ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4788/2024

Ședința publică din data de 24 octombrie 2024

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII -a contencios administrativ și fiscal, la data de 26.02.2021, sub nr. x/2021, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a solicitat:

- anularea parțială a Deciziei Consiliului Concurenței nr. 71/14.12.20201, prin care a fost sancționată contravențional cu amendă în cuantum de 72.303,23 RON, reprezentând 3,6% din cifra de afaceri aferentă anului 2019, pentru săvârșirea faptei prevăzute de art. 5 alin. (1) din Legea concurenței și a art. 101 alin. (1) din TFUE;

- în subsidiar, înlocuirea sancțiunii amenzii aplicată de Consiliul Concurenței cu avertismentul sau reducerea amenzii contravenționale aplicate prin stabilirea procentului acesteia spre minimul prevăzut de Legea nr. 21/1996, prin raportare la criteriile legale de individualizare a sancțiunii;

- plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentința civilă nr. 2037 din 29 decembrie 2021, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată.

Recurenta A. S.R.L. a declarat recurs împotriva sentinței civile nr. 2037 din 29 decembrie 2021 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, solicitând admiterea recursului, casarea sentinței atacate cu consecința admiterii de cererii de chemare în judecată și:

- în principal, anularea parțială Deciziei Consiliului Concurenței nr. 71/14.12.2020 (Anexa 1) prin care a fost sancționată contravențional cu amendă în cuantum de 72.303,23 RON, reprezentând 3,6% din cifra de afaceri aferentă anului 2019, pentru săvârșirea faptei prevăzută de art. 5 alin. (1) din Legea concurențe, și a art. 101 alin. (1) din TFUE;

- în subsidiar, înlocuirea sancțiunii amenzii aplicată de Consiliul Concurenței cu avertismentul sau reducerea amenzii contravenționale aplicate prin stabilirea procentului acesteia spre minimul prevăzut de Legea 21/1996, prin raportare la criteriile legale de individualizare a sancțiunii.

Se arată că prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 78/01.02.2016 s-a dispus declanșarea din oficiu a unei investigații având ca obiect posibila încălcare a prvederilor art. 5 alin. (1) lit. a) și c) din Legea concurenței, de către întreprinderile B. S.R.L., B. S.A., C. S.R.L. și D., pe piața locala a masei lemnoase pe picior vândută în cadrul licitațiilor organizate de către Direcțiile Silvice Alba și Hunedoara, în perioada 2010-2013.

Ulterior extinderii investigației, realizată prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 128/17.02.2016, s-au realizat inspecții inopinate, în data de 25.02.2016, la sediile întreprinderilor E. S.R.L., F. S.R.L., B. S.A., G. S.R.L., C. S.R.L. și D.. Cu această ocazie au fost ridicate unități HDD, în copie, prin procedura Forensic, de la următoarele întreprinderi: E. S.R.L., B. S.A. și G. S.R.L..

Astfel în perioada septembrie 2016 - iunie 2017, la sediul Consiliului Concurenței au fost realizate inspecții Forensic privind unitățile HDD ridicate în copie de la sediile întreprinderilor E. S.R.L., B. S.R.L., B. S.A. și G. S.R.L..

Ca urmare a analizei documentelor existente la dosarul investigației, prelevate în cadrul procedurii Forensic privind unitățile HDD ridicate, în copie, cu ocazia inspecției inopinate efectuate la sediul întreprinderilor B. S.R.L., B. S.A., G. S.R.L. și E. S.R.L., s-au evidențiat o serie de înscrisuri care au relevat existența unor indicii cu privire la posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) și c) din Lege și a art. 101 alin. (1) din Tratat și de către alte întreprinderi. Prin urmare, s-a dispus extinderea obiectului investigației în cauza de față de recurentă prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 773/21.05.2018. Faptele investigate, săvârșite de către părțile implicate, se referă la participarea în cadrul licitațiilor analizate privind vânzarea masei lemnoase pe picior sau fasonate, organizate de către administratori ai fondului forestier proprietate publică sau privată a statului, respectiv de către proprietari/administratori ai fondului forestier.

Potrivit Deciziei, faptele investite privesc înțelegeri anticoncurențiale și/sau practici concertate între întreprinderi implicate active pe piața comercializării masei lemnoase din România, din perspectiva cererii manifestate pe piața analizată, aceste fapte constând în alterarea procesului competitiv în cadrul licitațiilor analizate, derulate pentru valorificarea/comercializarea masei lemnoase pe picior sau fasonat, respectiv:

- împărțirea loturilor/partizilor de masă lemnoasă, în funcție de interes;

- împărțirea surselor de aprovizionare de masă lemnoasă, în funcție de interes.

Audierile întreprinderilor implicate în presupusa înțelegere anticoncurențială au avut loc în data de 08.12.2020.

Având în vedere că la finalul audierilor s-a permis participanților de a mai transmite, până la data de 09.12.2020, ultimele observații cu privire la raport, recurenta a transmis către Consiliul Concurenței adresa nr. x/09.12.2020.

Ca urmare a desfășurării investigației și audierilor, Consiliul Concurenței a emis Decizia nr. 71/14.12.2020 prin care recurent a fost sancționată cu o amendă în valoare de 72.303,23 RON pentru pretinsa încălcare a dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea 21/1996 și a dispozițiilor art. 101 alin. (1) din TFUE, prin practici de împărțire a pieței și/sau a surselor de aprovizionare, pe piața comercializării masei lemnoase din România.

