ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2546/2022

Ședința publică din data de 10 mai 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 23.03.2019, S.C. A. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu Consiliul Concurenței ca prin hotărârea judecătorească ce se va pronunța să se dispună:

- anularea Deciziei nr. 55/25.10.2018 ca fiind netemeinică si nelegală și, pe cale de consecință, exonerarea de la plata amenzii stabilite prin aceasta;

- suspendarea executării Deciziei Consiliului Concurenței nr. 55/25.10.2018 până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești;

în subsidiar, reducerea cuantumului amenzii stabilite în sarcina subscrisei prin Decizia nr. 55/25.10.2018.

Prin sentința nr. 953 din 11 decembrie 2019 Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de contestatoarea S.C. A. S.R.L. împotriva Deciziei nr. 55/25.10.2018 privind investigațiile declanșate prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 319/29.05.2017, privind posibila încălcare a dispozițiilor art. 13 alin. (1) din Legea Concurenței, dispusă de intimatul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L. și în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., a solicitat, admiterea recursului, desființarea hotărârii instanței de fond ca fiind netemeinica si nelegala iar in rejudecare: casarea hotărârii si admiterea contestației așa cum a fost formulata si sa dispună in principal, anularea Deciziei nr. 55/25.10.2018 ca fiind netemeinica si nelegală și pe cale de consecința exonerarea societății de la plata amenzii stabilite prin aceasta, și în subsidiar reducerea cuantumului amenzii stabilite în sarcina sa prin Decizia nr. 55/25.10.2018.

În motivarea recursului s-a arătat că instanța de fond a reținut in mod eronat (pag 18 Hotărâre fond, paragraful 2) faptul ca "din analiza celor doua contracte se constata ca în ceea ce privește obiectul contractului acestora dar și transferul si darea in folosința, clauzele sunt identice".

De asemenea, instanța a reținut eronat ca fiind simple supoziții susținerile societății potrivit cărora domeniile de internet in sine NU pot avea obiect de activitate, prin simpla lor existenta, că obiect de activitate au societățile comerciale/punctele de lucru ale acestora. Codurile CAEN sunt prevăzute exclusiv pentru societăți comerciale/puncte de lucru înființate conform Legii 31/1990.

Instanța a apreciat ca societatea deține controlul asupra activelor B., reținere eronata deoarece in cazul de fata nu poate fi vorba despre controlul unei întreprinderi, așa cum este acesta definit de pct. 15 din Instrucțiuni și avându-se in vedere Contractul de închiriere încheiat intre A. și C.: " pentru a conferi control, CONTRACTUL trebuie sa duca la un control al conducerii și al celorlalte resurse ale întreprinderii similar celui din cazul preluării de acțiuni sau active". Contractul de închiriere este încheiat intre societatea C. și recurentă, fără să existe încheiat vreun contract intre A. si B., pentru a se putea susține ipoteza deținerii, în vreun fel, a controlului asupra societății B. .Mai mult decât atât, nu s-au transferat decât o parte din active.

Instanța de fond nu face nicio mențiune in cuprinsul hotărârii cu privire la societățile analizate in cadrul operațiunii de concentrare economica având in vedere ca intre A. si B. nu există nicio relație contractuală.

Instanța a aplicat in mod eronat dispozițiile art. 13 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 republicata, cu modificările și completările ulterioare, având in vedere faptul ca in cauza de fata NU erau întrunite pragurile cerute de lege, cifra de afaceri B. nefiind comunicată în mod oficial

Instanța are in vedere prevederile art. 4 alin 10 din Regulamentul privind concentrările economice (pag 16 paragraf 3 Hotărâre fond) insa sancțiunea nu este data de Consiliu întrucât exista o situație in care nu se cunoștea cu certitudine daca operațiunea economica este supusa sau nu notificării.

