ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2134/2022

Ședința publică din data de 7 aprilie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 16.05.2018, reclamanta A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței,

- anularea în parte (în ceea ce o privește pe reclamantă) a Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 577 din 23 septembrie 2015 referitor la declanșarea unei investigații privind posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței și a articolului 101 TFUE de către B. S.A., A. S.A., C. S.R.L., D. S.A. și E.+F., precum și a ordinelor subsecvente de modificare și extindere a sferei investigației declanșate prin Ordinul 577/2015, respectiv Ordinul Consiliului Concurenței nr. 101/10.02.2016, Ordinul nr. 652/21.09.2016 și Ordinul 820/28.08.2017;

- anularea în parte (în ceea ce o privește pe reclamantă) a Deciziei Consiliului Concurenței nr. 77/20.12.2017, cu consecința exonerării de la plata amenzii contravenționale stabilite în sarcina sa prin intermediul actului administrativ atacat respectiv

- în subsidiar, reducerea cuantumului amenzii aplicate reclamantei prin intermediul Deciziei 77/2017.

Prin sentința civilă nr. 1663 din 8 mai 2019, Curtea a respins acțiunea reclamantei A. S.A., ca neîntemeiată.

Împotriva acestor hotărâri, reclamanta A. S.A. a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței recurate și, rejudecând, admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată.

În motivarea recursului, recurenta reclamantă a arătat în esență următoarele:

Scurtă prezentare a situației de fapt:

A. S.A. ("A.", "Societatea") este o întreprindere cu capital românesc, înființată în anul 1930, deținută public și listată, în prezent, la Bursa de Valori București ("BVB").

Printre cei mai mari acționari ai Societății este chiar asociația propriilor angajați cu un procent de 25,3%, restul acțiunilor fiind deținute de diverse societăți active pe BVB. în calitate de societate listată la bursă, A. respectă o serie de obligații stricte de gestiune, raportare și transparență, activitatea și rezultatele sale fiind puse la dispoziția publicului și a oricăror investitori interesați, conform regulilor bursei

Activitatea A. se structurează pe 5 sectoare de activitate: (1) producția și furnizarea de energie electrică din surse regenerabile, (2) cercetare și producție pentru sisteme de iluminat pe baza tehnologiei LED, (3) producție de subansamble electronice, de mase plastice și metalice (4) activități imobiliare, în special închirierea a bazei imobiliare proprii și (5) producția de sisteme de măsură și distribuție a energiei (contoare monofazate).

Sentința nr. 1663/2019 a Curții de Apel București

A. a contestat Decizia 77/2017 în fața Curții de Apel București, evidențiind toate încălcările normelor legală de procedură și fond, care nu puteau conduce decât la constatarea nulității Deciziei atacate.

Curtea de Apel București s-a pronunțat prin Sentința 1663/2019. În mod surprinzător, față de problema de drept, probele administrate și în ciuda tuturor argumentelor de drept aduse de subscrisa și în contradicție cu jurisprudența europeană invocată, prima instanță, preluând raționamentul viciat al Consiliului Concurenței, a respins acțiunea recurentei, urmare a unei analize superficiale a situației de fapt și de drept, încălcând și aplicând în mod greșit normele de drept material.

În esență, principala cauză a nelegalității Sentinței 1663/2019 este rezultatul nesocotirii garanțiilor conferite recurentei de lege, Constituție, Convenția Drepturilor Omului și Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene, nesocotire care a făcut ca prima instanță să verifice legalitatea actului administrativ sancționator prin crearea unei situații cât mai nefavorabile persoanei sancționate, interpretând orice aspect al deciziei și fiecare încălcare a legii în contra subscrisei și nu, cum era legal și normal, în contra autorității statale sancționatoare.

Sentința a fost pronunțată cu aplicarea greșită a normelor legale privitoare la declanșarea și întinderea sferei investigației Consiliului Concurenței.

Sentința a fost pronunțată cu aplicarea greșită a art. 33 din Legea concurenței, considerând că Ordinul nr. 577/2015 de declanșare a investigației ar fi fost legal.

Potrivit art. 33 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 (în continuare "Legea concurenței"), pentru emiterea Ordinului 577 trebuia să fi existat "suficient temei de fapt și de drept".

Prin Sentință, prima instanță a aplicat în mod greșit normele de drept material, reținând o interpretare contrară legii și principiilor de drept în ceea ce privește sintagma de "suficient temei de fapt și de drept".

Prima instanță a interpretat în mod greșit limitele Ordinului nr. 557.

În ceea ce privește Ordinul 577 de deschidere a investigației și ordinele subsecvente de extindere ale acesteia, recurenta a învederat instanței de fond faptul că acestea au vizat în exclusivitate procedurile de achiziție publică organizate de G., nu și pe cele organizate de filialele acesteia - SDEE H. S.A. sau SDEE Transilvania Sud S.A, în legătură cu care a fost investigată, fiindu-i astfel încălcat dreptul la apărare.

Astfel, a învederat instanței de fond faptul că am suferit o încălcare a drepturilor garantate de art. 6 (3) din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, care prevede expres că,,[o]rice acuzat are, mai ales, dreptul: a) să fie informat, în termenul cel mai scurt, într-o limbă pe care o înțelege și în mod amănunțit, despre natura și cauza acuzației aduse împotriva sa."

În ceea ce privește prescripția dreptului autorității de a aplica sancțiunea, în mod evident instanța de fond a aplicat și interpretat în mod greșit prevederile legale în baza unei greșite înțelegeri a situației de fapt.

Contrar susținerilor instanței de fond, subliniază faptul că Consiliul Concurenței nu putea aplica o sancțiune recurentei reclamante în decembrie 2017 pentru aceste fapte care, chiar dacă ar lua drept corectă calificarea Consiliului, s-au epuizat în iulie 2012, deoarece intervenise prescripția extinctivă, fiind expirat termenul de 5 ani prevăzut de Legea concurenței.