Din analiza Deciziei contestate rezultă că față de recurentă s-a reținut, în baza raportului de activitate realizat pentru perioada 12.03. - 16.03.2012, de către dl. H., achizitor în cadrul întreprinderii B. S.R.L., participarea la licitația organizată în data de 15.03.2012 de DS Bacău în vederea adjudecării masei lemnoase pe picior, aferentă partizii 199 de la OS Livezi.

Astfel, se reține că la licitația de masă lemnoasă pe picior, pentru partida 199 de la OS Livezi, s-au prezentat 4 întreprinderi, inclusiv întreprinderile implicate B. S.R.L. și A. S.R.L., partida fiind adjudecată de către A. S.R.L. la 1 pas, respectiv la prețul de 68,3 RON/mc. La această partidă întreprinderea B. S.R.L. nu a licitat;

În urma adjudecării de către recurentă a masei lemnoase pe picior în cauză, s-a încheiat Contractul de vânzare - cumpărare nr. x/22.03.2012, între DS Bacău și A. S.R.L., pentru un volum de 2.307 mc, data finalizării exploatării fiind stabilită după cum, urmează:

- pentru 756 mc (partida 199 de la OS Livezi) - data de 31.12.2012.

- pentru 1.551 mc (partizile 263 și 301 de la OS Zeletin) - data de 30.09.2012, respectiv 31.10.2012, conform eșalonării prevăzute în contractul de vânzare-cumpărare;

Se susține că B. S.R.L. și recurenta au realizat un act material constituind un element în măsură să configureze o faptă anticoncurențială complexă unică și continuă, având în plan central B. S.R.L., constând într-o înțelegere/practică concertată având ca obiect împărțirea pieței în cadrul licitației analizate.

Descrierea faptei imputate recurentei este cuprinsă la punctul 825) din Raport privind investigația având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenței și art. 101 (1) din Tratat, prin practici de împărțire a pieței și/sau a surselor de aprovizionare pe piața comercializării masei lemnoase din România (paginile 315-320).

Mai exact se retine conduita B. S.R.L., de a nu concura cu recurenta, cu scopul facilitării adjudecării de către aceasta din urmă. a partizii de interes pentru ambele întreprinderi, respectiv partida 199 de la OS Livezi, la un preț cât mai mic posibil, respectiv 1 pas de licitație, față de prețul de pornire.

Astfel se susține că " în ipoteza absenței unei coluziuni ilicite între părțile implicate B. S.R.L. si A. S.R.L., reprezentantul B. S.R.L. dl. H. ar fi fost în imposibilitate să anticipeze și să consemneze, in cuprinsul raportului său de activitate realiza, pentru perioada 12.03 - 16.03.2012, cu o zi înainte de desfășurarea licitației în plic închis, modalitatea de manifestare a comportamentului concurențial/comercial al părților implicate B. S.R.L. si A. S.R.L. în contextul participării în cadrul licitației analizate, pentru partida (199) de la OS Livezi: «Dnul I. este interesat sa adjudece partida 199 de la OS Livezi. Partida este de interes si pentru noi fiind o răritura cu lemn subțire de fag si rășinoase. Dnul. I. este unul din furnizorii noștri vechi de pe zona, [...], vom accepta sa adjudece dumnealui partida respectiva."

Recurenta arată că instanța de fond a aplicat eronat normele de drept material, iar faptele au fost reținute greșit, în raport de exigențele dreptului substanțial aplicabil, fiind întemeiată critica privind greșită interpretare dată normelor legale invocate, fiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. ce vizează ipoteza în care hotărârea a fost data cu încălcarea sau aplicarea greșita a normelor de drept material.

Aplicarea prevederilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 impune respectarea art. 2 C. proc. civ. și a principiului legalității consacrat de art. 7 C. proc. civ., cu observarea prevederilor art. 20 C. proc. civ.

Dispozițiile legale sus menționate materializează aplicarea prevederilor art. 124 alin. (1) și alin. (3) din Constituție, potrivit cărora justiția se înfăptuiește pe bază de lege.

Principiul legalității probelor (art. 255 C. proc. civ.) și regulile procedurale privind sarcina probei (art. 249 C. proc. civ.) interzic motivarea hotărârilor pe baza unor probe inadmisibile potrivit legii.

Hotărârile CJUE și deciziile Comisiei Europene pronunțate în materia investigării și sancționării înțelegerilor anticoncurențiale sunt în sensul că nu este admisibilă dovada cu martori pentru a dovedi existența unor înțelegeri anticoncurențiale, care sunt expresia unor voințe juridice conștiente și concordante (respectiv acorduri de voință sau acte juridice).

În consecință, nu este admisibilă nici proba bazată pe prezumții judiciare.

Art. 329 C. proc. civ. prevede expres că prezumțiile pot fi primite numai în cazurile în care legea admite dovada cu martori.

2.1. Primul motiv de recurs vizează greșita respingere a prescripției dreptului Consiliului Concurentei de a aplica orice sancțiune recurentei

Soluția cu privire intervenirea prescripției a fost data cu încălcarea și aplicarea greșita a prevederilor art. 63 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței nr. 21/1996 potrivit cărora "Dreptul Consiliului Concurenței de a aplica sancțiuni contravenționale pentru încălcarea prevederilor prezentei legi se prescrie după cum urmează: b)în termen de 5 ani. în cazul tuturor celorlalte contravenții prevăzute de prezenta lege ".