Consiliul a aplicat sancțiunea întrucât a considerat ca operațiunea economica trebuia notificata, fiind întrunite pragurile cerute de lege. Astfel, Instanța a reținut in mod eronat ca oricum erau aplicabile si prevederile art. 4 alin. (10) din Regulamentul privind concentrările economice. Instanța a aplicat in mod greșit aceste dispoziții având in vedere motivarea deciziei de către Consiliu.

În ceea ce privește cifra de afaceri, Instanța in mod eronat a apreciat ca cifra de afaceri a fost stabilita in mod corect, pe categorii de produse, insa deși indica art. 67 alin. (1) si 2 din Lege, nu face nicio mențiune punctuala asupra criticilor noastre si modalității de calcul stabilita de Lege.

Prin urmare, din cifra de afaceri B. (necomunicata in mod oficial) întâi trebuiau sa se scadă obligațiile fiscale datorate și valoarea contabilizată a exporturilor efectuate direct sau prin mandatar, inclusiv a livrărilor intracomunitare, urmând sa fie luată în considerare numai suma aferentă activelor constituind obiect al tranzacției dintre C. si A..

În ceea ce privește valoarea activelor in accepțiunea art. 67 alin. (2) din Lege

Instanța nu a făcut nicio referire la aspectele ce țin de calculul cifrei de afaceri cu respectarea dispozițiilor legale incidente ci s-a rezumat la a susține ca cifra de afaceri B. este calculate in mod corect. Dispozițiile art. 67 sunt clare si nu lasă loc de interpretare iar Instanța de fond nu a înțeles sa le analizeze in concret.

De asemenea, referitor la restructurare, se poate observa in mod cert faptul ca s-a realizat o operațiune de restructurare pregătindu-se o ieșire de pe plata, iar vânzarea activelor către C. a făcut parte din aceasta operațiune,

În aceste condiții nu poate fi vorba despre o operațiune de concentrare economica. Instanța a reținut in mod eronat faptul ca nu a fost probată intenția de restructurare a societății B..

În condițiile în care societatea a înregistrat pierderi în ultimii ani vânzarea activelor pentru a plăti datoriile curente a fost singura opțiune. Nu știe exact ce s-a întâmplat cu aceste active după vânzarea lor către: C.. Având în vedere cele de mai sus, precum si faptul ca piața de Electro IT în care a activat B. este foarte marc (B. deținând o cota de placa foarte mica) nu poate pune problema unei concentrări economice.

Instanța a considerat ca in cauza de fata nu poate fi vorba de o restructurare, fiind de asemenea incălcate prevederile art. 10 din Legea Concurentei.

Din punctul de vedere al recurentei, hotărârea Instanței de fond este data cu încălcarea și aplicarea greșita a normelor de drept material,respectiv a dispozițiilor art. 9-13, art. 42, art. 67 Legea Concurentei celelalte norme de drept menționate.

Prin hotărârea pronunțată, Instanța a interpretat eronat dispozițiile art. 67 din Legea Concurentei așa cum am motivat la pct. C-D din prezentul recurs, înțelegând ca acest articol se aplica calculului cifrei de afaceri B. dar totuși nu 1-a aplicat.

În drept s-au invocat dispozițiile art. 486, 488 alin. (1) punctul 8 C. proc. civ., Legea nr. 21/1996, republicată, Legea nr. 554/2004.

Intimatul –pârât a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului formulat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. împotriva sentinței nr. 953/11.12.2019 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în dosarul nr. x/2019, menținerea ca legală și temeinică a sentinței recurate, cu consecința menținerii deciziei Consiliului Concurentei nr. 55/25.10.2018.

II. Considerentele și soluția instanței de recurs

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului-pârât, precum și a cadrului legal incident speței deduse judecății, Înalta Curte apreciază că recursul nu este fondat pentru considerentele ce succed:

Reține Înalta Curte că Prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 319/29.05.2017, s-a dispus declanșarea investigației având ca obiect posibila încălcare de către S.C. A. S.R.L. a prevederilor art. 13 alin. (1) din Legea concurenței, prin punerea în practică a unei operațiuni de concentrare economică înainte de notificare și înainte de a fi declarată compatibilă cu un mediu concurențial normal printr-o decizie adoptată de Consiliul Concurenței în conformitate cu art. 47 din Lege.

