ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4739/2021

Ședința publică din data de 14 octombrie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin contestația înregistrată la data de 12.12.2017 pe rolul Curții de apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. S.A. a solicitat instanței, în contradictoriu cu pârâta autoritate de concurență Consiliul Concurenței, ca prin hotărârea ce se va pronunța în cauză să se dispună:

Prin sentința civilă nr. 3746 din 24 septembrie 2018, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței.

Împotriva sentinței civile menționate la pct. I.2., a formulat recurs reclamanta A. S.A., criticând-o pentru nelegalitate din perspectiva motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ.. A solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și rejudecarea cauzei cu consecința admiterii acțiunii și a anulării Deciziei Consiliului Concurenței nr. 33/18.07.2017.

I. Aplicarea greșită a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței și echivalentul european în ceea ce privește fapta de împărțire de piețe între concurenți (motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.)

Legislația în materia concurenței incriminează împărțirea de piețe în cadrul unei licitații atâta vreme cât această faptă se încadrează într-una dintre ipotezele prevăzute la art. 5 alin. (1) din Legea Concurentei. Prin urmare, nu orice înțelegere între candidații la o licitație poate fi calificată drept încălcare a dreptului concurenței, ci doar acelea care sunt înțelegeri de tip cartel, adică între concurenți, sau înțelegeri verticale nepermise, adică între neconcurenți aflați într-o relație de furnizare, și care au ca obiect sau efect împărțirea de piețe.

Per a contrario, eventualele înțelegeri între participanții la licitații care nu sunt însă nici concurenți și nici nu sunt angajați într-o relație de tip vertical, nu sunt capabile să restrângă concurența.

În măsura în care prima instanță ar fi avut în vedere argumentele invocate de A. în susținerea ideii de greșită aplicare a legii, atunci instanța ar fi constatat că în prezenta cauză nu sunt îndeplinite condițiile pentru care două întreprinderi să fie considerate concurente.

Potrivit regulilor de concurență, aprecierea daca două întreprinderi se află sau nu într-un raport de concurență se face prin raportare la piața relevantă. Piața relevantă a fost definită în decizia Consiliului nr. 33/18.07.2017 ("Decizia CC") drept piața serviciilor de extindere și dezvoltare a sistemelor de plăți B. achiziționate în cadrul Licitației.

Din coroborarea celor de mai sus rezultă că în situația în care o societate nu era capabilă să intre pe piața relevantă, așa cum a fost aceasta definită în Decizia C. civ., aceasta nu concura întreprinderile active pe această piață, adică acele întreprinderi care, în mod realist, credibil, puteau îndeplini proiectul licitat.

Or, potrivit Deciziei C. civ., A. știa sau putea în mod rezonabil să prevadă că nu îndeplinește condițiile de calificare, aspect menționat, în repetate rânduri, în Decizia C. civ.

Așadar, având în vedere că piața relevantă este cea a serviciilor licitate pe care Decizia C. civ. concluzionează că A. nu era capabilă să le realizeze oricum, rezultă că Recurenta nu era activă pe piața relevantă și, deci, nu era concurentă a C. sau D..

Faptul că ne aflăm în ipoteza unei greșite aplicări a normelor de drept material este susținut și de aceea că, prin Decizia C. civ., Consiliul a deformat conceputul de concurență pe piața relevantă.

Astfel, în condițiile în care, raportat la definiția utilizată, concurenții trebuiau definiți ca acele întreprinderi care puteau să vină cu o oferta credibilă pentru serviciile realizate, pe care, în mod individual ar fi putut să le realizeze sau să le oferteze, Decizia C. civ. distorsionează conceptul de concurenți.

Sunt astfel definiți concurenți, fără a exista o justificare sau vreo practică anterioară care să susțină această abordare, toți candidații, indiferent că aceștia au fost sau puteau deveni preselectați sau nu. Decizia C. civ. confundă deci conceptul de candidat cu cel de concurent.

De altfel, Decizia C. civ. și Sentința atacată rețin că A. s-ar face vinovată de o împărțirea pieței prin "reținerea de la ofertare" în cadrul licitației B..