Potrivit alin. (2) a aceluiași articol "Prescripția dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiuni începe să curgă de la data săvârșirii încălcării. În cazul încălcărilor care au caracter de continuitate sau de repetabilitate, prescripția începe să curgă de la data încetării ultimului act sau fapt anticoncurențial în cauză."

Rațiunea instanței de fond, deși corectă până la un punct, prin care se retine ca fapta este unică, și nu prezintă caracter de continuitate, data de la care începe să curgă termenul de prescripție de 5 ani prevăzut de art. 63 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996, este 15.03.2012, este contrazisa de concluzia acesteia si totodată este eronat modul de calcul al termenului de prescripție.

După acest moment, 15.03.2012, Consiliul Concurenței a emis Ordinul de începere a investigației la data de 01.02.2016, care, contrar susținerilor pârâtului, acesta nu a produs întreruperea cursului prescripției față de reclamantă, întrucât acest ordin nu îi era adresat reclamantei.

Ci, prin Ordinul nr. 773 din 21 mai 2018, a fost extinsă investigația și față de întreprinderea A., astfel că acest ordin, potrivit art. 64 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, constituie o cauză de întrerupere a prescripției începute la data de 15.03.2012. Ca atare, prescripția scursă înainte de acel moment a fost stinsă și a început să curgă un nou termen de prescripție.

Raportat la aceste prevederi legale, raportat și la momentul presupusei fapte anticoncurențiale săvârșită de recurentă, respectiv martie 2012, apreciază că dreptul Consiliului de a aplica orice sancțiuni s-a prescris.

Pe această logică, CJUE punctează, în paragraful 52 al deciziei pronunțate în Cauza C-308/19, Whiteland, că '"o reglementare națională care stabilește durata de la care începe să curgă termenul de prescripție, durata acestui termen și modalitățile suspendării și întreruperii acestuia trebuie adaptată la specificitățile dreptului concurenței și la obiectivele punerii în aplicare a normelor acestui drept de persoanele în cauză, pentru a nu aduce atingere deplinei efectivități a normelor dreptului concurenței al Uniunii dar constată, de asemenea, în paragraful 54, că în dreptul românesc durata prescripției este de 5 ani (considerabilă, n.n), că există mai multe cauze de întrerupere și că există chiar posibilitatea, de lege lata, să se ajungă până la dublul termenului de prescripție, deci 10 ani.

Astfel că este întemeiată critica potrivit căreia termenul de prescripție de 5 ani pentru aplicarea amenzilor, la momentul emiterii Ordinului nr. 773. respectiv la data de 21.05.2018, fusese împlinit, astfel încât pârâtul Consiliul Concurenței nu a mai avea abilitarea legală de a efectua investigația solicitată și de a aplica sancțiuni contravenționale.

Instanța de fond in mod eronat și cu încălcarea prevederilor art. 63 din Legea concurenței nr. 21/1996 a calculat terenul de prescripție începând de la data emiterii Ordinului nr. 773 din 21 mai 2018 și până la data emiterii Deciziei contestate.

2.2. Al doilea motiv de recurs îl reprezintă faptul că soluția instanței de fond cu privire la celelalte critici formulate de recurentă a fost dată cu încălcarea si aplicarea greșită a art. 5 alin. (1) din Legea 21/1996 și art. 101 alin. (1) din TFUE.

Se arată că în jurisprudența sa consacrată, CJUE a admis că sancțiunile pecuniare aplicate în materie de concurență, date fiind natura încălcărilor, natura și gradul de severitate a sancțiunilor aplicate, reprezintă sancțiuni penale, în sensul art. 6 par. 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, cu consecința aplicării prezumției de nevinovăție prevăzute de art. 6 par. 2 din aceeași Convenție (C-l85/95 Baustahhlgewebe GmbH vechiul Comisia, C-235/92 Montecatini SpA vechiul Comisia). Consecințele aplicării prezumției de nevinovăție în investigațiile legate de posibile încălcări ale dreptului concurenței rezidă în următoarele: a) autoritatea de concurență este cea care trebuie să probeze existența încălcării; b) orice dubiu favorizează întreprinderea investigată, în baza principiului in dubio pro reo (D. vechiul Comisia, E. vechiul Comisia, F. și alții vechiul Comisia); c) autoritatea de concurență trebuie să țină cont nu doar de elementele incriminatoare, ci și de cele dezincriminatoare, atunci când analizează dacă a avut loc o încălcare a normelor de concurență (J. vechiul Comisia).

De asemenea, conform jurisprudenței Tribunalului de Primă Instanță (T-49/92P, T-53/03, T-305/94), Comisia Europeană are obligația de a aduce probe precise și coerente, care să demonstreze în mod convingător existența circumstanțelor ce conduc Ia reținerea unei încălcări a legislației concurențiale, iar întreprinderile investigate nu trebuie să dovedească faptul că afirmațiile autorităților de concurență sunt greșite, ci doar că sunt insuficient probate. în acest sens, sunt de reținut considerentele prezentate la pct. 517-519 din hotărârea pronunțată în cauza T-305/94 Limburgse Vinyi Maatschappij și alții vechiul Comisia.

Aprecierea probelor desemnează acea operațiune procesuală pe parcursul căreia, mai întâi, organele judiciare evaluează în concret suficiența probelor administrate, iar mai apoi, își formează o opinie în legătură cu aspectele, faptele și împrejurările în privința cărora trebuie să dea o soluție.

Probele sunt suficiente atunci când, evaluate în ansamblul lor, permit Consiliului Concurenței să-și formeze o părere sau o convingere care să aibă aptitudinea să fie, la rândul ei, convingătoare.