Încălcarea art. 13 alin. (1) din Legea concurenței a vizat preluarea unor active necorporale aparținând C. S.R.L. de către A. S.R.L., fapt ce a reprezentat o operațiune de concentrare economică pe piața comercializării cu amănuntul de produse de larg consum din România.

S-a concluzionat de către Consiliu faptul că punerea în practică de către societatea A. S.R.L. a operațiunii de concentrare economică realizată prin dobândirea controlului asupra activelor care au aparținut inițial societății B., înainte de notificare și înainte de a fi declarată compatibilă cu un mediu concurențial normal, printr-o decizie a Consiliului Concurenței constituie o încălcare a articolului 13 din legea Concurenței.

Obiectul prezentului demers judiciar l-a constituit anularea Deciziei nr. 55/25.10.2018 ca fiind netemeinică si nelegală și, pe cale de consecință, exonerarea de la plata amenzii stabilite prin aceasta;

- suspendarea executării Deciziei Consiliului Concurenței nr. 55/25.10.2018 până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești;

În subsidiar, recurenta-reclamantă a solicitat reducerea cuantumului amenzii stabilite în sarcina sa prin Decizia nr. 55/25.10.2018.

În mod corect prima instanță a respins cererea ca neîntemeiată.

Înalta Curte reamintește, cu prioritate, că recursul este o cale extraordinară de atac, prin care se urmărește, așa cum se precizează în art. 483 alin. (3) din C. proc. civ., să se supună instanței competente examinarea, în condițiile legii, a conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Împrejurarea că recursul este singura cale de atac reglementată în materia contenciosului administrativ nu-i schimbă natura juridică, respectiv într-o cale de atac ordinară și devolutivă, întrucât dispozițiile art. 20 din Legea nr. 554/2004 nu conțin norme derogatorii de la prevederile C. proc. civ.

Așa fiind, prin exercitarea recursului se poate cere casarea hotărârii atacate numai pentru motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., iar solicitarea reevaluării stării de fapt prin reaprecierea mijloacelor de probă de către instanța de recurs nu se circumscrie motivului reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Cod și nici altui motiv de casare prevăzut de respectivul articol.

Din economia dispozițiilor legale anterior citate rezultă, fără echivoc, faptul că recursul poate fi exercitat exclusiv pentru motive de nelegalitate, iar nu și de netemeinicie, nefiind posibilă în această cale de atac reanalizarea probelor și reevaluarea situației de fapt.

Totodată, trebuie subliniat și faptul că în materia contenciosului administrativ prima instanță are plenitudine de apreciere în ceea ce privește probele administrate în cauză, fiind suverană în a aprecia asupra oportunității administrării probelor în proces din perspectiva utilității, concludentei și pertinenței acestora, instanța de recurs neputând să procedeze la reinterpretarea probelor dispuse.

Așadar, în ceea ce privește motivul de recurs prevăzut de dispozițiile art. 488, alin. (1), punctul 8 C. proc. civ., Înalta Curte îl găsește nefondat.

Recurenta a criticat sentința instanței de fond, din perspectiva greșitei aplicări a normelor de drept material din mai multe perspective .

Prima critică se referă la activele necorporale date în folosință, susținându-se că, în mod eronat, analizând cele două contracte, s- a concluzionat în sensul că obiectul, transferul și darea în folosință au clauze identice și că prima instanță a calificat ca simple supoziții susținerile recurentei-reclamante potrivit cărora domeniile de internet în sine nu pot avea obiect de activitate prin simpla lor existență.

De asemenea, critica vizează aprecierea instanței de fond cu privire la deținerea de către recurentă a controlului asupra activelor B..

Așa cum se arată în precedent, în calea extraordinară de atac a recursului, sentința poate fi reformată strict pentru motive de nelegalitate.