Devine astfel evident că atât Decizia C. civ., cât și instanța de fond au confundat și suprapus anumite concepte, ceea ce a condus la aplicarea greșită a prevederilor legale invocate, sancționarea pe nedrept a recurentei și, nu în ultimul rând. Ia pronunțarea unei sentințe nelegale.

Prin urmare, incidența art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței a fost în mod greșit reținută prin Sentința atacată, fiind evident că A. și C. nu erau concurenți, în sensul dat de textul de lege invocat, și prin urmare nici nu puteau să formeze un cartel de împărțire a pieței. Astfel, nu se pune problema unei împărțiri a pieței relevante, respectiv serviciile licitate de B., în măsura în care, ținând cont de modul în care beneficiarul a redactat documentația de participare, A. nu putea avea acces la serviciile solicitate de către B..

Relația de concurență C.-Intra rom a fost stabilită pentru faza de candidatură când orice persoană avea dreptul să depună o simplă candidatură, urmând ca ulterior să fie analizate aceste candidaturi de către autoritatea contractantă, pentru a fi selectate ofertele eligibile (așadar, faza de exercitare a concurenței era una ulterioară celei de depunere a candidaturii). Prin reducere la absurd, dacă am urma raționamentul ilogic utilizat de C. civ. și instanța de fond, am putea considera și că o societate de avocatură ar fi fost considerată concurenta C. - ceea ce, în practica ar fi de neconceput, iar o asemenea teorie nu ar rezista unui test logico-juridic.

II. Aplicarea greșită a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței și echivalentul european în ceea ce privește existența unei practici concertate (motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.)

A. este acuzată de participarea, alături de C., la o practică concertată de împărțire a pieței, sub forma "reținerii de la ofertare".

Fapta de împărțire a pieței a fost greșit reținută prin Sentința atacată, C. și A. nefiind concurenți actuali sau potențiali pe piața reprezentată de licitația B.; în plus, Sentința atacată reține în mod greșit întrunirea condițiilor unei practici concertate, conform jurisprudenței europene.

O primă condiție, astfel cum derivă aceasta din jurisprudența europeană care completează textele legale aplicabile, presupune existența unor contacte directe sau indirecte între întreprinderi, precum întâlniri, informări (scrise sau orale) etc, având ca obiectiv sau efect coordonarea lor pe piața. Deși existența acestei condiții se determină de la caz la caz, jurisprudența europeană a statuat faptul ca o practică concertată implică existența unor "contacte reciproce" și aceste contacte constau în situațiile în care un concurent dezvăluie intențiile sale viitoare/comportamentul pe piață unui alt concurent care a cerut o astfel de informare sau, cel puțin, a acceptat-o

Informațiile divulgate trebuie să aibă o valoare strategică sau să permită celui ce le primește să își modifice semnificativ comportamentul pe piață.

Tot jurisprudența europeană relevă faptul că această comunicare a intenției trebuie să fie suficientă pentru a elimina, sau cel puțin, pentru a reduce în mod semnificativ incertitudinea cu privire la comportamentul viitor pe piață al întreprinderii în cauză.

Singura comunicare existentă la dosarul cauzei (care aparent constituie proba schimbului de informații) privește exclusiv informații publice privind licitația. Nu există vreo dovadă a schimbului de informații privind prețurile ofertate sau alte Informații care, schimbate între părți, ar fi putut influența rezultatul procedurii sau comportamentul acestora în cadrul licitației. Nici măcar Informația participării (sau nu) a A. la licitație nu a fost divulgată către C..

Or, cu toate că Sentința atacată nu reține existența unor astfel de contacte reciproce (de altfel, inexistente), cu atât mai puțin existența unui schimb de informații strategice, conchide totuși cu privire la existența unei practici concertate în înțelesul art. 5 alin. (1) din Legea concurenței și a echivalentului european.

Poate exista o practică concertată în înțelesul jurisprudenței europene, care completează prevederile legale incidente, doar ulterior contactului reciproc și doar dacă există un anumit comportament subsecvent pe piață și care este conectat cu coordonarea (contactul). Acest comportament trebuie să fie altul decât cel normal pe piață.