Cu privire la existența practicii anticoncurențiale. nu există niciun fel de dovadă cu privire la existența acestora, cu excepția Raportului întocmit de dl. H., care stă la baza sancționării tuturor întreprinderilor sancționate.

Standardul de probă în ceea ce privește îndeplinirea condițiilor necesare pentru constatarea săvârșirii unei încălcări a reglementărilor concurențiale, care a dat naștere unei înțelegeri pe verticală, nu a fost îndeplinit/respectat de autoritatea de concurență, care nu a probat în cuprinsul raportului că s-ar fi realizat o înțelegere cu privire la partizile scoase la licitație de către DS Bacău iar în această situație dubiile care decurg din raport trebuie interpretate în favoarea recurentei.

Se susține caracterul unilateral al documentului, care nu a fost comunicat niciodată subscrisei și care, cu toate acestea, a fost reținut ca probă pentru stabilirea presupusei înțelegeri anticoncurențiale.

Acest înscris este unul unilateral, nu este și nu a fost niciodată comunicat subscrisei, nu a fost asumat, însușit sau înregistrat de recurentă și nici nu se poate proba data la care acesta a fost întocmit, dacă este sau nu făcut pro causa.

În consecință, pentru a stabili existența unei împărțiri a pieței într-o situație precum cea din procedura de față, contextul interacțiunii trebuie să fie de așa natură încât să se considere că destinatarul apreciază că inițiativa ilicită provine de la un concurent sau este, cel puțin, comunicată și unui concurent sau unor concurenți, care se vor baza pe o acțiune reciprocă, chiar și în lipsa unei reacții.

Nu în ultimul rând, prin Decizia 518/20202 Curtea Constituțională a făcut o analiză interesantă a standardului probei, dincolo de orice îndoială rezonabilă. Astfel, Curtea Constituțională reține următoarele:

"25. Cât privește conceptul de îndoială rezonabilă. Curtea a constatat că acesta este tot de sorginte jurisprudențial- europeană, înțelesul fiind regăsit, de exemplu, în Hotărârea din 11 iulie 2006. pronunțată în Cauza Boicenco împotriva Republicii Moldova, paragraful 104, potrivit căreia standardul de probă "dincolo de un dubiu rezonabil" permite deducerea sa și din coexistența unor concluzii suficient de întemeiate, clare și concordate sau a unor prezumții de fapt similare și incontestabile (Decizia nr. 778 din 17 noiembrie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 111 din 12 februarie 2016). De asemenea, Curtea a reținut că standardul probei dincolo de orice îndoială rezonabilă își are originea în modul de reglementare a sistemului probator, referitor la care doctrina identifică două orientări majore: cea a capacității probelor de a convinge, respectiv de a conduce la formarea convingerii intime a judecătorului aflat în situația de a soluționa o cauză penală, orientare specifică sistemului de drept continental, și cea a capacității probelor de a demonstra vinovăția, dincolo de orice îndoială rezonabilă, specifică .sistemului de drept anglo-saxon și jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului.

Așa fiind, standardul probei dincolo de orice îndoială rezonabilă constituie o garanție procesuală a aflării adevărului și, implicit, a dreptului la un proces echitabil. De asemenea, acest standard asigură respectarea prezumției de nevinovăție.

În acest sens, învederează instanței incidența prevederilor art. 278 C. proc. civ. care prevede că arată înscrisurilor sub semnătura privată este opozabila altor persoane decât celor care le-au întocmit, numai din ziua in care a devenit certa, prin una dintre modalitățile prevăzute de lege.

Consiliul nu a probat că Raportul săptămânal a fost comunicat recurentei, a fost însușit de aceasta, astfel încât acele consemnării subiective făcute de dl. H. să ne poată fi opozabile.

Principala consecință a aplicării prezumției de nevinovăție în dreptul concurentei este că are loc o răsturnare a sarcinii probei, astfel că, în cadrul fantelor contravenționale, cel care trebuie să facă dovadă existenței faptei, a persoanei care a săvârșit-o si a vinovăției acesteia este organul constatator, iar acest lucru trebuie să se întâmple dincolo de orice dubiu rezonabil.

Invocă în acest sens Decizia nr. 317 din 9 septembrie 2003, publicată în M. Of. nr. 705 din 8 octombrie 2003 și practica Curții Europene de Justiție în cauzele T-44/02, T-54/02, T-56/02, T-60/02, T-61/02, Dresdner Bank AG și alții vs. Comisia, cauza T-l 10/07, Siemens AG și cauza T-141/08, E.ON Energie AG:

- Cauza T-44/02, T-54/02, T-56/02, T-60/02, T-61/02, Dresdner Bank AG și alții vs. Comisia

"(60) Orice dubiu în analiza Curții trebuie să fie interpretat în favoarea întreprinderii căreia îi este adresată decizia ce stabilește încălcarea. Curtea nu poate deci decide că Comisia a stabilit existența încălcării la standardul cerul dacă încă identifică dubii, în particular cu ocazia procedurii pentru anularea deciziei de sancționare."

Din jurisprudența invocată (par. 48 al cauzei T-141/08, E.ON Energie AG) rezultă, de asemenea, rolul instanței sesizate cu o acțiune în anulare îndreptată împotriva unei decizii a autorității de concurență prin care se constată existența unei încălcări în domeniul dreptului concurenței și prin care se aplică amenzi destinatarilor, care "constă în a aprecia dacă probele și celelalte elemente invocate de Comisie în decizia sa sunt suficiente pentru a stabili existența încălcării reproșate (Hotărârea JFE Engineering și alții/Comisia, punctul 49 de mai sus, punctul 175)."