Sentința este nelegală, prima instanță aplicând în mod greșit normele imperative de procedură referitoare la adoptarea deciziilor Consiliului Concurenței.

Prima instanță a interpretat și aplicat în mod greșit normele imperative privind semnarea Deciziei 77.

Învederează instanței de recurs faptul că I. nu a susținut niciodată că atribuțiile președintelui se suprapun cu cele ale directorului general, i.e. că directorul general semnează deciziile în locul președintelui, ci doar că această cerință este o garantei procedurală suplimentară a părții investigate.

Prima instanță a interpretat în mod greșit prevederile legale referitoare la condițiile de validitate a procedurii deliberării de către Consiliul Concurenței.

Autoritatea de concurență nu și-a îndeplinit obligația legală de a asigura transcrierea audierilor înregistrate pe suport audiovideo, odată cu depunerea la dosarul de instanță a înregistrării.

Prima instanță a aplicat în mod greșit prevederile legale privitoare la validitatea Deciziei 77, din perspectiva neconcordanței între minută și dispozitivul Deciziei.

Instanța de fond a ignorat susținerile I. cum că autoritatea de concurență recunoaște în mod direct prin practica sa că există o diferență între noțiunile de înțelegere și practică concertată. Am arătat că au existat decizii în care chiar Consiliul Concurenței a reținut prin dispozitiv că părțile investigate sunt sancționate pentru "realizarea unei practici concertate" de împărțire a pieței și nu pentru o înțelegere și/sau practică concertată. Menționează cu titlu exemplificativ Decizia nr. 83/24.11.2016- privind achiziții publice în județele Giurgiu, Dolj, Ialomița și Decizia 66/2015 -privind achiziții în Harghita. În plus, în Decizia 83/24.11.2016, chiar Consiliul Concurenței menționează în paragrafele 529,530 și 541 că există o diferență, inclusiv în doctrina și jurisprudența comunitară, între conceptele de "înțelegere" și "practică concertată".

Sentința 1663 a fost emisă cu încălcarea sau aplicarea greșită a prevederilor legale de dreptul concurenței.

Prima instanță a apreciat în mod greșit că Decizia 77 ar fi fost motivată conform standardelor impuse

Interpretând în mod greșit prevederile legale de dreptul concurenței și jurisprudența în materie, prima instanță a respins în mod eronat argumentele I..

În ceea ce privește nemotivarca Deciziei 77, a arătat instanței de fond că în domeniul contenciosului administrativ, doctrina de specialitate se referă la motivele actului administrativ ca la o condiție esențială a validității acestuia, ea reprezentând un principiu intrinsec dreptului administrativ.

Instanța de fond a apreciat că a putut realiza un control asupra modului de declanșare a investigației și asupra desfășurării acesteia tocmai datorită faptului că recurenta a indicat ordinele de deschidere și extindere a investigației și pentru că instanța "nu urmărește să surprindă eventualele vicii în procedură, neefectuând o analiză exhaustivă de legalitate din oficiu, ci analizează și se pronunță asupra acelor vicii invocate de reclamantă".

În ceea ce privește nerespectarea condițiilor legale de acordare a clemenței și imunitate la amendă, în Sentință, ignorând jurisprudența europeană invocată, instanța reține că (i) o astfel de analiză nu poate fi efectuată întrucât obiectul acțiunii nu îl reprezintă măsurile luate de către Consiliu față de alte persoane investigate și că (ii) dificultățile de evaluare a participării I. la investigație și a bunei-credințe pot fi înlăturate prin indicarea de către Subscrisa a modalității în care am participat și a aspectelor care ar reliefa buna credință.

Necorelarea între situația de fapt și normele legale:

Opinia primei instanțe conform căreia nemotivarea deciziei ține de temeinicie este greșită. Orice judecată se bazează pe niște raționamente care trebuie prezentate pentru ca cursul gândirii în urma căruia s-a obținut respectivul rezultat să poată fi înțeles. Va fi citată jurisprudența referitoare la obligația motivării deciziilor.

De asemenea se susține că determinarea în concret care ar fi putut fi prețul până la care ar fi coborât ofertele B. și I. sau cum s-ar fi putut îmbunătăți eventual și propunerile tehnice este o chestiune imposibilă, iar mărimea sau importanța exactă a unor asemenea efecte nu este cuantificabilă. Această susținere se va nega prin jurisprudența relevantă în acest sens. Considerăm că există suficienți indicatori pentru a ajunge la variabilele necesare identificării unor scenarii posibile pentru situația în care presupusa înțelegere nu ar fi avut loc.

Schimbul de informații realizat de părți a fost realizat în contextul și în vederea realizării unor lucrări de instalații electrice la un nivel tehnic crescut, în limitele unui context economic determinat de constrângerile financiare ale autorității contractante.

Practic a cest schimb a fost necesar pentru a permite participarea cu oferte care să garanteze implementarea unui nivel tehnic îmbunătățit, deși cuantumul financiar disponibil permitea la limită o astfel de abordare.

Consumatorii au fost cei care de fapt au primit un avantaj tehnic și economic, beneficiind de lucrări și servicii de măsurare la ultimele standarde tehnice.

Acordul nu a creat în favoarea B. și A. niciun soi de avantaj financiar sau economic, din contră, singurul său efect a fost doar acela de a permite participarea efectivă la licitație și realizarea efectivă a lucrărilor la standarde tehnice, economice și de siguranță maxime.

În lipsa acestui schimb de informații, lucrările respective nu ar fi putut fi realizate în condiții de siguranță și la un nivel tehnic ridicat.

Acordul nu a eliminat concurența pe piața de lucrări de instalații electrice și cu atât mai mult pe piața producției sau comercializării de contoare și echipamente conexe.

Sentința este nelegală, prima instanță aplicând greșit legislația privitoare la definirea pieței relevante Prima instanță, prin interpretarea greșită a Orientărilor Comisiei Europene privind definiția pieței relevante și a Instrucțiunilor Consiliului Concurenței privind piața relevantă, precum și prin ignorarea jurisprudenței și practicii constante în materie a autorităților de concurență naționale și comunitare și a instanțelor relevante, a considerat că piața relevantă a fost definită în mod corect în Decizia 77 ca piața producției și comercializării contoarelor si echipamentelor conexe pentru măsurarea energiei electrice, acoperind întregul teritoriu al României.