În speță, nu există pretinsul comportament. Decizia C. civ. și Sentința atacată rețin că pretinsul comportament modificat al A. este abținerea de la ofertare. Pe de altă parte, atât Decizia C. civ. cât și Sentința atacată rețin că A. nu putea îndeplini condițiile ca sa ajungă măcar la faza de ofertare. Susținerile din Decizia C. civ. și din Sentința atacată sunt contradictorii și încalcă flagrant dispozițiile legale: pe de o parte, A. nu putea oricum ajunge candidat pre-selectat care să poată formula oferte iar, pe de altă parte, A. s-a abținut de la ofertare. Or, cele două ipoteze se resping reciproc.

Apoi, trebuie să existe o relație de tip cauză-efect între coordonare și comportamentul adoptat de întreprinderile în cauză. Cu privire la aceasta, practica concertată (efectul) ca urmare a unei coordonări anterioare (cauza) este, într-adevăr prezumată ca existentă, fiind justificată de faptul că, în general, întreprinderile concurente își vor adapta comportamentul în funcție de informațiile pe care le-au obținut, inclusiv informațiile obținute în cadrul discuțiilor cu concurenții. Cu toate acestea, această prezumție are un caracter relativ, astfel că aceasta poate fi răsturnată.

III. Sentința atacată conține motive contradictorii (motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.)

Instanța afirmă că "însă deși nu este prevăzut în mod expres, Curtea este de acord că apare ca fiind evident numărul minim al candidaților care por depune documentele de calificare trebuie să fie 3 ...Or, singura explicație alternativă plauzibilă (rezonabilă) a comportamentului A. S.A. este că a sprijinit C. S.A. astfel încât Asocierea formată din C. S.A., E. S.A. și F. S.R.L. să fie câștigătoarea acestei procedure de achiziție publică prin asigurarea numărului minim al candidaților necesari pentru derularea procedurii ...".

Or, această ultimă concluzie a instanței de fond mal sus citată este în contradicție evidentă cu restul motivației care susține respingerea motivelor privind inexistența faptei A.: dacă era nevoie de minim 3 candidați, o înțelegere doar între A. și C. nu era de natură să fie anticoncurențială, pentru că nu ar fi redus în nicio manieră incertitudinea C. privind soarta licitației B.. Era nevoie de cel puțin încă o parte/întreprindere pentru a se reduce această incertitudine.

Totodată, aceeași instanț stabilește că "Comportamentul A. la această licitație s-a concretizat în faptul că a depus candidatura ia procedura de achiziție publică, deși știa sau putea, în mod rezonabil, să prevadă că nu îndeplinește condițiile de calificare, participând doar ca "mână moartă" fără să concureze în mod realcu C.".

Devine astfel evidentă contradicția dintre motivele reținute de instanță, care, pe de o parte, susține că A. și C. erau clar concurenți, iar pe de altă parte, afirmă că A. nu avea în mod obiectiv capacitatea de a concura cu C. așadar nu era concurent al acesteia din urmă.

IV. Aplicarea greșită a dispozițiilor privind calculul cifrei de afaceri raportat la care se determină cuantumul amenzii (motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.)

Cifra de afaceri totala avută în vedere de art. 55 alin. (1) din Legea Concurenței se determină prin raportare doar la veniturile realizate pe teritoriul României. Așadar, nu poate fi reținut argumentul din Sentința atacată potrivit căruia: " Curtea reține că textul din lege se referă numai ia cifra de afaceri totală a întreprinderii contraveniente, în înțelesul reglementărilor fiscale în vigoare (preambulul art. 53 din Legea concurenței".

Deși Legea Concurenței nu conține prevederi detaliate care să lămurească direct conținutul noțiunii de "cifră de afaceri totală", este de esența unei legi emise în România să fie de aplicare teritorială, pe teritoriul României.

Însăși ÎCCJ a clarificat faptul că aplicarea eficientă a art. 55 alin. (1) din Legea Concurenței nu poate fi realizată decât prin coroborarea cu celelalte dispoziții legale, fiind făcută trimitere atât la prevederi din lege privind calculul cifrei de afaceri în materie de concentrări cât și din alte norme emise de Consiliul Concurenței (a se vedea Decizia ÎCCJ 607/2015).

