nou, în privința tipului de efect negativ, ci exclusiv o dezvoltare a motivării, determinată de necesitatea ca autoritatea să răspundă prin decizie tuturor observațiilor formulate de părți.

- procedura de vot în cadrul Plenului C. civ.

În motivarea acestei critici se susține că nu au fost respectate prevederile Regulamentului de organizare, funcționare și procedură și ale Regulamentului privind desfășurarea audierilor și adoptarea deciziilor, respectiv întrunirea cvorumului prevăzut de lege, consemnarea desfășurării votului și rezultatul acestuia și indicarea opiniilor separate.

Critica este nefondată, instanța de fond aplicând corect prevederile care reglementează aceste aspecte, reținând că în minuta ședinței de deliberare din data de 24.12.2016, s-a consemnat că la deliberări au participat 4 membri ai plenului, care au decis constatarea încălcării prevederilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996, respectiv a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) și b) din Legea nr. 21/1996. Întrucât nu s-a menționat nicio opinie separată, iar minuta a fost semnată de membri participanți ai plenului fără observații, în mod corect s-a considerat că decizia a fost adoptată cu unanimitate, nu cu majoritate.

b. Un alt motiv de recurs se referă la aplicarea greșită de către instanța de fond a principiului nediscriminării, în contextul în care a constatat că nu există niciun fel de discriminare deși pentru aceeași faptă verticală/identică A. a primit un cuantum de bază de 2% al amenzii, pe când societățile care realizaseră și o faptă anticoncurențială orizontală au primit, pentru aceeași faptă pentru care a fost sancționată A., un cuantum de bază de 1% al amenzii.

Or, Înalta Curte observă că dispunând astfel, prima instanță a reținut că nu poate fi comparată situația întreprinderilor în sarcina cărora s-a reținut o singură faptă anticoncurențială cu situația întreprinderilor în sarcina cărora s-au reținut două fapte anticoncurențiale distincte, astfel că neaplicarea aceluiași regim sancționator nu reprezintă tratament preferențial injust. Totodată, operând cu dubla distincție utilizată de Consiliu, anume pe de o parte, fapte de gravitate medie(încălcare pe verticală) și de gravitate mare(încălcare orizontală) și, pe de altă parte, fapte simple(o singură încălcare) și fapte complexe(o încălcare orizontală și una verticală), instanța de fond a concluzionat că era firesc a nu fi aplicat același cuantum de bază al amenzii în toate cazurile, având în vedere că, fapta de gravitate mare a absorbit fapta de gravitate redusă, cumulul sancțiunilor fiind unul aritmetic, adiționându-se procentele stabilite pentru acestea.

Prin urmare, având în vedere aceste apecte, instanța de recurs apreciază că în mod corect s-a reținut că înțelegerea verticală realizată de către A. prin încălcarea art. 5 alin. (1) lit. b) din Lege a fost calificată ca fiind o faptă simplă, de gravitate medie, cuantumul pentru determinarea nivelului de bază al amenzii in funcție de gravitate fiind stabilit la 2%, conform metodologiei de individualizare a amenzii detaliate în Instrucțiunile Consiliului Concurenței, în timp ce pentru faptele complexe de gravitate mare(care au absorbit în conținutul lor două înțelegeri distincte, respectiv o înțelegere orizontală și o înțelegere verticală) săvârșite de către întreprinderile C. S.R.L., D. S.R.L. și E. S.R.L., respectiv întreprinderile G. S.A. și H. S.A., prin încălcarea art. 5 alin. (1) lit. a) si b) din Lege, cuantumul a fost stabilit la 5%(1% pentru încălcarea medie/verticală + 4% pentru încălcarea gravă/fapta complexă).