Piața relevantă a produsului

În ceea ce privește definirea pieței relevante în funcție de codurile CPV, prima instanță a reținut că piața produsului se determină în funcție de produsele concrete care o compun, adică în funcție de realitatea faptică, și nu în funcție de indicativele formale atribuite acestor produse (precum codurile CPV).

Ori, o astfel de apreciere este contrară prevederilor legislației achizițiilor publice, respectiv O.U.G. nr. 34/2006 și actele subsecvente, Regulamentul (CE) al Parlamentului European și al Consiliului nr. 2195/2002 din 5 noiembrie 2002 privind Vocabularul comun privind achizițiile publice (CPV), cu modificările și completările ulterioare ("Regulamentul CPV"), precum și alte acte relevante (directive sau acte de implementare).

Recurenta a învederat instanței de fond faptul că piață relevantă trebuia determinată ținând cont de obiectul licitației determinat de autoritățile contractante, materializat în codul CPV.

Piața relevantă geografică

Prin o interpretare greșită a normelor legale, Sentința 1663 reține că, întrucât I. și B. aveau capacitatea și interesul de a acționa pe întreg teritoriul național, acesta fiind nivelul la care se manifestă concurența între ele, piața relevantă geografică este reprezentată de întreg teritoriul României, chiar dacă licitațiile organizate de FDEE Transilvania Sud și FDEE H. au vizat doar anumite județe ale țării, mai exact anumite localități/zone din localități.

În analiza sa, prima instanță nu a luat însă în considerare faptul că în cadrul procedurilor de achiziții publice definirea pieței geografice prezintă, ca și cea a produsului, o serie de specificități rezultate din faptul că procesul competitiv între societăți se realizează doar la momentul licitației. La acel moment, teritoriul pe care condițiile de concurență sunt similare este limitat la teritoriul în legătură cu care are loc licitația în cauză.

Sentința a fost pronunțată cu aplicarea greșită a normelor de drept privitoare la existența și caracterul sancționabil al presupuselor fapte anticoncurențiale:

Standardul de probă în cazurile care implică presupuse fapte anticoncurențiale- în temeiul prevederilor coroborate ale art. 32 și 33 din Legea concurenței, dovedirea pretinselor fapte anticoncurențiale este principala sarcină pe care o are de îndeplinit autoritatea națională de concurență atunci când are în analiză o investigație, indiferent de forma ei de manifestare.

La nivelul jurisprudenței europene, CJUE a stabilit că autoritatea de concurență trebuie să demonstreze existența circumstanțelor care constituie o încălcare a normelor de concurență la standardul impus de lege26. în viziunea CJUE, acest standard trebuie interpretat în sensul că, pentru a se achita de sarcina probei, autoritatea de concurență trebuie să aducă "elemente de probă suficient de precise și consistente pentru a fundamenta convingerea fermă că încălcarea reclamată a avut loc."

În ceea ce privește licitațiile organizate de FDEE Transilvania Sud S.A. în 2010 și 2012

Prima instanță a aplicat în beneficiul B. prezumția de nevinovăție, recurentei nefiindu-i aplicat un astfel de tratament. Or, în cazul în care prima instanță nu ar fi aplicat un tratament discriminatoriu recirentei, instanța ar fi trebuit să aibă în vedere consecințele aplicării prezumției de nevinovăție în investigațiile legate de posibile încălcări ale dreptului concurenței valorificate în jurispnidența instanțelor europene: a) autoritatea de concurență este cea care trebuie să probeze existența încălcării; b) orice dubiu favorizează întreprinderea investigată, în baza principiului în dubio pro reo (JFE Engineering vs. Comisia, Groupe Danone vs. Comisia, Dresdner Bank AG și alții vs. Comisia); c) autoritatea de concurență trebuie să țină cont nu doar de elementele incriminatoare, ci și de cele dezincriminatoare, atunci când analizează dacă a avut loc o încălcare a normelor de concurență (Italian F Glass vs. Comisia).

Prima instanță a reținut că un motiv în plus pentru a face "credibilă concluzia că cei doi operatori s-au evitat în mod reciproc în mod deliberat", este faptul că recurenta a oferit un argument pentru care nu am participat la lotul câștigat de B., respectiv lipsa capacității tehnice - argumentație pe care chiar o apreciază ca putând fi adevărată -, pe când B. nu a oferit niciun argument pentru decizia sa de a nu participa la lotul câștigat de I..

O astfel de concluzie nu face altceva decât să evidențieze ignorarea doctrinei în materia dreptului concurenței și a jurisprudenței europene de către instanța de fond.

În ceea ce privește licitațiile FDEE H. S.A. 2010:

Prima instanță a reținut că "intenția părților de a împărți piața rezultă cu certitudine din comportamentul ulterior schimbului de informații" și că nu este relevant faptul că licitațiile au fost deschise unui număr mare de operatori.

Față de aceste susțineri face precizarea că prima instanță a ignorat faptul că Decizia 77 nu analizează la standardul cerut existența pretinsei înțelegeri și a presupusului obiect anticoncurențial al acesteia.

În ceea ce privește licitațiile FDEE H. S.A. 2012:

Sentința reține că susținerile recurentei în ceea ce privește câștigarea licitațiilor organizate pentru localitățile Brăila, Buzău și Ploiești datorită know-how-ului dobândit în anul 2010 nu pot fi reținute întrucât, recurenta (i) nu a indicat în mod concret în ce constă know-how-ul și cum a influențat el decisiv propunerile tehnică și financiară și (ii) nu a explicat de ce am depus ofertă și pentru zonele câștigate de B. în anul 2010, în condițiile în care am susținut că unui operator îi este mai ușor să depună ofertă competitivă în zona unde a mai efectuat lucrări.