Mai mult, însuși Consiliul a emis propriile Instrucțiuni privind conceptul de cifra de afaceri în scopul aplicării articolului 5 alin. (1) din Legea 21/1996 privind concurența. Acestea dispun că în sensul art. 8 (articol la rândul său emis în aplicarea art. 5 alin. (1) din Lege) și al altora din Legea Concurenței:

"Cifra de afaceri se calculează în conformitate cu prevederile Legii contabilității nr. 82/1991, republicată și a tuturor actelor normative emise în aplicarea acesteia. Din punct de vedere contabil, cifra de afaceri se regăsește în "Contul de profit și pierderi" din bilanțul contabil. Așa cum este definită în art. 67 alin. (1) din lege, cifra de afaceri se referă în mod explicit la veniturile rezultate din vânzarea produselor și/sau prestarea serviciilor realizate de un agent economic în cursul ultimului exercițiu financiar, din care se scad sume datorate cu titlul de obligații fiscale și valoarea contabilizată a exporturilor efectuate direct sau prin mandatar."

Având în vedere că aceste Instrucțiuni sunt emise în aplicarea art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței a cărui încălcare este sancționată prin art. 55 alin. (1) din Legea Concurenței, rezultă în mod clar că prevederile de mai sus guvernează modalitatea de calcul a amenzii aplicate pentru o încălcare a art. 5 din Lege (pentru care a fost sancționată și A.).

Autoritatea de concurență este chemată să sancționeze faptele care afectează teri-toriul României și prin urmare și cifra de afaceri în funcție de care se determină sancțiunea trebuie raportată tot la teritoriul României.

Raportat la prevederile Legii Concurenței, așa cum a fost aceasta aplicată de Consiliul Concurenței și interpretată/clarificată de ÎCCJ, rezultă fără putere de tăgadă că o amendă pentru încălcarea art. 5 din Legea Concurenței trebuie calculată doar prin raportare la cifra de afaceri realizată pe teritoriul României, indiferent dacă făptașul/contravenientul este de naționalitate română sau străină.

Consiliul Concurenței are jurisdicție de a analiza fapte produse pe teritoriul României și de a aplica amenzi pentru aceste fapte prin raportare la cifra de afaceri realizată în România (și nu în alte țări).

După cum a indicat în adresa comunicată Consiliului Concurenței la data de 30 iunie 2017 și existentă la dosarul cauzei, precum și prin notele scrise din 17 septembrie 2018 cifra de afaceri ce ar fi trebuit luată în considerare la calculul amenzii era numai cea înregistrată pe teritoriul României, respectiv 10.729.293 RON.

Scopul disuasiv al sancțiunii ar fi fost deplin atins și proporțional în această abordare, întrucât amenda ar fi fost determinată prin raportare nu la cifra de afaceri pe piața relevantă a produsului/serviciului (care în cazul A. era 0) ci la întreaga cifră de afaceri realizată pe teritoriul României, în sumă de mai mult de 10 milioane de RON.

În faza administrativă, autoritatea de concurență nu a procedat la o ponderare corespunzătoare a amenzii în acest caz, prin raportare la faptele concrete imputate A. și a pretinselor probe invocate împotriva A.. Acest aspect a fost punctat inclusiv în audierile desfășurate în fața Plenului Consiliului Concurenței, atât în data de 27.06.2017 cât și în 05.05.2016, reiterat prin cererea de chemare în judecată și notele scrise din data de 17 septembrie 2018.

V. Sentința atacată a reținut în mod eronat o faptă cu o durată medie pentru A.. De altfel, acest aspect nu a fost pus în discuție de către C. civ. și A. nu a putut formula apărări (motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.)

Decizia C. civ. reține în sarcina A. o durată medie (de peste 1 an), prin raportare la durata contractului B.-C., fără ca acest aspect să fi fost pus în discuția părților în faza administrativă (inițial era reținută o durată de sub 1 an), astfel încât dreptul la apărare al A. a fost în mod grav încălcat în faza administrativă. Sentința atacată legitimează în mod netemeinic această gravă ingerință în dreptul ia apărare al părții, impunându-se reducerea corespunzătoare a cuantumului amenzii stabilite în sarcina A., prin înlăturarea cuantumului adițional de 40%.

În condițiile în care Raportul de investigație nu prevedea niciun spor suplimentar de amendă în sarcina A. pentru durată (durata faptei propus a fi constatate fiind sub 1 an), cu surprindere a constatat direct în Decizie agravarea situației A., prin aplicarea unui cuantum suplimentar de 40% pentru durata faptei.