c. Cu privire la motivul de nelegalitate vizând nemotivarea hotărârii recurate, pe considerentul că instanța de fond nu a analizat materialul probator aflat la dosar, însușindu-și greșit explicațiile pârâtului, Înalta Curte constată că sentința respectă exigențele impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., arătând motivele de fapt și de drept care au format convingerea instanței și indicând într-o manieră convingătoare argumentele pentru care au fost respinse apărările reclamantei. De altfel, prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. nu obligă instanța să răspundă tuturor apărărilor avansate de parte, acestea putând fi analizate global, printr-un raționament juridic de sinteză ori luând în considerare aspectele considerate esențiale, astfel încât potențiala lipsă a unui răspuns al instanței la fiecare argument al părții nu poate fi calificată drept lipsă a motivării, fiind suficient ca judecătorul să fi examinat chestiunile esențiale ce i-au fost prezentate, în acest sens fiind și cele reținute de Curtea EDO în cauza Boldea c. României.

Astfel cum Înalta Curte a reținut, în mod constant în jurisprudența sa, motivarea nu reprezintă o chestiune de volum, ci una de esență, de conținut, aceasta trebuind să fie clară, concisă și concretă, în concordanță cu probele și actele de la dosar. Prin urmare, observând considerentele sentinței recurate, instanța de control judiciar constată că acest motiv de nelegalitate nu are fundament, instanța fondului examinând documentele care alcătuiesc probatoriul administrat, cu prezentarea atât a susținerilor părților, cât și a rațiunilor pentru care acestea au fost primite sau, după caz, inlaturate.

d. O altă critică de nelegalitate a sentinței vizează aplicarea greșită a normelor privitoare la intervenția prescripției extinctive, instanța de fond determinând incorect ultimul act sau fapt anticoncurențial de la care curge termenul de prescripție.

Afirmă recurenta că este nelegală interpretarea primei instanțe conform căreia termenul de prescripție ar curge de la momentul epuizării consecințelor actelor anticoncurențiale, o astfel de interpretare contravenind dispozițiilor exprese ale legii care prevăd că momentul începerii cursului prescripției este data săvârșirii încălcării sau data încetării ultimului act sau fapt anticoncurențial. În consecință, este evident, în opinia recurentei că, presupusa faptă anticoncurențială reprezentată de încheierea unui contract de furnizare a energiei electrice pe o perioadă de 10 ani, s-a consumat în aprilie 2004, astfel încât termenul de prescripție de 5 ani aplicabil dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiuni, se consideră împlinit în aprilie 2009. În plus, chiar și dacă ar fi să se ia în calcul încheierea subsecventă a unor acte adiționale modificatoare, ultimul semnat în februarie 2007, dreptul Consiliului Concurenței de a aplica sancțiuni ar fi fost prescris oricum în februarie 2012, anterior emiterii Ordinului 297 de declanșare a investigației.

Instanța de fond, tranșând problema prescripției prin prisma prevederilor art. 63 alin. (2) teza finală, a reținut că în stabilirea dreptului Consiliului Concurenței de a antrena răspunderea contravențională a întreprinderilor implicate, prezintă relevanță momentul epuizării faptei anticoncurențiale iar nu momentul de debut al acesteia, întrucât nu se poate raporta exclusiv la datele la care au fost încheiate contractele, respectiv actele adiționale prin care acestea au fost modificate, ci și la consecințele concrete ale încălcărilor generate de aceste contracte, și anume la blocarea efectivă a pieței constând în imposibilitatea B. S.A. de a mai negocia și încheia contracte și cu alți furnizori.

În acest context, Înalta Curte reține că în argumentarea acestei crtici, recurenta introduce un element temporal nou, respectiv momentul epuizării consecințelor sau efectelor actelor anticoncurențiale, element la care nici intimatul pârât și nici instanța de fond nu s-au raportat, fiind fără relevanță în contextul factual și juridic al cauzei.

În mod corect a apreciat instanța de fond că în cauză, față de executarea succesivă a contractelor, nu se poate reține caracterul uno ictu al încălcării, mai cu seamă în contextul în care analiza nu se poate efectua prin raportare exclusiv momentul încheierii unuia ori a 11 asemenea contracte, ci și la executarea succesivă a acestora, pe o perioadă îndelungată, cu consecința limitării comercializării energiei electrice.