Față de aceste susțineri face precizarea că scopul I. în activitatea sa comercială nu este acela de a urmări participarea sa la licitații în condiții cât mai ușoare, ci doar în condiții legale, pentru a avea un comportament competitiv.

Prima instanță a interpretat și aplicat în mod greșit prevederile art. 5 alin. (2) din Legea concurenței și ale art. 101 alin. (3) TFUE în cazurile FDEE H. S.A. 2010 și 2,012, precum și în cazurile FDEE Transilvania Sud 2010 și 2012

Interpretând și aplicând în mod greșit prevederile legale, instanța de fond a reținut inaplicabilitatea exceptării individuale.

Contrar interpretării instanței de fond, recurenta apreciază că, a îndeplinit toate condițiile prevăzute de lege, care permit concluzia caracterului pro-concurențial și deci legal al oricărei pretinse înțelegeri.

Prima instanță a apreciat în mod greșit că procedura de clemență ar fi respectat condițiile de validitate impuse de lege

Recurenta a evidențiat faptul că la o analiză separată a probei reprezentate de notițele din agenda doamnei J., neavând acces la explicațiile furnizate de B., nu s-ar fi putut admite ca având valoare probatorie. Admiterea acesteia a fost rezultatul unui șir de explicații, teorii și prezumții. Astfel, consideră că soluția ar fi fost diferită în situația în care această probă ar fi fost analizată în regimul general al probelor.

În subsidiar, prima instanță a interpretat și aplicat greșit prevederile legale referitoare la scopul și individualizarea sancțiunii:

Prima instanță a interpretat în mod greșit rolul sancțiunii în materia dreptului concurenței.

Referitor la faptul că amenda a fost aplicată recurentei cu depășirea oricărui scop disuasiv, ignorând jurisprudența europeană invocată de recurentă, instanța de fond statuează că sancțiunile în materie de concurență au în mod necesar și o componentă punitivă, caz în care amenda trebuie să se reflecte asupra fiecărei practici anticoncurențiale în parte.

Or, potrivit principiului proporționalității, amenda aplicată trebuie să fie stabilită de autoritățile administrative proporțional cu elementele ce descriu gravitatea încălcării, cu urmările produse și cu circumstanțele săvârșirii faptei și ale contravenientului, asigurându-se totodată că sunt îndeplinite cele doua funcții primordiale ale pedepsei - funcția represivă (specială) și cea disuasiva (generală).

Individualizarea amenzii s-a făcut cu încălcarea normelor legale obligatorii privitoare la cifra de afaceri constituind baza de calcul a amenzii.

Recurenta consideră că, prima instanță a apreciat în mod eronat că cifra de afaceri constituind baza de calcul a amenzii și luată în considerare de către autoritate, respectiv cifra de afaceri totală aferentă exercițiului financiar precedent sancționării, ar fi fost cea corectă în cazul de față. Ori, o astfel de concluzie denotă o greșită înțelege a situației de fapt, care a condus la încălcarea prevederilor legale obligatorii.

Prima instanță a interpretat și aplicat în mod greșit Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor în ceea ce privește gravitatea faptei și impactul asupra concurenței

Prima instanță a reținut în mod eronat că presupusele fapte anticoncurențiale ar constitui o faptă de gravitate mare, acestea putând fi cel mult calificate drept fapte de gravitate mică sau cel mult medie, conform Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor.

Prin Sentința emisă recurenta a fost discriminată în determinarea cuantumului aferent gravității.

Prin sentință, prima instanță realizează o confuzie cu privire la procedura de analizare a unei discriminări, afirmând că aceasta "se face pornind de la identitatea de fapte și ajungând Ia diferența de sancțiuni și nu invers, plecând de la identitatea de sancțiuni și ajungând la diferența de fapte". Acest raționament este greșit întrucât, prin definiție, discriminarea este o deosebire, excludere, restricție sau preferință pe baza criteriilor prevăzute de legislația în vigoare.

Astfel, este de esență comparația între tratamentele aplicate diferențiat la două elemente aparținând aceleiași arii. Totodată, din moment ce instanța admite analiza discriminării pornind de la identitatea de fapte și ajungând la diferența de sancțiuni, atunci este valabilă și reciproca ei.

Indiferent de perspectiva din care sunt privite lucrurile se ajunge la aceeași concluzie: existența unei discriminări negative în privința modalității de individualizare a amenzii.

Or rezultă că susținerile primei instanțe nu pot fi reținute, având în vedere diferența dintre complexitatea celor două fapte distincte sancționate prin Decizia 77, fapta care este imputata Electromagneticii neavând caracter complex.

Prima instanță a interpretat și aplicat în mod greșit jurisprudența și normele de dreptul concurenței în ceea ce privește existența faptelor anticoncurențiale și implicit Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor în ceea ce privește durata presupusei fapte anticoncurențiale

Prima instanță a înlăturat argumentele recurentei referitoare la aplicarea unei durate greșite de 1 an și 9 luni în loc de sub un an, cât a durat schimbul de informații privind licitațiile din decembrie 2010 ale FDEE H. tocmai pentru că a reținut ca dovedite toate faptele imputate I..

După cum am arătat, singura faptă dovedită este schimbul de informații sensibile realizat în decembrie 2010 cu privire la licitațiile organizate în 2010 de SDEE K., care, în opinia I., nu are oricum efect anticoncurențial, beneficiind de exceptare individuală.

Având în vedere că eventualele fapte având legătură cu licitații publice au fost calificate în practica Consiliului Concurenței ca fiind cu consumare instantanee, la momentul realizării licitației, eventuala durată care ar putea fi identificată este astfel de sub 1 an, neputând așadar fi adăugat vreun procent suplimentar la cuantumul amenzii stabilit în baza nivelului de gravitate în baza Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor.

Prima instanță a interpretat și aplicat în mod greșit Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor, neaplicând Subscrisei două circumstanțe atenuante suplimentare.