Or, recurenta-reclamantă nu arată ce text de lege ar fi încălcat sau aplica greșit instanța de fond, în realitate solicitând reinterpretarea probelor și a situației de fapt.

Înalta Curte constată că, potrivit contractului de închiriere dintre C. și A., acesta a fost încheiat pe o perioadă de 5 ani, începând cu data de 08.05.2016, până la data de 09.05.2021, cu posibilitatea de a fi prelungit, pe baza unui act adițional semnat de către cele două părți. În privința plăților se reține că plata chiriei aferentă celor 5 ani s-a realizat integral de societatea reclamantă către C., la data de 26.10.2016, iar C. nedispunând de a fondurile necesare pentru plata activelor B., a făcut plățile către B. ulterior plăților efectuate de A. în contul C..

Or, în raport de această situație de fapt necontestată în cauză, în mod corect a validat instanța de fond cele reținute de Consiliu, în sensul că perioada de 5 ani a devenit o perioadă minimă de administrare a activelor B. și, având în vedere succesiunea plăților realizate, în realitate, C. a preluat activele B. cu scopul de a le ceda spre utilizare societății A..

Prin urmare, obținerea controlului de către societatea reclamantă s-a realizat în baza contractului de închiriere din data de 08.05.2016, încheiat între C. S.R.L. și A. S.R.L., pe o perioadă de 5 ani, începând cu data de 08.05.2016, până la data de 09.05.2021, contractul de închiriere putând fi prelungit, pe baza unui act adițional semnat de către cele două părți.

Cu alte cuvinte, societatea reclamantă a obținut atât folosința activelor necorporale după cum rezultă din pct. 2.1 al contractului de închiriere mai sus menționat, cât și folosința asupra site-urilor www.x.ro, www.x.ro și www.x.ro, conform regulilor specifice de pe http:/www.x.ro., C. punând la dispoziția societății reclamante, la momentul încheierii contractului, cheile, parolele, drepturile de acces necesare exercitării dreptului de folosință asupra activelor necorporale preluate, precum și programele informatice și bazele de date aferente drepturilor de dare în folosință cu toate elementele specifice și necesare accesării și utilizării acestora.

În ceea ce privește cedarea dreptului de folosință asupra site-urilor, prima instanță a reținut că, potrivit Serviciului de transfer drept de folosință oferit de D. www.x.ro, cedarea dreptului de folosință echivalează cu schimbarea deținătorului, ceea ce în accepțiunea reglementatorului în domeniul utilizării domeniilor de internet, prin schimbarea deținătorului presupune că acesta din urmă va fi singurul autorizat să utilizeze site-urile respective.

Altfel spus, în aceste condiții, societatea reclamantă a devenit singura întreprindere care deținea controlul asupra celor trei domenii de internet prin intermediul cărora, folosindu-se de activele necorporale, și-a desfășurat activitatea comercială online.

Așadar, nu a existat vreo încălcare a normelor materiale în raționamentul instanței de fond, dispozițiile care definesc controlul, respectiv punctul 15 din Instrucțiuni, fiind corect interpretat .

Potrivit art. 13 alin. (1) și (6) din Legea concurenței nr. 21/1996 cu modificările și completările ulterioare:

(1)"Concentrările economice care depășesc pragurile valorice prevăzute la art. 12 trebuie notificate Consiliului Concurenței înainte de punerea în aplicare și după încheierea acordului, după anunțarea ofertei publice sau după preluarea pachetului de control.

(6) Este interzisă punerea în aplicare a unei operațiuni de concentrare economică înainte de notificare și de a fi declarată compatibilă cu mediul concurențial normal, printr-o decizie adoptată de Consiliul Concurenței, potrivit prevederilor art. 47."