De altfel, abordarea Consiliului Concurenței este congruentă practicii și jurisprudenței de la nivel european, care consacră caracterul unic și continuu al faptelor ce au ca origine contracte cu executare succesivă, durata faptei fiind reprezentată de durata contractelor, spre exemplu Cauza COMP/37.975PO/YAMAHA sau Cauza IV/35.733 Volkswagen AG12 în care s-au reținut înțelegeri anticoncurențiale verticale unice și continue, durata încălcării fiind cuprinsă între momentul încheierii contractelor inițiale și momentul la care a intervenit înlăturarea clauzelor acestora.

În opinia instanței de recurs, interpretarea dată de instanța de fond prevederilor legale privind prescripția dreptului Consiliului de a aplica sancțiuni, este singura interpretare corectă, în condițiile în care prin decizia nr. 82/24.12.2015 s-a constatat, în ceea ce privește anumite întreprinderi, încălcarea art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței nr. 21/1996 prin participarea la o înțelegere anticoncurențială unică și continuă, constând în limitarea comercializării de energie electrică pentru alți furnizori de energie electrică și/sau alți consumatori eligibili din România, precum și în limitarea altor producători în a comercializa către partenerii contractuali ai B. S.A..

e. S-a mai susținut în motivarea recursului că, atunci când a reținut că la încheierea contractelor A. a încălcat legislația incidentă, prima instanță a interpretat în mod greșit atât legislația națională, primară și secundară, în materia pieței de energie, aplicabilă la momentul încheierii contractelor cât și normele UE privitoare la aplicarea articolului 101(l) TFUE, a articolului 3 din Regulamentul 1/2003 și a jurisprudenței aferente.

- cu privire la încălcarea legislației naționale, în mod expres a celei secundare reprezentată de Ordinul ANRE nr. 7/24 martie 2003, Ordinul 33/10 decembrie 2003, Ordinul 8/23 aprilie 2004 și Ordinul 21/8 septembrie 2004, se constată că, deși recurenta nu neagă interdicția clară în sarcina B. de a mai vinde energie hidro, impusă prin Ordinul nr. 7/2003, recurenta invocă faptul că prin ordinele ulterioare respectiva restricție a fost nuanțată, fără însă a preciza în ce sens.

Cât privește susținerile recurentei referitoare la faptul că încheierea contractelor s-a realizat cu respectarea cadrului normativ, în primul rând, este de subliniat că autoritatea de concurență nu a exercitat prin decizia contestată un control de legalitate asupra acestui aspect, ci a analizat contractele încheiate de B. cu partenerii săi, prin prisma posibilelor restricții aduse concurenței pe piața națională a producerii și comercializării de energie electrică în regim concurențial. Din această perspectivă, a fost firească raportarea atât la contextul juridic, cât și la cel economic în care contractele au fost încheiate.

În principiu, aserțiunea potrivit căreia contractele au fost încheiate cu respectarea legii nu este relevantă în analiza existenței faptei anticoncurențiale.

Mai mult, Ordinul nr. 7/2003 prevedea expres interdicția de a mai încheia contracte de vânzare a energiei, pe fondul hidraulicității reduse, la art. 3 alin. (3) stabilindu-se cadrul legal al continuării contractelor deja încheiate până la expirarea valabilității acestora, dar cu interzicerea explicită a prelungirii duratei lor saua creșterii cantității totale de energie electrică față de nivelul inițial. Reglementările ulterioare au susținut aceeași concepție a emitentului în ceea ce privește protecția pieței de energie hidro.

- referitor la susținerile privind încălcarea normelor UE privitoare la aplicarea articolului 101(l) TFUE, a articolului 3 din Regulamentul 1/2003 și a soluției din cauza Matra, Înalta Curte consideră, în acord cu prima instanță, că nu se justifică.