Înțelegerea greșită a situației de fapt și ignorarea jurisprudenței comunitare de către instanța de fond au condus și în acest caz la o aplicare greșită a prevederilor legale referitoare la individualizarea sancțiunilor, mai ales în privința inaplicabilității circumstanței atenuante privind implicarea limitată și comportamentul pasiv al I.. În acest sens, instanța de fond a ignorat faptul că B. îndeplinea condițiile pentru a fi calificat drept inițiator al faptei, element care reiese chiar și din participarea sa inclusiv la cealaltă faptă sancționată prin Decizia 77.

Conform jurisprudenței CEJ, acolo unde mai mult de o parte urmează să fie amendată, răspunderea fiecărei părți se va stabili separat, în funcție de situație și comportamentul individual al fiecărui agent economic, precum și de importanța rolului jucat în cadrul încălcării.

Prima instanță a interpretat și aplicat în mod greșit Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor în ceea ce privește aplicarea cuantumului aferent circumstanțelor atenuante.

Respingerea probatoriului cu expertiza tehnică cu privire la piața relevantă, trebuie să fii avut consecințe substanțiale asupra înțelegerii corecte a activităților specifice implicate (servicii de lucrări de modernizare de rețele, raportat la simpla achiziție de contoare electrice), ceea ce a condus prima instanță la adoptarea unor interpretări nelegale ale normelor și la aplicarea lor greșită, fapt ce solicităm înaltei Curți să cenzureze în mod corespunzător.

În drept, recursul a fost întemeiat pe dispozițiile art. 10 alin. (a) și art. 20 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ și a art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Intimatul-pârât Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Contrar afirmațiilor recurentei A., susținerile întreprinderii privind pretinsa nelegalitate și netemeinicie a sentinței atacate sunt nefondate.

În drept, dispozițiile legale, la care face trimitere în întâmpinare.

Pentru termenul din 21 octombrie 2021, recurenta a depus cererea de sesizare a CJUE și cererea de sesizare a Curții Constituționale cu soluționarea excepției de neconstituționalitate a art. 19 alin. (3), art. 33 alin. (1) și art. 46 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 republicată.

În vederea soluționării cererii de sesizare a Curții Constituționale s-a format dosar asociat, nr. x/2018

Prin cererea de efectuare a unei trimiteri preliminare, recurenta a solicitat suspendarea judecății cauzei și sesizarea Curții de Justiție a Uniunii Europene cu următoarele întrebări preliminare:

Acțiunea pentru pronunțarea unei hotărâri preliminare reprezintă un mecanism fundamental al dreptului Uniunii Europene, mecanism menit să confere organelor jurisdicționale naționale mijloacele de a asigura o interpretare și aplicare unitară a dreptului UE în toate statele membre. CJUE este competentă să statueze pe calea hotărârilor preliminare cu privire la interpretarea dreptului Uniunii Europene.

În prezenta cauză sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 267 TFUE.

Cererea de întrebare preliminară este formulată în fața unei instanțe naționale ale cărei decizii nu sunt supuse vreunei cai de atac, aceasta instanță având în consecință obligația de a sesiza CJUE

În cauza de față, soluționarea corectă a recursului împotriva Sentinței 1663 și implicit a cererii de anulare a Deciziei 77 a Consiliului Concurenței nu se poate realiza decât cu clarificarea interpretării prevederilor de dreptul UE incluse în art. 101 TFUE, în legislației UE subsecventă și în jurisprudența relevantă a CJUE.

Având în vedere că cererea de formulare a întrebării preliminare este depusă în fața unei instanțe ale cărei decizii nu sunt supuse vreunui control la nivel național, conform TFUE există obligativitatea formulării acestei cereri către CJUE.

Normele a căror interpretare se cere în speță sunt norme incluse în unul din tratatele fundamentale ale Uniunii Europene. Evitarea sau refuzarea formulării cererii de întrebare preliminară și interpretarea de către instanța națională a normelor de dreptul UE în lipsa unei soluții exprimate de către CJUE va implica un risc major de încălcare a competenței exclusive recunoscute CJUE în această materie.

Prima întrebare se impune a fi transmisă CJUE, deoarece interpretarea dată articolului 101 TFUE va conduce la identificarea nelegalității Deciziei 77.

Prima întrebare solicită clarificarea conținutului art. 101 TFUE, în special în ceea ce privește noțiune de afectare a comerțului dintre statele membre și a elementelor care trebuie identificate pentru reținerea îndeplinirii sau neîndeplinirii acestei condiții normative.

A doua întrebare este pertinentă și este utilă pentru clarificarea aspectelor de nelegalitate care afectează Decizia 77

Piața relevantă identificată în Decizia 77 a fost definită ca piața producției și comercializării contoarelor și echipamentelor conexe pentru măsurarea energiei electrice din România, acoperind întregul teritoriul național.

Or, în speță faptele pretins anticoncurențiale sunt realizate în contextul unor proceduri de licitații publice, care aveau ca obiect servicii de modernizare firide de distribuție cu contorizare la parterul blocurilor în anumite zone specific indicate în documentele procedurii de licitație publică.

CJUE nu s-a pronunțat cu privire la întrebarea invocată, interpretarea corectă de către instanța națională a dreptului UE incident în speță nu este dincolo de orice îndoială rezonabilă, ținând cont de conflictul normativ

După cunoștința A., CJUE nu a fost chemată anterior să soluționeze și în consecință nu a adoptat vreo decizie prin care să clarifice interpretarea art. 101 TFUE privitor la (i) existența afectării comerțului dintre statele membre în condițiile listate în prima întrebare, (ii) precum și cu privire la modalitatea de definire a pieței relevante în cazul unor licitații de tipul celor analizate în prezenta cauză.

În drept: art. 267 din TFUE, art. 148 alin. (2) si (4) din Constituția României, art. 412 alin. (1), (7) C. proc. civ.

Examinând cererea recurentei-reclamante A. S.A. de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene, în raport cu actele și lucrările dosarului și cu dispozițiile legale incidente, Înalta Curte o va respinge, apreciind că întrebările preliminare formulate nu întrunesc cerința de a fi utile și pertinente în soluționarea litigiului.