Coroborând această prezumție cu lipsa oricăror probe din care să rezulte o presupusă faptă anticoncurențială, nu se poate concluziona că existenta încălcării în cauză a fost dovedită de Comisie la un standard juridic corespunzător, îndoiala profitând recurentei.

Recurenta nu a participat la o împărțire a pieței în sensul articolului 101 alineatul fi) TFUE sau al dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea 21/1996 astfel încât nu putem fi obligați să răspundă pentru actele unilaterale ale B..

Declarațiile de recunoaștere făcute de B. nu trebuie reținute ca probe împotriva recurentei, Probatoriul privind B. este mult mai complex și la o analiză generală pare să conțină elemente ce ar putea să determine o autoritate de concurență să aplice o amendă, respectând standardul de probă impus de jurisprudența europeană, însă nu în ceea ce privește licitație la care a participat și subscrisa. B. era în centrul mai multor discuții cu concurenții săi, discuții care fac plauzibilă analiza de principiu a autorității de concurență, în vederea determinării existenței, în ceea ce privește B., a partiționării unor zone de interes.

Nivelul de gravitate al faptei imputate nu poate fi de gravitate mare

Potrivit Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996, din 11.10.2016. evaluarea gravității unei încălcări se face de la caz la caz, pentru fiecare tip de încălcare, luându-se în considerare toate împrejurările relevante ale cazului.

Decizia nu este întemeiată și nici motivată în ceea ce privește stabilirea nivelului de bază al sancțiunii aplicate. Astfel, se precizează doar cuantumul decis pentru gravitatea faptei, respectiv 3,6%. fără a se indica temeiul legal. De altfel, gravitatea faptei reținută în sarcina agențiilor nu este precizată în mod expres. Ea poate fi doar presupusă din faptul că decizia nu reține susținerile părților implicate, respectiv că fapta incriminată se încadrează în categoria faptelor de gravitate mică sau cel mult medie. învederăm instanței că motivarea deciziei cu privire la gravitatea faptei este nedemonstrată și pur formală.

Întrucât în speța de față nu este cazul vreunei restricții grave și totodată, nu a fost împiedicată buna funcționare a pieței, considerăm că este total greșită încadrarea faptei ca fiind de gravitate mare.

Cu privire la faptele de gravitate medie, pentru a se încadra în această categorie trebuie îndeplinite cumulativ trei condiții, și anume (i) modalitatea de realizare a restricțiilor trebuie să fie mai complexă și mai riguroasă decât în cazul faptelor de gravitate mică, (ii) să aibă un impact mai mare pe piață decât în cazul faptelor de gravitate mică, precum și (iii) să producă efecte pe zone întinse ale pieței.

În cazul recurentei nu este îndeplinită niciuna dintre cele trei condiții mai sus menționate. Astfel, Decizia nu a probat că acțiunile părților au avut vreun impact asupra pieței, ci reține în mod eronat, bazându-se exclusiv pe speculații, producerea unor presupuse efecte anticoncurențiale.

Prin urmare, întrucât faptele reținute de Decizie nu au nici măcar un impact minor asupra pieței și nici potențialul de a produce efecte, considerăm că faptele subscrisei îndeplinesc condițiile de a fi încadrate în categoria faptelor de gravitate mică.

Nivelul gravității faptei nu poate fi același cu cel aferent societăților care au stat la baza declanșării investigației, cum ar fi cele de talia B., F. sau E., pentru simplu motiv că A. este o societate mică, se impută participarea la o singură licitație.

Este unanim recunoscut că orice formă de încălcare a legislației concurenței urmărește un avantaj economic.

Având în vedere existența prezumției de încălcare prin obiect, în practica autorităților de concurență se manifestă adesea tentația de a nu mai efectua niciun fel de analiză și de a fundamenta deciziile emise exclusiv pe practica anterioară și pe aparența pe care autoritatea de concurență o constată. Această tentație poate rezulta în erori de tipul fals pozitiv, iar din punct de vedere practic astfel de abordări ignoră faptul că prezumția de încălcare a interdicției nu exonerează autoritatea publică de realizarea unei analize complete și obiective. Dimpotrivă, este necesară identificarea cu certitudine a faptului vecin și conex de natură a face aplicabilă prezumția.

În cazul unei încălcări prin obiect, chiar dacă nu este necesară probarea efectelor produse, poziția CJUE este că este necesar să se demonstreze cel puțin ce efecte potențiale de distorsionare, împiedicare sau denaturare a concurenței s-ar fi putut produce.

Astfel, există mai multe grade de profunzime ale analizei unei înțelegeri anticoncurențiale, cu obiect diferit al probei, a cărei sarcină incumbă autorității de concurență. Astfel, dacă e vorba de o încălcare prin obiect, atunci trebuie dovedită totuși aptitudinea înțelegerii respective de a produce efecte, în economia reală; lipsa obligației autorității de concurență de a dovedi efectele anticoncurențiale ale unei înțelegeri prin obiect nu elimină, deci, obligația de a demonstra că cel puțin asemenea efecte anticoncurențiale ar fi fost posibile în condițiile reale de funcționare a pieței (demonstrând, așadar, în sensul jurisprudenței recente a CJUE, gradul de nocivitate a înțelegerii prin obiect).

Se susține că durata presupusei fapte anticoncurențiale reținută de Consiliul Concurenței este ghidată de două repere: (i) licitația organizată la data de 15.03.2012 de DS Bacău și (ii) derularea Contractului de vânzare - cumpărare nr. x/22.03.2012 încheiat între subscrisa și DS Bacău.