Dispozițiile art. 5 alin. (6) din Legea concurenței, preved că "Ori de câte ori Consiliul Concurenței aplică prevederile alin. (1) înțelegerilor, deciziilor sau practicilor concertate, în măsura în care acestea pot afecta comerțul între statele membre, acesta aplică, de asemenea, prevederile art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene." Astfel, art. 101 din Tratat este incident exclusiv în ipoteza în care este îndeplinită condiția cu privire la afectarea comerțului dintre Statele Membre.

Urmare a analizei, Consiliul Concurenței a concluzionat în sensul că, tocmai faptul că acordurile de achiziție a energiei electrice dintre producător și partenerii săi nu aveau aptitudinea de a afecta comerțul dintre Statele Membre, a condus la imposibilitatea extinderii investigației de la legislația națională și la cea europeană.

Este pertinentă așadar, susținerea intimatului pârât în sensul că nu sunt îndeplinite condițiile de analiză a aplicabilității art. 101 TFUE, respectiv criteriul afectării comerțului dintre Statele Membre. Un acord poate avea caracter anticoncurențial, fiind interzis atât de legislația națională (art. 5 din lege) cât și de cea europeană (art. 101), însă art. 101 din Tratat este incident exclusiv în ipoteza în care respectivul acord este apt să afecteze comerțul dintre Statele Membre.

Recurenta afirma eronat că, prin Decizia CE de inițiere a analizei ajutorului de stat din cauza B., Comisia Europeana ar fi confirmat ca acordurile de vânzare a energiei electrice încheiate de producător pot afecta comerțul dintre statele membre. Analiza pe care a realizat-o Comisia nu poate releva faptul că investigația realizată de Consiliu trebuia evaluată și din perspectiva art. 101 TFUE, în condițiile în care autoritatea europeană avea în competență autorizarea acordării oricărui ajutor de stat din statele membre UE iar faptul ca a analizat eventualitatea acordării nelegale a unui ajutor de stat, concluzionând în sensul că nu a existat un ajutor de stat, nu echivalează cu validarea contractelor de achiziție a energiei hidro din perspectiva antitrust a art. 101 TFUE.

În acest context, este nefondată și afirmația recurentei potrivit căreia prin neaplicarea art. 101 TFUE, s-a încălcat subsecvent și art. 3 alin. 2 din Regulamentul 1/2003 și jurisprudența CJUE în cauza Matra.

f. incălcarea legislației UE și naționale privitoare la existența unei înțelegeri anticoncurențiale, instanța de fond neprocedând la o analiză a îndeplinirii condițiilor legale privitoare la o asemenea faptă aniconcurențială în privința A.

Susține recurenta că potrivit jurisprudenței comunitare și naționale în materie, pentru verificarea existenței unei înțelegeri anticoncurențiale, prima instanța trebuia să analizeze și să identifice următoarele elemente legale: acordul de voință, consimțământul părților, restricția concurențială existentă în înțelegere, obiectul sau efectul restricției incluse în înțelegerea anticoncurențială. Însă, prin hotărîrea recurată, nu sunt analizate în mod specific nici una dintre condițiile legale prezentate mai sus, neevidențiindu-se în nici un fel parcurgerea vreunui raționament legal de identificare juridică a vreunei înțelegeri și a vreunei eventuale restricții aferente ei.

Critica nu este fondată.

Din analiza considerentelor sentinței recurate rezultă că toate elementele la care recurenta a făcut trimitere și care ar fi fost în măsură să contureze existența faptei anticoncurențiale au fost analizate de către prima instanță, reținându-se în acord cu prevederile legale și jurisprudența comunitară că sunt îndeplinite condițiile normative pentru a se constata în sarcina părții reclamante fapta anticoncurențială ce îi este imputată.