Sentința atacată, cu privire la durata sancțiunii, nu conține o veritabilă motivare, în accepțiunea normelor de procedură și CEDO, rezumându-se la simple trimiteri către Decizia C. civ.

Abordarea din Decizia C. civ. privind calculul duratei presupusei fapte, preluată printr-o simplă trimitere de Sentința atacată, contrazice atât Legea concurenței, cât și practica anterioară a Consiliului și a Comisiei Europene.

Este de notat faptul că însuși Consiliul a considerat în cazuistica sa că o înțelegere (de o gravitate mare, constând în împărțire a pieței și săvârșirea unui abuz de poziție dominantă pe piața serviciilor de retransmisie prin cablu a programelor TV din Municipiul Timișoara) este prin natura sa una instantanee (și nu continuă), deși reține cu privire la efectele faptei de împărțire a pieței că "aceste efecte sunt ireversibile si se manifestă si în prezent.

Mai mult, practica Comisiei Europene și a Curților Europene este că durata încălcării reflectă participarea la încălcare, iar nu la efectele - presupuse sau demonstrate ale acesteia. Nu există nici un caz al acestor autorități și instituții europene care să calculeze durata unei încălcări de concurență prin raportare la efecte.

Sentința atacata confundă ideea de durată a încălcării cu durata efectelor. Cele două nu coincid însă. A se reține altfel ar implica acceptarea unor contravenții perpetue, căci efectul anumitor comportamente se propagă infinit în timp.

În condițiile în care A. nici nu a trecut în faza a doua, a negocierilor, nu poate fi fi rețintă ca participant pe durata întregii relații contractuale între B. și C., la care nu este parte.

Apoi, în condițiile în care în faza a doua s-au calificat C. și D., chiar Consiliul Concurenței reține că partea a ieșit de pe piața relevantă - la para 70 Decizia C. civ. prevede că în faza de ofertare, cotele de piață erau C. 50% și D. 50%. A. 0% .

În plus, interpretarea duratei faptei dată prin Decizia C. civ. contravine chiar art. 58 alin. (2) din Legea 21/1996 definește conceptul de contravenție continuă în materie.

Prescripția dreptului la acțiune al Consiliului Concurenței începe să curgă de la data încetării practicii anticoncurențiale. în cazul încălcărilor legii, ce au caracter de continuitate sau de repetabilitate, prescripția începe sa curgă de la data încetării ultimului act sau fapt anticoncurențial în cauză.

VI. A. este sancționată pentru o faptă prescrisă, fiind astfel încălcate normele imperative în materia prescripției (motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.)

Astfel cum rezultă din documentele depuse la dosarul cauzei, investigația demarată de C. civ. a fost declanșată pentru un obiect specific, respectiv pretinsa încălcare de către A. a art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea Concurenței, fiind suspectată existența unei trucări a licitației organizate de B. printr-o înțelegere sau practică concertată între C., E., A. și D., în scopul de a facilita câștigarea licitației de către C..

Urmare a abrogării literei f, art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței, C. civ. a recalificat pretinsa faptă săvârșită de către A. și a reținut ca fiind incident art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței.

Pretinsa faptă de care Recurenta a fost acuzată a avut loc în luna septembrie 2008. Termenul de prescripție este de 5 ani, acesta fiind suspendat pe timpul unei investigații, fără a depăși un prag de 10 ani. În cazul de față, Consiliul Concurenței a declanșat o investigație în luna iunie 2013 pentru existența unei înțelegeri de trucare a licitației între A., C., E. și D.. Primul raport întocmit de echipa de investigație a conchis că a existat o înțelegere între C., A. și D. (nu și E.) pentru a se întruni pragul de minim 3 candidați preselectați.