În cauza de față, s-a reținut că încălcarea este una de tip continuu, ce a existat pe întreaga perioadă a valabilității contractului încheiat subscrisa cu DS Bacău. Însă această interpretare este una vădit eronată, având în vedere că licitația din data de 15.03.2012 este singura reținută în cuprinsul deciziei iar încheierea contractului cu DS Bacău nu are relevanță în presupusa împărțire a pieței, faptă ce i se impută.

Referitor la modalitatea de individualizare a sancțiunii aplicate, Consiliul a stabilit nivelul de bază al sancțiunii, respectiv gravitatea și durata acesteia, nereținând vreo circumstanță agravantă sau atenuantă, iar conform Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor prevăzute la art. 56 din Legea concurenței nr. 21/1996 a apreciat că fapta este de o gravitate mare.

Critica privind greșita individualizare a sancțiunii, ca efect al neluării în considerare a circumstanțelor atenuante, trebuie admisă, întrucât recurenta nu a avut rol de inițiator, săvârșirea faptei sub influența acțiunilor autorității publice demonstrând un pericol social mai scăzut al faptei.

Intimatul-pârât Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., cu aplicarea și a dispozițiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin rezoluția completului învestit cu soluționarea cauzei, s-a fixat termen de judecată pentru soluționarea dosarului de recurs la data de 26 septembrie 2024, în ședință publică, cu citarea părților.

II. Soluția și considerentele instanței de recurs

Examinând sentința recurată prin prisma criticilor invocate prin cererile de recurs, a apărărilor invocate prin întâmpinări și a dispozițiilor legale incidente în materia supusă verificării, Înalta Curte constată următoarele:

Instanța de contencios administrativ a fost învestită cu cererea de chemare în judecată prin care recurenta-reclamantă a solicitat anularea parțială a Deciziei Consiliului Concurenței nr. 71/14.12.20201, prin care a fost sancționată contravențional cu amendă în cuantum de 72.303,23 RON, reprezentând 3,6% din cifra de afaceri aferentă anului 2019, pentru săvârșirea faptei prevăzute de art. 5 alin. (1) din Legea concurenței și a art. 101 alin. (1) din TFUE și înlocuirea sancțiunii amenzii cu avertismentul sau reducerea amenzii contravenționale aplicate prin stabilirea procentului acesteia spre minimul prevăzut de Legea nr. 21/1996, prin raportare la criteriile legale de individualizare a sancțiunii.

Se reține ca situație de fapt în cauză că prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 78/01.02.2016 s-a dispus declanșarea din oficiu a unei investigații având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) și c) din Legea concurenței, de către întreprinderile B. S.R.L., B. S.A., C. S.R.L. și D., pe piața locala a masei lemnoase pe picior vândută în cadrul licitațiilor organizate de către Direcțiile Silvice Alba și Hunedoara, în perioada 2010-2013.

Ulterior extinderii investigației, realizată prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 128/17.02.2016, s-au realizat inspecții inopinate, în data de 25.02.2016, la sediile întreprinderilor E. S.R.L., F. S.R.L., B. S.A., G. S.R.L., C. S.R.L. și D.. Cu această ocazie au fost ridicate unități HDD, în copie, prin procedura Forensic, de la următoarele întreprinderi: E. S.R.L., B. S.A. și G. S.R.L..

Astfel în perioada septembrie 2016 - iunie 2017, la sediul Consiliului Concurenței au fost realizate inspecții Forensic privind unitățile HDD ridicate în copie de la sediile întreprinderilor E. S.R.L., B. S.R.L., B. S.A. și G. S.R.L..

Ca urmare a analizei documentelor existente la dosarul investigației, prelevate în cadrul procedurii Forensic privind unitățile HDD ridicate, în copie, cu ocazia inspecției inopinate efectuate la sediul întreprinderilor B. S.R.L., B. S.A., G. S.R.L. și E. S.R.L., s-au evidențiat o serie de înscrisuri care au relevat existența unor indicii cu privire la posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) și c) din Lege și a art. 101 alin. (1) din Tratat și de către alte întreprinderi. Prin urmare, s-a dispus extinderea obiectului investigației în cauza de față de recurentă prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 773/21.05.2018. Faptele investigate, săvârșite de către părțile implicate, se referă la participarea în cadrul licitațiilor analizate privind vânzarea masei lemnoase pe picior sau fasonate, organizate de către administratori ai fondului forestier proprietate publică sau privată a statului, respectiv de către proprietari/administratori ai fondului forestier.

Potrivit Deciziei, faptele investite privesc înțelegeri anticoncurențiale și/sau practici concertate între întreprinderi implicate active pe piața comercializării masei lemnoase din România, din perspectiva cererii manifestate pe piața analizată, aceste fapte constând în alterarea procesului competitiv în cadrul licitațiilor analizate, derulate pentru valorificarea/comercializarea masei lemnoase pe picior sau fasonat, respectiv:

- împărțirea loturilor/partizilor de masă lemnoasă, în funcție de interes;

- împărțirea surselor de aprovizionare de masă lemnoasă, în funcție de interes.

Audierile întreprinderilor implicate în presupusa înțelegere anticoncurențială au avut loc în data de 08.12.2020.

Având în vedere că la finalul audierilor s-a permis participanților de a mai transmite, până la data de 09.12.2020, ultimele observații cu privire la raport, recurenta a transmis către Consiliul Concurenței adresa nr. x/09.12.2020.