În conformitate cu dispozițiile art. 267 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene (fost 234 Tratatul Comunităților Europene), Curtea de Justiție a Uniunii Europene este competentă să se pronunțe, cu titlu preliminar, cu privire la:

a) interpretarea tratatelor;

b) validitatea și interpretarea actelor adoptate de instituțiile, organele, oficiile sau agențiile Uniunii.

Alin. (2) din text prevede posibilitatea unei instanțe dintr-un stat membru de a sesiza Curtea de Justiție a Uniunii Europene, dacă apreciază că o decizie în această privință este necesară în soluționarea pricinii, iar în cazul în care chestiunea se invocă într-o cauză pendinte în fața unei instanțe naționale, ale cărei decizii nu sunt supuse vreunei căi de atac în dreptul intern, această instanță este obligată să sesizeze Curtea.

Ca atare, procedura hotărârii preliminare prevăzută de dispozițiile art. 267 din TFUE dă posibilitatea instanțelor statelor membre de a adresa întrebări Curții de Justiție, cu ocazia unui litigiu aflat pe rolul acestora, întrebările vizând interpretarea sau validitatea normei comunitare fiind adresate înainte de a se pronunța hotărârea în litigiul pendinte, singurul competent a decide dacă întrebările sunt relevante pentru soluționarea litigiului, precum și asupra conținutului acestora, fiind judecătorul național.

În conformitate cu o jurisprudență consacrată (Hotărârea din 29 noiembrie 1978, Pigs Marketing Board, considerentul 25, 83/78, Rec. p. 2347 și Hotărârea din 28 noiembrie 1991, Durighello, considerentul 8, C-186/90, Rec. p. 1-5773), în cadrul cooperării dintre CJUE și instanța națională, instituită prin art. 177 din TFUE, este de competența instanței naționale, care este învestită cu soluționarea cauzei, are cunoștință directă despre situația de fapt și probele administrate și trebuie să-și asume responsabilitatea hotărârii judecătorești subsecvente, să aprecieze, având în vedere particularitățile litigiului, asupra necesității pronunțării unei hotărâri preliminare.

Totodată CJUE a estimat că nu se poate pronunța asupra unei întrebări preliminare adresate de o instanță națională, atunci când este evident că interpretarea sau aprecierea valabilității unei norme comunitare, solicitată de instanța națională, nu are nicio legătură cu realitatea sau cu obiectul acțiunii principale (a se vedea, în special, Hotărârea din 26 octombrie 1995, Furlanis Construzioni Generali, C-143/94, Rec. p. I-3653, considerentul 12), sau atunci când problema este de natură ipotetică, iar Curtea nu dispune de elementele de fapt sau de drept necesare pentru a răspunde într-o manieră utilă întrebărilor care i-au fost adresate (a se vedea, în special, Hotărârea Meilicke din 16-07-1992, C83/1991).

În acest context, Curtea de Justiție a Uniunii Europene s-a pronunțat în sensul că și instanțele care soluționează irevocabil un litigiu au posibilitatea de a aprecia asupra pertinenței și utilității interpretării care ar putea fi dată de Curtea de la Luxembourg în cauza dedusă judecății.

În cauza 283/81, Cilfit și Lanificio di Gavardo SpA, soluționată prin hotărârea din 6-10-1982, CEJ (în prezent CJUE) a precizat care sunt circumstanțele și factorii ce trebuie avuți în vedere de instanțele naționale (inclusiv de cele ale căror soluții nu sunt supuse unei căi de atac) pentru a hotărî dacă sesizează sau nu instanța Uniunii Europene cu solicitarea pronunțării unei hotărâri preliminare.

Astfel, concluzia Curții în această cauză a fost că instanțele ale căror decizii nu mai pot fi atacate în dreptul intern nu sunt obligate să folosească procedura hotărârii preliminare, atunci când consideră că problema legată de interpretarea unor prevederi din Tratat, ridicată de una din părțile din proces, care solicită sesizarea CJUE cu o întrebare preliminară, nu este pertinentă, iar răspunsul la întrebare, oricare ar fi acesta, nu este concludent în soluționarea litigiului.

Tot în jurisprudența CJUE s-a stabilit că instanțele naționale sunt cele în măsură să aprecieze, în funcție de particularitățile fiecărei cauze, atât asupra necesității unei întrebări preliminare în vederea soluționării fondului litigiului, cât și asupra pertinenței întrebărilor adresate Curții.

Astfel, chiar în Cauza Da Costa, Curtea de Justiție a subliniat că "o instanță națională ale cărei decizii nu pot face obiectul unei căi de atac în dreptul intern trebuie, atunci când i se adresează o întrebare de drept comunitar, să își îndeplinească obligația de sesizare a Curții de Justiție, cu excepția cazului în care constată că întrebarea adresată nu este pertinentă sau că dispoziția comunitară în cauză a făcut deja obiectul unei interpretări din partea Curții sau că aplicarea corectă a dreptului comunitar se impune cu o asemenea evidență încât nu mai lasă loc nici unei îndoieli rezonabile".

Așadar, cererea de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene se formulează doar în situația în care, în cursul unui litigiu aflat pe rol, se ivește problema interpretării sau validității unei norme comunitare.

Prin urmare, instanța națională este cea care stabilește relevanța dreptului comunitar pentru soluționarea litigiului aflat pe rol și dacă cererea de adresare a unei întrebări preliminare este sau nu necesară.

Înalta Curte reține că, în materie, Curtea de Justiție a recunoscut instanțelor naționale o marjă largă de apreciere a relevanței unei hotărâri preliminare, iar instanței naționale îi revine obligația de a înainta o cerere preliminară doar atunci când consideră că există dubii în legătură cu aplicarea sau interpretarea unei norme comunitare.

Întrebarea ce se poate adresa de instanța națională vizează exclusiv probleme de interpretare sau validitate a dreptului comunitar, iar nu aspecte legate de dreptul național sau elemente particulare ale speței deduse judecății.