De asemenea, potrivit art. 12 din aceeași lege:

(1)"Prevederile prezentului capitol se aplică operațiunilor de concentrare economică, atunci când cifra de afaceri cumulată a întreprinderilor implicate în operațiune depășește echivalentul în RON a 10.000.000 euro și când cel puțin două dintre întreprinderile implicate au realizat pe teritoriul României, fiecare în parte, o cifră de afaceri mai mare decât echivalentul în RON a 4.000.000 euro. Echivalentul în RON se calculează la cursul de schimb comunicat de Banca Națională a României valabil pentru ultima zi a exercițiului financiar din anul anterior realizării operațiunii."

Critica recurentei-reclamante din perspectiva operațiunii de concentrare economică vizează aspectul potrivit căruia instanța de fond nu ar fi făcut nicio mențiune cu privire la societățile analizate în cadrul operațiunii d concentrare economică, având în vedere că între societatea recurentă și B. nu există nicio relație contractuală.

Contrar celor susținute de către recurenta-reclamantă, instanța de fond a făcut o analiză judicioasă a relațiilor dintre societățile implicate în operațiunea de concentrare economică.

C. S.R.L. este o persoană juridică din România care are ca obiect de activitate Comerțul cu amănuntul prin intermediul caselor de comenzi sau prin Internet - cod CAEN 4791.

B. S.R.L. este o persoană juridică din România, care a desfășurat activitate pe piața românească în calitate de comerciant cu amănuntul de produse nealimentare. În prezent, conform declarațiilor domnului E., fost director general al societății B., societatea nu mai desfășoară activitate comercială și nu mai are niciun angajat.

Ulterior trecerii Activelor B. în proprietatea C., în baza unui contract de închiriere încheiat între întreprinderea A. și întreprinderea C., pe o durată de 5 ani, cu posibilitatea de prelungire, aceste active au trecut în administrarea A.. Prin această tranzacție, începând cu data de 08.05.2016, Activele B. au trecut în administrarea deplină a societății A..

Astfel, s-a reținut că operațiunea de concentrare economică s-a realizat la data de 08.05.2016, dată la care a fost încheiat un contract de închiriere cu o durată de 5 ani, cu posibilitatea de prelungire, între întreprinderea A. (societatea reclamantă) și întreprinderea C.. În baza acestui contract, active necorporale, sub forma a trei magazine online au trecut în administrarea deplină a societății A..

În urma analizei realizate de autoritatea de concurență, s-a ajuns la concluzia că modalitatea de dobândire a controlului asupra celor trei magazine online reprezintă o operațiune de concentrare economică, în sensul art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței.

Având în vedere că cele trei magazine online au fost transformate la data de 12.05.2016, astfel încât să prezinte oferta de produse a societății A., aceasta să fie menționată ca deținătoare a dreptului de administrare, a drepturilor de autor și ca parte la contractele încheiate prin intermediul acestora și a faptului că începând cu data de 11.05.2016 A. a înregistrat, procesat și livrat comenzi lansate prin intermediul celor trei magazine online constituind Activele B., rezultă că operațiunea de concentrare economică nenotificată a fost pusă în aplicare începând cu data de 11.05.2016, data primei comenzi lansate prin intermediul magazinului online www.x.ro și finalizate prin livrarea produselor la sediul A. în data de 12.05.2016.

În ceea ce privește îndeplinirea cumulativă a pragurilor cuprinse în lege pentru a fi în prezența operațiunilor de concentrare economică, recurenta critică sentința primei instanțe din perspectiva aplicării eronate a dispozițiilor articolului 12 și 13 și Legea Concurenței, în concret, modalitatea în car a fost comunicată cifra de afaceri a societății B..

Dincolo de aspectul potrivit căruia modalitatea concretă de comunicare a acestor informații este o stare de fapt care nu excede controlului instanței de recurs, Înalta Curte apreciază că prima instanță a interpretat și aplicat corect normele de drept material.