Înalta Curte reține că prin decizia contestată s-a stabilit că încheierea contractelor s-a realizat în perioada de început a procesului de liberalizare a pieței de energie electrică din România, fiind incidente dispozițiile art. 3 din Ordinul Președintelui ANRE nr. 7/2003 privind funcționarea pieței de energie electrică având în vedere prevederile Hotărârii Guvernului nr. 1.524/2002 (publicat la 31.03.2003), ce prevedea, la alin. (1), că B. S.A. nu mai are dreptul să încheie contracte pe piața concurențială pentru furnizare de energie electrică, din producție proprie, la consumatori eligibili, la furnizori de energie electrică sau pentru export (exceptate fiind numai contractele de export aprobate de Ministerul Industriilor și Resurselor). Alineatul 3 al aceluiași articol prevedea că toate contractele încheiate de B. S.A. pe piața concurențială vor fi derulate în continuare până la încetare, fără însă a putea fi modificate în sensul prelungirii duratei sau creșterii cantităților de energie electrică contractate.

Consiliul Concurenței s-a raportat și la Ordinele Ministerului Economiei nr. 408/2006 și nr. 445/2009, conform cărora toți producătorii de energie electrică din România aflați în portofoliul statului (inclusiv B.) aveau obligația de a comercializa întreaga cantitate de energie electrică disponibilă în mod transparent, prin realizare de oferte pe platformele administrate de OPCOM.

Acest context juridic caracterizat de adoptarea unor măsuri de stimulare a procesului de liberalizare a pieței de energie electrică din România, respectiv de schimbare a cadrului de funcționare a pieței, a fost în mod corect avut în vedere în analiza existenței faptei anticoncurențiale, fiind o premisă logică a raționamentului juridic din cadrul deciziei, care urmărește probarea încălcării normelor de concurență.

Relevante pentru reținerea faptei anticoncurențiale au fost: încheierea contractelor pe termen lung într-un context economic (anii 2003-2004) în care se urmărea de către autorități crearea unor mecanisme de piață funcțională și de promovare a concurenței în domeniu, închiderea pieței concurențiale prin efectul cantităților de energie electrică tranzacționate, lipsa unor criterii obiective pe baza cărora B. a selectat cei 11 parteneri contractuali, refuzarea altor oferte de a contracta adresate producătorului B., prelungirea contractelor cu mult înainte de ajungerea la termen.

În acest context, judicios a reținut prima instanță că, prin prisma conținutului și scopului contractelor pe termen lung dintre B. și partenerii săi contractuali, precum și a contextului în care acestea au fost încheiate, rezultă că încălcarea unică și continuă săvârșită de părți a avut aptitudinea de a împiedica, restrânge sau denatura concurența pe piața producerii și comercializării de energie electrică în regim concurențial din România, în măsura în care a condus la indisponibilizarea unei cantități semnificative de energie electrică și a împiedicat accesul participanților la piața de energie electrică din România (alți furnizori/consumatori de energie electrică) la o sursă de aprovizionare situată pe primele locuri în ordinea de merit economică la nivelul SEN.

Constatând că fapta anticoncurențială îmbracă forma unei încălcari prin obiect și nu prin efect, s-a apreciat că, potrivit și jurisprudenței CJUE, nu mai este necesar să se stabilească și efectele concrete pe care încălcarea le-a produs pe piața analizată, însă nici nu exclude analiza acestui element, ce poate constitui o bază de pornire în calculul cuantumului amenzilor și pentru evaluarea dreptului la acordarea de daune interese.

În mod just a fost reținut ca principal efect negativ produs ca urmare a încheierii și derulării contractelor pe termen lung dintre B. și partenerii contractuali, inclusiv A., poziția securizată a părților contractante pe un termen îndelungat, dar și consecințele cumulate ale acestei conduite a întreprinderilor, și anume blocarea dezvoltării pieței concurențiale, respectivele contracte funcționând ca un sistem de acorduri verticale, fiecare contract fiind parte a unei scheme cu obiectiv unic, față de care părțile implicate au avut reprezentarea participării de la momentul încheierii fiecărui contract în parte ori ar fi trebuit să aibă această reprezentare de o manieră obiectivă, date fiind, cel puțin, normele legale care interziceau B. să contracteze energie electrică pe fondul hidraulicității reduse din acea perioadă, respectiv intenția autorităților de a crea mecanisme de piață în vederea dezvoltării unei piețe concurențiale.