Ipoteza de trucare a licitației ar fi avut sens de altfel doar în 3. Raportul a fost întors iar ulterior echipa a conchis că încălcarea nu există în privința D. sau E.. Aceasta înseamnă că de fapt fapta investigată prin Ordinul 280/2013 nu exista. Dacă fapta de care este acuzată A. ar fi fost distinctă de cea de care fost acuzată D., aceasta înseamnă că C. civ. ar fi trebuit să emită o decizie de sancționare în privința A. și C. încă de la primul raport, fără a mai aștepta să ajungă la o concluzie cu privire la D.. în realitate, fapta de care este acuzată nu ar fi avut logică decât dacă ar fi existat cel puțin 3 participanți. în 2, nu procura nici un avantaj nici la nivel teoretic pentru C..

În concluzie, fapta pentru care A. a fost sancționată prin Decizia C. civ. (împărțire a pieței între 2 candidați) este alta decât cea avută în vedere prin Ordinul 280/2013 (trucare de licitație prin înțelegere între 4 candidați), din perspectiva următoarelor elemente: (i) alți participanți, (ii) altă formă, (iii) altă durată, (iv) alt impact și (v) altă încadrare.

Or, la momentul la care echipa de investigație a schimbat încadrarea faptei, a schimbat abordarea și a achitat D., noua faptă de care era suspectată Recurenta se supunea unui termen de prescripție distinct. Această faptă a fost supusă unui termen de prescripție, care s-a împlinit la finele anului 2013. Astfel, în condițiile în care pretinsa faptă nou suspectată a avut loc în anul 2008, iar ordinul de investigație a fost emis abia în 24 aprilie 2017, aceasta este în mod evident prescrisă.

Prin întâmpinarea formulată la data de 05.04.2019, intimatul-pârât Consiliul Concurenței a solicitat respingerea recursului formulat de recurenta A. S.A. ca nefondat.

Urmare acțiunii de control la Agenția de Plăți și Intervenție pentru Agricultură (B.), Curtea de Conturi a României a sesizat Consiliul Concurenței în legătură cu posibila încălcare a Legii concurenței nr. 21/1996, republicată, de către unele întreprinderi participante la procedura de achiziție publică "Servicii de extindere și dezvoltare a sistemului informatic al Agenției de Plăți și Intervenție pentru Agricultură", organizată de B. în anul 2008.

La procedura de achiziție publică au participat următoarele întreprinderi: A. S.A., G.., C. S.A. (în asociere cu E. S.A. și F. S.R.L.) și D. S.R.L. La data de 27.07.2011, F. S.R.L. a fost radiată, iar în ceea ce privește G.., sesizarea Curții de Conturi a fost apreciată de autoritatea de concurență că nu prezintă indicii referitoare la săvârșirea unei posibile fapte anticoncurențiale. De asemenea, dat fiind faptul că analiza preliminară efectuată de Consiliul Concurenței nu a identificat indicii de participare a G.. la fapta anticoncurențială, investigația autorității nu a vizat cele două întreprinderi, respectiv F. S.R.L. și G..

Prin Ordinul nr. 280/04.06.2013, Președintele Consiliului Concurenței a dispus declanșarea din oficiu a unei investigații având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare și a prevederilor art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene (TFUE), de către A. S.A., C. S.A., E. S.A. și D. S.R.L., în cadrul procedurii de achiziție publică organizată de B., cu data de deschidere a ofertelor 23.09.2008, în vederea atribuirii acordului cadru "Servicii de extindere și dezvoltare a sistemului informatic ai Agenției de Plăți și Intervenție pentru Agricultură".

În raport de apariția O.U.G. nr. 31/2015 privind modificarea și completarea legii nr. 21/1996, care a eliminat lit. f) din cuprinsul art. 5 alin. (1) din lege, iar prin art. II a prevăzut că:

"de la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență, investigațiile declanșate în baza art. 5 alin. (1) lit. f) [...] se consideră a fi declanșate în baza dispozițiilor generale ale art. 5 alin. (1) [...]", prin Ordinul nr. 244/24.04.2017, Președintele Consiliului Concurenței a dispus reîncadrarea posibilei fapte anticoncurențiale săvârșite de către A. S.A., C. S.A., E. S.A. și D. S.R.L., în cadrul procedurii de achiziție publică organizată de B., respectiv din posibila faptă anticoncurențială de participare, în mod concertat, cu oferte trucate la licitații sau la orice alte forme de concurs de oferte în posibila faptă anticoncurențială de împărțire a pieței serviciilor de extindere și dezvoltare a sistemului informatic al B..