Documentele prin care s-au solicitat și obținut informațiile au fost cunoscute de recurenta reclamantă atât prin raportul de investigație, comunicat la data de 05.09.2018, cât și prin Decizia nr. 55/20188 comunicată la data de 31.01.20199, A. având cunoștință încă de pe parcursul desfășurării investigației de informațiile comunicate de societatea B. ca urmare a solicitării de informații transmise de autoritatea de concurență, așa cum rezultă și din întâmpinarea formulată de către intimată.

Astfel, prin adresa Consiliului Concurenței nr. x/05.09.2018, a fost transmis către societatea A., Raportul asupra investigației declanșate prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 319 din 29 mai 2017, având anexată în format fizic pe hârtie, Adresa B. nr. x/23.05.2016.

Totodată, recurenta reclamanta a fost informată cu privire la faptul că potrivit art. 45 alin. (2) - (7) din Legea concurenței poate consulta dosarul cauzei și obține copii și extrase ale actelor procedurii de investigație, aceasta alegând să nu uzeze de acest drept.

Astfel cum în mod judicios a reținut prima instanță, informațiile solicitate de Consiliul Concurenței, asumate de societatea B. prin reprezentant legal, au fost obținute în respectarea obligației legale de cooperare cu autoritatea de concurență, furnizarea de informații inexacte, incomplete sau care induc în eroare ori de documente incomplete sau nefurnizarea informațiilor și documentelor solicitate constituind contravenție sancționabilă de legea concurenței cu amendă.

In ceea ce privește susținerea recurentei reclamante potrivit cărei nu ar fi deținut informații cu privire la cuantumul cifrei de afaceri a B. astfel încât să fie folosită de aceasta pentru depunerea unei notificări la Consiliul Concurenței, arătăm că potrivit prevederilor art. 4 alin. (10) din Regulamentul privind concentrările economice, în situațiile în care, față de elementele specifice ale unei operațiuni de concentrare economică, nu rezultă cu certitudine dacă aceasta este supusă sau nu obligației de notificare, părțile vor notifica operațiunea Consiliului Concurenței, în vederea emiterii unei decizii, în termenele prevăzute la art. 47 din legea concurenței.

Totodată, potrivit art. 5 alin. (1) teza finală din Regulament notificarea trebuie să fie înaintată de către întreprinderea care dobândește controlul asupra uneia sau mai multor întreprinderi ori asupra unor părți ale acestora.

Prin urmare, recurenta reclamanta nu poate invoca drept cauză exoneratoare de răspundere împrejurarea că nu ar fi cunoscut datele necesare pentru notificarea operațiunii de concentrare, acesteia incumbându-i obligația legală de notificare.

De asemenea, potrivit art. 282 alin. (1) C. proc. civ.: "când datele unui act juridic sunt redate pe un suport informatic, documentul care reproduce aceste date constituie instrumentul probator al actului, dacă este inteligibil și prezintă garanții suficient de serioase pentru a face deplină credință în privința conținutului acestuia și a identității persoanei de la care acesta emană."

Totodată, art. 284 C. proc. civ. statuează următoarele:

"(1) Dacă prin lege nu se prevede altfel, documentul care reproduce datele unui act, înscrise pe un suport informatic, face deplină dovadă între părți, până la proba contrară. (2) Dacă suportul sau tehnologia utilizată pentru redactare nu garantează integritatea documentului, acesta poate servi, după circumstanțe, ca mijloc material de probă sau ca început de dovadă scrisă."

Astfel cum în mod judicios a reținut instanța fondului, cele două adrese de răspuns comunicate prin email de fostul director general al B., la solicitarea autorității de concurență, îndeplinesc condițiile prevăzute de art. 282 alin. (1) C. proc. civ., în sensul că datele comunicate pe suport informatic, mai exact documentul care le reproduce constituie un element probator al actului câtă vreme este inteligibil și prezintă garanții suficient de serioase (provenind de la fostul director general al societății B.) pentru a face deplină credință în privința conținutului acestuia și a persoanei de la care emană.