Raportat la considerațiunile și reperele jurisprudențiale mai sus expuse, cu certă valoare doctrinară, Înalta Curte reține lipsa de pertinență dar și de utilitate a întrebărilor propuse de recurenta reclamantă, fapt ce determină respingerea cererii de sesizare a CJUE formulată în cauză.

Astfel, problemele de drept a căror dezlegare o solicită recurenta prin cererea de sesizare a CJUE reprezintă, în fapt, aspecte ce țin de modalitatea concretă, în care instanța națională învestită cu soluționarea litigiului va raporta cadrul legal incident la circumstanțele specifice cauzei deduse judecății, în vederea identificării pieței relevante a acordului incriminat în speță.

Pentru aceste motive, din maniera în care au fost formulate și motivate întrebările, reiese fără echivoc că, finalitatea acestora nu constă în interpretarea dreptului Uniunii, respectiv a Tratatului și a principiilor de drept UE, ci întrebările supun Curții o anumită interpretare a unor norme de drept național.

Or, potrivit jurisprudenței CJUE, Cauza C-212/04 "nu aparține Curții să se pronunțe asupra interpretării dreptului intern, această misiune incumbând exclusiv instanței de trimitere, care, în consecință, trebuie să determine dacă exigențele amintite (în speță) sunt îndeplinite de dispozițiile reglementărilor naționale aplicabile".

Așadar, conform prevederilor art. 267 TFUE și ale jurisprudenței în materie, CJUE are doar obligația interpretării normelor uniunii indicate de instanța națională, cu luarea în considerare a particularităților cauzei, fără însă a face vreo apreciere pe fondul demersului judiciar și fără a pronunța o hotărâre prin care să fie dezlegate chestiunile litigioase din cauză, aceste prerogative fiind în mod evident și exclusiv atributul instanței naționale.

Prin urmare, Înalta Curte de Casație și Justiție va respinge cererea de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene formulată de recurenta A. S.A..

Examinând sentința prin prisma motivelor de recurs invocate, a susținerilor părților, a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte reține următoarele:

Recurenta reclamantă și-a întemeiat recursul pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.- când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Înalta Curte reține că, instanța de fond a făcut o corectă interpretare și aplicare a textelor de lege incidente în cauză, respectiv, cele ale Legii concurenței nr. 21/1966 și cu luarea în considerare a dispozițiilor art. 101 TFUE și a jurisprudenței CJUE relevante în cauză.

Prima instanța a răspuns fundamentat, coerent și sistematic tuturor criticilor formulate de recurenta reclamantă, aplicând judicios atât prevederile care reglementează procedura derulată de Consiliul Concurentei si dreptul la apărare a întreprinderilor, cât și condițiile de fond pentru constatarea săvârșirii unei fapte anticoncurențiale.

Astfel, contrar susținerilor recurentei, instanța de fond a reținut în mod corect legalitatea Ordinului de declanșare a investigației nr. 577/2015.

Recurenta reclamantă A. a susținut că, în mod greșit prima instanță a reținut ca nu ar trebui să existe o motivare a ordinului de declanșare a investigației în ceea ce privește temeiurile care o justifica si că, a efectuat o distincție greșită din aceasta perspectivă între investigația deschisă din oficiu si cea declanșata la plângerea unei întreprinderi.

Contrar argumentației recurentei, Înalta Curte reține că, prima instanța nu a constatat că, ordinul de deschidere a investigației din oficiu nu trebuie să conțină o motivare în fapt si în drept care să susțină aceasta măsura, ci s-a referit la indiciile de declanșare a investigației, care nu este obligatoriu sa fie precizate in cuprinsul ordinului, asa cum reiese din parcurgerea sistematică a considerentelor instanței. Cu privire la aceste indicii, instanța a reținut judicios că, legea nu prevede obligația menționării lor in ordinul de investigație sau demonstrarea acestora față de persoana investigată.

Înalta Curte constată că, Ordinul de declanșare a investigației este motivat din perspectiva temeiului de fapt si de drept.

Astfel, se constată că, atât dreptul la apărare, cât si certitudinea juridica în ceea ce privește obiectul si subiecții investigației au fost asigurate de autoritatea de concurenta, în condițiile în care din ordin rezultă obiectul concret al investigației, destinatarii săi și piața vizată, expres menționate in preambulul ordinului si în art. 1 al acestuia.

Prin urmare, în ceea ce privește natura faptei cercetate si sfera persoanelor care sunt investigate, din conținutul expres al Ordinului rezultă cu evidență că, fapta cercetata este o posibila încălcare a art. 5 din Legea concurentei - art. 101 din Tratat, prin împartirea pieței în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de furnizare a contoarelor electrice si echipamentelor conexe de măsurare a energiei electrice, respectiv de prestare a serviciilor aferente măsurării energiei electrice, organizate de operatorii rețelelor de distribuție a energiei electrice din România.

Persoanele investigate sunt societățile B., A., C., D. si E..

Astfel, autoritatea de concurență a menționat cu claritate: obiectul investigației (comportamentul posibil anticoncurential): a precizat în concret conținutul constitutiv al potențialei încălcări a art. 5 alin. (1) din lege si art. 101 din Tratat (care interzice acordurile anticoncurentiale)- o posibilă împartire a pieței, cu precizarea piețelor relevante- piețele producției si comercializării contoarelor si echipamentelor conexe de măsurare a energiei electrice si, respectiv, prestării serviciilor conexe măsurării energiei electrice din România; a arătat care este maniera prezumată de săvârșire a posibilei încălcări - în cadrul procedurilor de atribuire de către clienții din România a contractelor de furnizare a produselor, respectiv de prestare a serviciilor de pe piețele menționate.

Prin urmare, din conținutul Ordinului rezulta fără echivoc că, intimatul Consiliul Concurenței suspecta un posibil acord anticoncurential orizontal (între întreprinderi concurente) prin împărțirea pieței, fapta prezumata si autorii posibili fiind cu claritate circumstantiati. De altfel, modalitatea în care a fost redactat ordinul nu este de natura a produce vreo vătămare recurrentei A..