Ca urmare a desfășurării investigației și audierilor, Consiliul Concurenței a emis Decizia nr. 71/14.12.2020 prin care recurent a fost sancționată cu o amendă în valoare de 72.303,23 RON pentru pretinsa încălcare a dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea 21/1996 și a dispozițiilor art. 101 alin. (1) din TFUE, prin practici de împărțire a pieței și/sau a surselor de aprovizionare, pe piața comercializării masei lemnoase din România.

Din analiza Deciziei contestate rezultă că față de recurentă s-a reținut, în baza raportului de activitate realizat pentru perioada 12.03. - 16.03.2012, de către dl. H., achizitor în cadrul întreprinderii B. S.R.L., participarea la licitația organizată în data de 15.03.2012 de DS Bacău în vederea adjudecării masei lemnoase pe picior, aferentă partizii 199 de la OS Livezi.

Astfel, se reține că la licitația de masă lemnoasă pe picior, pentru partida 199 de la OS Livezi, s-au prezentat 4 întreprinderi, inclusiv întreprinderile implicate B. S.R.L. și A. S.R.L., partida fiind adjudecată de către A. S.R.L. la 1 pas, respectiv la prețul de 68,3 RON/mc. La această partidă întreprinderea B. S.R.L. nu a licitat;

În urma adjudecării de către recurentă a masei lemnoase pe picior în cauză, s-a încheiat Contractul de vânzare - cumpărare nr. x/22.03.2012, între DS Bacău și A. S.R.L., pentru un volum de 2.307 mc, data finalizării exploatării fiind stabilită după cum, urmează:

- pentru 756 mc (partida 199 de la OS Livezi) - data de 31.12.2012;

- pentru 1.551 mc (partizile 263 și 301 de la OS Zeletin) - data de 30.09.2012, respectiv 31.10.2012, conform eșalonării prevăzute în contractul de vânzare-cumpărare.

B. S.R.L. și recurenta au realizat un act material constituind un element în măsură să configureze o faptă anticoncurențială complexă unică și continuă, având în plan central B. S.R.L., constând într-o înțelegere/practică concertată având ca obiect împărțirea pieței în cadrul licitației analizate.

Descrierea faptei imputate recurentei este cuprinsă la punctul 825) din Raport privind investigația având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenței și art. 101 (1) din Tratat, prin practici de împărțire a pieței și/sau a surselor de aprovizionare pe piața comercializării masei lemnoase din România (paginile 315-320).

Mai exact se reține conduita B. S.R.L., de a nu concura cu recurenta, cu scopul facilitării adjudecării de către aceasta din urmă, a partizii de interes pentru ambele întreprinderi, respectiv partida 199 de la OS Livezi, la un preț cât mai mic posibil, respectiv 1 pas de licitație, față de prețul de pornire.

Astfel se susține că " în ipoteza absenței unei coluziuni ilicite între părțile implicate B. S.R.L. si A. S.R.L., reprezentantul B. S.R.L. dl. H. ar fi fost în imposibilitate să anticipeze și să consemneze, in cuprinsul raportului său de activitate realiza, pentru perioada 12.03 - 16.03.2012, cu o zi înainte de desfășurarea licitației în plic închis, modalitatea de manifestare a comportamentului concurențial/comercial al părților implicate B. S.R.L. si A. S.R.L. în contextul participării în cadrul licitației analizate, pentru partida (199) de la OS Livezi: «Dnul I. este interesat sa adjudece partida 199 de la OS Livezi. Partida este de interes si pentru noi fiind o răritura cu lemn subțire de fag si rășinoase. Dnul. I. este unul din furnizorii noștri vechi de pe zona, [...], vom accepta să adjudece dumnealui partida respectivă."

Recurenta-reclamantă critică sub un prim aspect sentința recurată din perspectiva greșitei respingeri de către instanța de fond a excepției prescripției dreptului intimatului-pârât Consiliul Concurenței de a aplica sancțiunea pentru săvârșirea încălcării prevăzute de dispozițiile art. 5 lit. c) din Lega nr. 121/1996, respectiv împărțirea piețelor sau surselor de aprovizionare.

Înalta Curte apreciază că din perspectiva incidenței cazului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. criticile recurentei sunt întemeiate având în vedere argumentele ce vor fi expuse în cele ce urmează.

Reține instanța de control judiciar faptul că prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 78/01.02.2016 s-a dispus declanșarea din oficiu a unei investigații având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) și c) din Legea concurenței, de către întreprinderile B. S.R.L., B. S.A., C. S.R.L. și D., pe piața locala a masei lemnoase pe picior vândută în cadrul licitațiilor organizate de către Direcțiile Silvice Alba și Hunedoara, în perioada 2010-2013.

Ulterior extinderii investigației, realizată prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 128/17.02.2016, s-au realizat inspecții inopinate, în data de 25.02.2016, la sediile întreprinderilor E. S.R.L., F. S.R.L., B. S.A., G. S.R.L., C. S.R.L. și D.. Cu această ocazie au fost ridicate unități HDD, în copie, prin procedura Forensic, de la următoarele întreprinderi: E. S.R.L., B. S.A. și G. S.R.L..

Prin Decizia nr. 71/14.12.2020, recurenta-reclamantă a fost sancționată cu amendă în cuantum de 72.303,23 RON pentru încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 121/1996 și a dispozițiilor art. 101 alin. (1) din TFUE prin practici de împărțire a pieței și/sau a surselor de aprovizionare pe piața comercializării masei lemnoase din România.