În consecință, având în vedere cifrele de afaceri realizate de cele două entități, îndeplinind condițiile privind pragurile valorice prevăzute de art. 12 alin. (1) din Legea concurenței, rezultă că întreprinderea achizitoare, A. S.R.L., recurenta-reclamantă din cauza de față, avea obligația de a notifica autoritatea de concurență operațiunea de concentrare economică, înainte de a fi pusă în practică.

Potrivit art. 67 din Legea concurenței

(1) Cifra de afaceri prevăzută la art. 12 este suma veniturilor realizate din vânzările de produse și/sau din prestările de servicii realizate de întreprindere în cursul ultimului exercițiu financiar, din care se scad sumele datorate cu titlu de obligații fiscale și valoarea contabilizată a exporturilor efectuate direct sau prin mandatar, inclusiv a livrărilor intracomunitare.

(2) Când o operațiune de concentrare economică are loc în modalitatea prevăzută la art. 9 alin. (1) lit. b), prin cumpărare de elemente de activ, din cifra de afaceri stabilită potrivit prevederilor alin. (1) va fi luată în considerare numai suma aferentă activelor constituind obiect al tranzacției.

(3) Dacă, în cursul unei perioade de 2 ani, două sau mai multe tranzacții de felul celor prevăzute la alin. (2) au loc între aceleași persoane fizice și/sau juridice, ele sunt considerate ca o singură operațiune de concentrare economică, realizată la data ultimei tranzacții.

Referitor la criticile societății reclamante privind cifra de afaceri aferentă activelor preluate de la B., ca nefiind avute în vedere dispozițiile art. 67 alin. (1) și (2) din Lege concurenței, Înalta Curte constată că nu sunt întemeiate, sentința atacată fiind legală și cu privire la acset aspect.

În mod corect a concluzionat instanța de fond faptul că autoritatea de concurență a realizat o analiză a vânzărilor defalcate pe principalele 4 categorii de produse comercializate prin activele B., iar în urma analizei a rezultat că însumând veniturile generate de principalele categorii de produse (IT&C, electronice și electrocasnice), pragurile valorice erau îndeplinite, aceste vânzări având pentru anul 2015 valoarea de 26.154.948 RON, respectiv 5.780.737,76 euro, valoare peste pragul de 4.000.000.000 euro prevăzut de art. 11 din legea concurenței.

Astfel, potrivit dispozițiilor articolului 67 alin. (2) din Legea concurentei, când o operațiune de concentrare economică are loc conform prevederilor de la art. 9 alin. (1) lit. b), prin cumpărare de elemente de activ, din cifra de afaceri stabilită potrivit prevederilor alin. (1) va fi luată în considerare numai suma aferentă activelor constituind obiect al tranzacției.

În urma analizei informațiilor privind defalcarea anumitor vânzări generate de activele preluate, a reieșit faptul că, însumând veniturile generate de principalele categorii de produse (IT&C, electronice și electrocsanice), pragurile valorice erau îndeplinite, aceste vânzări având pentru anul 2015 valoarea de 26.154.948 RON, respectiv 5.780.737,76 euro, valoare peste pragul de 4 milioane euro prevăzut de Legea concurenței.

Reglementările în materia concentrărilor economice constituie cadrul legal prin care autoritatea de concurență evaluează dacă operațiunea de concentrare economica poate denatura sau nu mediul concurențial normal, respectiv dacă poate conduce la afectarea concurenței pe o piață sau la crearea și consolidarea unei poziții dominante.

Contrar susținerilor recurentei reclamante, modul în care urmau să fie administrate activele/întreprinderile preluate în urma realizării unei concentrări economice, costurile de funcționare și dezvoltare viitoare, costurile de marketing și publicitate fac parte din planul de afaceri al întreprinderii care este stabilit exclusiv de administratorul activelor/întreprinderilor în cauză.

Alfel spus, se analizează compatibilitatea unei operațiuni de concentrare economică cu un mediu concurențial normal, iar nu oportunitatea si profitabilitatea viitoare a unei achiziții.