În fapt, din formularea Ordinului, recurenta a avut reprezentarea neechivocă a posibilei fapte anticoncurentiale pentru care era investigată, cunoscând, în felul acesta, limitele obligației sale de cooperare, pe de o parte, iar, pe de alta parte, fiind protejata de asa-zisul arbitrariu al autorității pe care îl invocă.

Înalta Curte constată, că, în mod constant în jurisprudența uniunii europene, s-a reținut că, autoritatea de concurență nu este obligată, în etapa deschiderii investigației, să procedeze la delimitarea precisă a pieței în cauza sau la încadrarea juridică exactă a încălcării prezumate, sarcina careîii revine în relația cu întreprinderea investigată, potrivit principiilor trasate în jurisprudență, fiind aceea de a indica cu claritate faptele prezumate pe care intenționează sa le investigheze, fara a avea obligația de a comunica întreprinderii toate informațiile de care dispune.

Astfel, potrivit principiilor trasate în jurisprudenta uniunii europene, autoritatea de concurență, nu trebuie sa aducă la cunoștința întreprinderii "toate informațiile de care dispune", ci trebuie sa indice "în cel mai precis mod posibil, prezumțiile pe care înțelege să le verifice".

Prin urmare, trebuie să menționeze posibila faptă anticoncurențială care face obiectul investigației în dreptul național (având în vedere ca la nivelul Comisiei Europene nu exista un ordin de declanșare a investigației, similar dreptului intern, ci doar decizia prin care se dispune inspecția), "prezumția" la care face referire jurisprudenta uniunii si pe care urmărește sa o verifice autoritatea reprezentând, încălcarea suspectată a normelor de concurență. În acest sens este cazul France telecom S.A. vs Comisia.

Instanța de control judiciar reține că, una din principalele rațiuni care justifică neprecizarea indiciilor de declanșare a investigației în chiar ordinul de deschidere a acesteia, ce se comunica întreprinderilor (sau in ordinul de inspecție) este tocmai protejarea eficienței procedeelor investigative ale autorității, în special al inspecției inopinate care, prin elementul sau surpriza, reprezintă un instrument-cheie prin care pot fi obținute date si documente relevante pentru scopul investigației, cu eliminarea pe cât posibil a riscului distrugerii, alterării sau ascunderii urmelor implicării într-o practica anticoncurentiala. Or, atât timp cat societății inspectate i s-ar aduce la cunoștința cu exactitate informațiile pe care le deține autoritatea si analiza în baza căreia suspectează existenta unei coluziuni, succesul unei inspecții inopinate ar putea fi compromis.

Prin urmare, contrar argumentării recurentei A., nu era necesara, potrivit dispozițiilor legale, detalierea în cuprinsul ordinului de investigație a indiciilor deținute de autoritatea de concurență cu privire la posibila săvârșire a faptei anticoncurențiale (caracterul suficient/consistent al acestora putând forma obiectul controlului de legalitate exercitat ulterior de instanțele de judecata), în acest sens fiind atât jurisprudenta unionala, cât si jurisprudenta naționala.

Or, asa cum rezultă din nota internă care a stat la baza declanșării investigației, Consliul Concurenței a deținut suficiente indicii pentru a suspecta o posibila colaborare anticoncurențiala pe piața contoarelor, în notă fiind efectuată atât o analiza a indicatorilor presiunii concurentiale de natura a releva aspectele structurale ale pieței (secțiunea IV.A. din nota), cît și o analiza concretă, circumstanțiată, a unor elemente de fapt bazate pe informațiile de natura publica existente pe platforma SEAP, cu privire la licitații determinate (secțiunea IV.B din nota).

Prin urmare, obligația legală ce revenea Consiliului Concurentei, inclusiv potrivit principiilor de motivare statuate la nivel european, este aceea de a indica prezumțiile pe care urmărește sa le verifice, respectiv conținutul constitutiv al încălcării Legii concurentei suspectate si care face obiectul investigației, cerință îndeplinită în cauză.

Contrar susținerilor recurentei, Înalta Curte constată că, prima instanța a interpretat în mod corect limitele aplicării Ordinului de declanșare a investigației nr. 577/2015.

Astfel, prima instanța a reținut în mod legal că, investigația Consiliului Concurenței a vizat si procedurile de achiziție publică organizate de filialele L. si H.

În acțiunea introductivă, recurenta reclamantă A. a susținut ca din Ordinul de deschidere a investigației nr. 577/2015 rezultă că, exista indicii care vizează o posibilă practică de împărțire a pieței în cadrul procedurilor de atribuire de către operatorii rețelelor de distribuție a energiei electrice din România, dintre care sunt enumerate limitativ, societățile G., Cez Distribuție S.A., M. Distribuție Muntenia S.A. si N. S.A.

Prin urmare, a susținut A., Ordinul de deschidere a investigației nu vizează si filialele L. si H. ca organizatoare ale procedurilor de achiziție publica în cadrul cărora s-a constatat fapta de impartire a pieței reținuta si în sarcina sa.

În aprecierea recurentei reclamante A., pentru ca procedura de investigație sa fi fost legală si pentru a se putea retine în mod corect fapta pentru care a fost sancționată, era necesara extinderea investigației si cu privire la aceste societăți.

Prima instanța a analizat aceste critici, reținând în mod corect că, "faptele reținute în sarcina reclamantei nu exced Ordinului nr. 577/23.09.2015, iar dreptul la apărare al reclamantei nu a fost încălcat, motiv pentru care critica reclamantei va fi înlăturată".

Prin recurs, recurenta reclamantă A. a susținut că, în mod eronat prima instanța a înlăturat aceste critici, iar dreptul sau la apărare a fost afectat, întrucât nu a cunoscut faptul ca investigația viza si procedurile de atribuire organizate de filialele Transilvania Sud si H., ci doar