Ca situație de fapt, în cuprinsul deciziei atacate s-a reținut că recurenta și B. S.R.L. au realizat la licitația de masă lemnoasă pe picior din 22.03.2012 un act material în măsură să configureze o faptă anticoncurențială complexă, unică și continuă, constând într-o înțelegere/practică concertată având ca obiect împărțirea pieței în cadrul licitației analizate.

Înalta Curte reține incidența în cauză a dispozițiilor art. 63 din Legea nr. 21/1996 potrivit cărora " (1) Dreptul Consiliului Concurenței de a aplica sancțiuni contravenționale pentru încălcarea prevederilor prezentei legi se prescrie după cum urmează:

a) în termen de 3 ani, în cazul săvârșirii uneia dintre contravențiile prevăzute la art. 53 și 54;

b) în termen de 5 ani, în cazul tuturor celorlalte contravenții prevăzute de prezenta lege.

(2) Prescripția dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiuni începe să curgă de la data săvârșirii încălcării. În cazul încălcărilor care au caracter de continuitate sau de repetabilitate, prescripția începe să curgă de la data încetării ultimului act sau fapt anticoncurențial în cauză.".

În acord cu judecătorul fondului, se apreciază că prin prisma acestor prevederi legale momentul săvârșirii încălcării are relevanță sub aspectul stabilirii datei de la care începe să curgă prescripția dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiuni, această dată fiind 15.03.2012 întrucât fapta anticoncurențială pentru care s-a dispus sancționarea recurentei este una unică, neprezentând caracter de continuitate.

În continuare, interpretând corect dispozițiile art. 64 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996 conform cărora "(1) Orice acțiune întreprinsă de către Consiliul Concurenței în scopul unei examinări preliminare sau în scopul investigării unei încălcări a legii întrerupe cursul termenelor de prescripție prevăzute la art. 63. Întreruperea termenului de prescripție produce efect de la data comunicării acțiunii întreprinse de către Consiliul Concurenței, făcută către cel puțin un operator economic sau o asociație de operatori economici care a participat la săvârșirea încălcării legii.

(2) Acțiunile ce pot fi întreprinse de către Consiliul Concurenței și care întrerup cursul termenului de prescripție includ, în principal, următoarele:

a) solicitări de informații, în scris;

b) ordin al președintelui Consiliului Concurenței de declanșare a unei investigații;" instanța de fond a arătat că Ordinul de începere a investigației nr. 78/01.02.2016 nu a produs întreruperea cursului prescripției față de recurenta-reclamantă, întrucât actul administrativ nu îi era adresat acesteia, prescripția dreptului de a constata săvârșirea faptei anticoncurențiale producându-și în continuare efectele prevăzute de lege.

Așadar, în ceea ce privește fapta anticoncurențială reținută în sarcina recurentei-reclamante săvârșită la 15.03.2012, se constată că la data emiterii Ordinului nr. 773 din 21.05.2018 prin care a fost extinsă investigația și față de întreprinderea A., termenul de 5 ani prevăzut de dispozițiile art. 25 alin. (1) lit. b) raportat la dispozițiile art. 63 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din Legea nr. 21/1996 se împlinise la data de 16.03.2017 astfel încât nu se mai putea produce efectul întreruptiv.

În acest context și având în vedere dispozițiile legale relevante anterior menționate, deși reținând în mod corect și situația de fapt și pe cea de drept aferentă cauzei, judecătorul fondului a stabilit eronat incidența dispozițiilor art. 25 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute la articolele 81 și 82 din tratat (în prezent art. 101 și art. 102) potrivit cărora " (1) Competențele conferite Comisiei prin articolele 23 și 24 se supun următoarelor termene de prescripție: (a) trei ani în cazul încălcării dispozițiilor privind solicitările de informații sau desfășurarea inspecțiilor; (b) cinci ani în cazul tuturor celorlalte încălcări. (2) Prescripția curge din ziua în care se comite încălcarea. Totuși, în cazul unor încălcări continue sau repetate, timpul se calculează din ziua încetării încălcării.", în condițiile în care, la data emiterii ordinului de către intimata-pârâtă, prin care s-a extins investigația și în privința acesteia, termenul de prescripție se împlinise de mai mult de un an, nefiind posibilă așadar întreruperea unui termen deja împlinit.

În consecință, Înalta Curte constată că întrucât dreptului Consiliului Concurenței de a constata săvârșirea unei fapte anticoncurențiale și de a aplica o sancțiune contravențională era prescris la data emiterii, decizia contestată în prezenta cauză este afectată de vicii de nelegalitate subsumate incidenței dispozițiilor legale anterior menționate.

Așadar, având în vedere aceste precizări, este evident că nu se impune analizarea celorlalte critici ale recurentei-reclamante vizând aspectele care evidențiază fondul cauzei, sentința recurată urmând a fi casată din această perspectivă, cu consecința admiterii cererii de chemare în judecată și a anulării deciziei contestate.

III. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul prevederilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va admite recursul formulat de reclamanta A. S.R.L., va casa sentința atacată și, în rejudecare, va admite acțiunea și va anula în parte Decizia Consiliului Concurenței nr. 71/14.12.2020, în ceea ce privește sancționarea reclamantei A. S.R.L..

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 2037 din 29 decembrie 2021 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și, în rejudecare, admite acțiunea.

Anulează în parte Decizia Consiliului Concurenței nr. 71/14.12.2020, în ceea ce privește sancționarea reclamantei A. S.R.L..

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 24 octombrie 2024, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.