În ceea ce privește criticile vizând compatibilitatea operațiunii de concentrare economică cu un mediu concurențial, potrivit art. 55 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței, punerea în aplicare a unei concentrări economice înainte de notificare și de emiterea unei decizii a Consiliului Concurenței constituie contravenție și se sancționează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri realizată de întreprindere.

Totodată, conform prevederilor art. 47 alin (8) din Legea concurenței, în cazul investigațiilor și deciziilor adoptate potrivit prevederilor art. 25 alin. (1) lit. a) și b) din lege, cu privire la o posibilă încălcare a art. 13, atunci când operațiunea de concentrare economică investigată nu este notificată, Consiliul Concurenței va analiza și va decide, în acest context, și cu privire la compatibilitatea operațiunii cu un mediu concurențial normal.

S-a reținut în decizia atacată care a fost confirmată de prima insrtanță, că operațiunea de concentrare economică nenotificată are loc pe piața comerțului cu amănuntul de produse de larg consum, altele decât cele alimentare, comercializate prin magazine de comerț online.

Prin preluarea activelor, A. își consolida prezența pe piața comerțului online cu amănuntul de produse de larg consum altele decât cele alimentare, comercializate prin magazine de comerț online.

În urma acestei operațiuni nu va avea loc o limitare sau închidere a accesului distribuitorilor (comercianților cu ridicata) la potențialii clienți reprezentați de retaileri (concurenți ai activelor preluate) și nu va avea loc nicio limitare sau închidere a accesului la piața de aprovizionare, deoarece cotele de piață deținute de activele B. pe piețele comercializării cu amănuntul a produselor IT, de comunicații, electronice, electrocasnice și a altor articole, înregistrate în perioada analizată, s-au situat sub 7% determinate la o valoare a pieței așa cum a fost estimată de GFK și de până în 13%, determinate în variantă restrictivă de calcul.

Prin urmare, față de considerentele arătate, autoritatea de concurență a concluzionat că realizarea operațiunii de concentrare economică analizată nu ridică obstacole semnificative în calea concurenței efective, în special ca urmare a creării sau consolidării unei poziții dominante pe piețele relevante identificate.

După cum în mod judicios a statuat prima instanță, această concluzie nu este însă de natură să o exonereze de răspundere pe A. pentru încălcarea prevederilor art. 13 din Legea concurenței, fapta contravențională reținută în sarcina recurentei reclamante subzistând independent de împrejurarea că, urmare a analizei autorității de concurență, aceasta a concluzionat că operațiunea de concentrare economică analizată nu ridică obstacole semnificative în calea concurenței efective, neexistând motive pentru a dispune interzicerea sa.

În ceea ce privește reindividualizarea sancțiunii aplicate, Înalta Curte apreciază cererea ca nefiind întemeiată.

Conform dispozițiilor art. 55 alin. (1) lit. c) din Legea concurenței încălcarea prevederilor art. 13 din Legea concurenței se sancționează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul financiar anterior sancționării.

La individualizarea sancțiunii s-au avut în vedere dispozițiile art. 55 din Legea concurenței, precum și prevederile Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenței nr. 21/1996 (denumite în continuare Instrucțiuni).

Astfel, aplicarea sancțiunii cu amendă s-a realizat proporțional cu gravitatea faptei săvârșite și cu perioada de încălcare a legii.

În ceea ce privește pretinsa circumstanță atenuantă constând în colaborarea recurentei reclamante în cadrul investigației, aceasta nu trebuie confundată cu obligațiile legale ce incumbă întreprinderii .

În ceea ce privește concluzia autorității de concurență potrivit căreia operațiunea de concentrare economică analizată nu ridică obstacole semnificative în calea concurenței efective, nu poate constitui circumstanță atenuantă.

În concluzie, constatând că instanța de fond a dat o interpretare legală și temeinică normelor materiale aplicabile în speță,nefiind incident motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (8) C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul declarat, ca nefundat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinței nr. 953 din 11 decembrie 2019 a Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 10 mai 2022.