Privitor la consimțământul părților, respectiv la împrejurarea că reclamanta nu ar fi cunoscut existența celorlalte 10 contracte încheiate pe termen lung ori conținutul acestora, respectiv cele 458 de solicitări de furnizare a energiei electrice care au fost respinse de B., prima instanță a apreciat corect că pentru a se reține existența faptei anticoncurențiale, nu este necesar ca reclamanta să fi cunoscut în mod individualizat situația particulară a fiecărui contract în parte (durată, prețuri sau cantitate de energie electrică contractată) ori numele solicitanților și cantitatea de energie electrică solicitată, ci este suficient ca, în concret, din modalitatea de încheiere a contractului și a clauzelor contractuale pe care acesta le conținea, aceasta să poată prefigura că producătorul B. s-ar putea afla în imposibilitatea efectivă de a mai oferi energie electrică pe piața concurențială, ceea ce atrăgea în mod evident respingerea cererilor de furnizare a energiei electrice venind de la alți operatori decât cei contractuali.

g. încălcarea legislației naționale și UE privind restricțiile verticale prin obiect –Regulamentul 330/2010

În argumentarea acestei critici, recurenta invocă faptul că prima instanță a aplicat trunchiat și greșit prevederile legale privitoare la exceptarea restricțiilor incluse în înțelegeri verticale, limitându-se în mod eronat la a invoca doar jurisprudența CJUE în cauza C-32/2011 Allianz Hungaria Biztosito și alți. Susține de asemenea, recurenta că, fiind identificată o singură înțelegere verticală, aceasta era supusă prevederilor legale incluse în regulamentele de exceptare pe categorii emise de Comisia europeană și, pentru perioada 2004 - 2010 celor emise în aceeași materie de Consiliul Concurenței.

Critica este neîntemeiată, în mod correct instanța de fond ajungând la concluzia că pârâtul a definit corect piața relevantă, nefiind reținute argumentele reclamantei referitoare la deținerea de către B. S.A. a unei cote de piață inferioare pragului de 30%, pentru a-i fi aplicabile normele privind exceptarea de la aplicarea normelor de concurență.

Înalta Curte reține că, spre deosebire de regulamentele anterioare în materie, Regulamentul CE nr. 330/2010 (aplicabil de la 31.05.2011), impunea ca ambele părți la un acord vertical să dețină cote de piață sub 30% pentru ca prezumția de legalitate să fie aplicabilă.

La punctele 3.2. și 6.1.3. b) din Decizie, Consiliul Concurenței a amintit explicit incidența atât a Regulamentului privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenței nr. 21/1996, publicat în Monitorul oficial, Partea I nr. 374/2004, cât și a Regulamentului CE nr. 330/2010, menționând că acestea au fost în vigoare pe perioada derulării contractelor investigate și că, din datele furnizate de ANRE rezultă că B. S.A. a deținut o cotă de piață între 42% și 60%, situație în care, în acord cu ambele regulamente citate, înțelegerea nu poate fi încadrată într-o categorie exceptată.

Luând în considerare aplicarea prevederilor Regulamentului de exceptare pe categorii din anul 2004 (care a preluat la nivel național regulile instituite prin Regulamentul CE nr. 2790/1999 privind aplicarea art. 81 alin. (3) din Tratat categoriilor de acorduri verticale și practici concertate), prevederi care, din perspectiva analizată, sunt identice cu cele ale Regulamentului de exceptare pe categorii din anul 2002 (publicat în Monitorul oficial, Partea I, nr. 591bis din 09.08.2002), se constată că autoritatea de concurență în mod legal a apreciat că nu sunt îndeplinite condițiile de exceptare pe categorii.

Sub imperiul acestor vechi regulamente naționale era necesar ca una din părțile înțelegerii verticale, respectiv furnizorul sau cumpărătorul, după caz, să nu aibă o cotă de piață care să depășească 30%.

Piața relevantă a fost definită ca fiind piața producției și comercializării de energie electrică în regim concurențial pe teritoriul României, piață distinctă de cea a furnizării de energie electrică, motiv pentru care a fost avută în vedere poziția pe piață a producătorului-furnizor, respectiv a B. și nu a partenerilor săi comerciali.

Prin urmare, în mod corect raportarea s-a realizat la furnizorul de energie electrică B. S.A., a cărui cotă de piață s-a situat în perioada 2003 – 2011 peste pragul de 30%.

h. definirea eronată a piețeri relevante, cu încălcarea Instrucțiunilor privind piața relevantă

În motivarea acestei critici, recurenta susține că prima instanță a definit în mod eronat piața relevantă a produsului, cu încălcarea Instrucțiunilor privind piața relevantă prin aplicarea greșită a condiției substituibilității, piața relevantă nefiind constituită din segmentul concurențial al producerii și comercializării de energie electrică pe teritoriul României.

Înalta Curte apreciază ca fiind neîntemeiată această critică. Definirea pieței este un instrument analitic care ajută la determinarea constrângerilor concurențiale asupra întreprinderilor. Ea este cadrul în care se evaluează problema crucială a deținerii puterii de piață de către una sau mai multe întreprinderi.

Consiliul Concurenței a definit această piață ca fiind piața producerii și comercializării de energie electrică pe segmentul concurențial din România, stabilind că B. a încheiat contractele pe termen lung în discuție în calitatea sa de producător de energie electrică, iar partenerii săi contractuali, în calitate de furnizori de energie electrică și/sau consumatori eligibili.

Deci, piața relevantă definită pentru această practică a fost piața pe care clienții B. S.A. au realizat achiziții de energie electrică de la producător, piață pe care fiecare dintre acești clienți s-au găsit în concurență cu alți furnizori de energie electrică/consumatori eligibili pentru achiziția de energie electrică în cadrul primului nivel de comercializare al acesteia – segmentul concurențial al pieței producerii și comercializării de energie electrică - care este diferit de segmentul concurențial al pieței furnizării de energie electrică pe care acești clienți activează ca vânzători.

În mod corect reține instanța de fond că, referitor la substituibilitatea dintre contractele la termen și cele de pe PCCB, reclamanta nu face dovada contrară, reținându-se în consecință că în decizia contestată se face o analiză comparativă între contractele încheiate cu cei 11 operatori economici și contractele de pe PCCB, conform căreia prețurile din primele contracte sunt mai mici decât cele de pe PCCB.

S-a avut în vedere faptul că, dacă reclamanta și ceilalți 11 operatori nu ar fi avut încheiate cu B. acorduri preferențiale care să le confere consolidarea poziției, acestea ar fi trebuit să se orienteze către piețe concurențiale, precum PZU și PCCB, pentru a cumpăra energie electrică dar, fără îndoială, nu la prețuri atât de reduse, nefiind contestată împrejurarea că pe PZU, spre exemplu, se tranzacționează cantități mai mici decât cele care au făcut obiectul contractelor încheiate de B., investigate de Consiliu, și pentru prețuri mai mari față de cele din contracte.

Totodată, este nefondată și afirmația potrivit căreia au fost ignorate dispozițiile Instrucțiunilor Consiliului Concurenței în definirea pieței relevante, în sensul că nu a analizat faptul că piața angro și piața cu amănuntul sunt două piețe distincte ale segmentului concurențial al pieței de energie electrică. Instanța de fond a explicat în toate cazurile, și pe piața angro și pe piața cu amănuntul, B. intră în concurență cu producătorii situați pe piața producției și comercializării, întocmai precum competitorii săi, constatând astfel lipsa oricărei relevanțe în efectuarea unei împărțiri a pieței și din perspectiva caracterului angro sau cu amănuntul deoarece în speță sunt analizate contractele încheiate cu 11 parteneri contractuali prin care a fost vizată piața angro prin care a fost vândută întreaga cantitate de energie electrică produsă de B..

In ceea ce privește cantitatea de energie exportată pe care A. o invoca in vederea corectei stabiliri a cotei de piața a B., cu toate ca recurenta prezintă concluziile unu