La momentul declanșării investigației, indiciile autorității de concurență au constat în faptul că unii participanți la procedura de achiziție publică organizată de B. au depus oferte formale, fără să se concureze în mod real, astfel încât Asocierea formată din C. S.A., E. S.A. și F. S.R.L. să fie desemnată câștigătoarea procedurii de achiziție publică și să i se atribuie acordul-cadru.

Ulterior a fost elaborat Raportul de investigație prin care s-a propus sancționarea A. S.A., C. S.A. și D. S.R.L, pentru încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din legea nr 21/1996, a art. 101 alin. (1) din TFUE, în cadrul procedurii de achiziție publică "Servicii de extindere și dezvoltare a sistemului informatic al Agenției de Plăți și Intervenție pentru Agricultură, organizată de B., în anul 2008. Totodată, s-a propus închiderea investigației pentru E. S.A., întreprindere implicată în această procedură de achiziție publică, întrucât autoritatea a conchis că nu au fost descoperite dovezi suficiente privind încălcarea legii, care să justifice impunerea de măsuri sau sancțiuni de către Consiliul Concurenței.

Raportul de investigație a fost transmis destinatarilor acestuia, iar în data de 05.05.2016 a avut loc ședința de audieri. Ca urmare a ședinței de deliberare din data de 17.08.2016, Plenul Consiliului Concurenței a decis retrimiterea Raportului inițial de investigație echipei de caz în vederea completării materialului probator și continuării investigației.

Ca urmare a continuării investigației efectuate și a completării materialului probator aflat la dosarul cauzei, autoritatea de concurență a concluzionat că A. S.A. și C. S.A. au realizat o practică concertată, având ca obiect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței în cadrul procedurii de achiziție publică vizată de investigație.

Astfel, din analiza coroborată a probelor analizate în cadrul investigației - documente și informații (ridicate în inspecțiile inopinate, respectiv furnizate de întreprinderile implicate în răspuns la solicitările de informații transmise de Consiliul Concurenței) și din analiza comportamentului întreprinderilor implicate, respectiv a modului în care au acționat - Consiliul Concurenței a conchis în sensul că întreprinderile C. S.A. și A. S.RL au fost implicate în fapta anticoncurențială reglementată de dispozițiile art. 5 alin. (1) lit. c) din legea concurenței, faptă constând în existența unei practici concertate de împărțire a pieței serviciilor de extindere și dezvoltare a sistemului informatic al B., denaturând concurența în cadrul procedurii.

Prin urmare, autoritatea de concurență a apreciat că practica concertată a constat în reținerea de la ofertare ("mână moartă") în cazul A. S.A., așa cum este definită în Liniile directoare ale OCDE pentru combaterea trucării ofertelor în cadrul licitațiilor publice. Reținerea de la ofertare se referă la acorduri între candidați/ofertanți în care unul sau mai mulți consimt să se abțină de la ofertare sau să retragă o ofertă prezentată anterior, astfel încât oferta câștigătorului desemnat să fie acceptată. A reținut Consiliul că în cadrul acestei proceduri de achiziție publică derulată de B., A. S.A. nu a avut un comportament de potențial câștigător, participând doar ca "mână moartă", dând astfel impresia unei competiții veritabile, fără însă a concura în mod real cu C. S.A.

În consecință, prin decizia Consiliului Concurenței nr. 33/2017 s-a dispus sancționarea A. S.A. și C. S.A., pentru încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din legea nr. 21/1996 și a art. 101 alin. (1) din TFUE, în cadrul procedurii de achiziție publică "Servicii de extindere și dezvoltare a sistemului informatic al Agenției de Plăți și Intervenție pentru Agricultură" organizată de B., în anul 2008.

Amenda aplicată reclamantei A. S.A. a fost în valoare de 2.125.796,48 RON, reprezentând 3,92% din cifra de afaceri realizată în anul 2016.

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de nelegalitate invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta A. S.A. este nefondat, pentru următoarele considerente:

7.1. Recurenta susține teza încălcării art. 488 pct. 6 C. proc. civ., sub două aspecte: al nemotivării respectiv al existenței unor dispoziții contradictorii în cuprinsul sentinței.

Astfel, recurenta arată că, în privința duratei sancțiunii, sentința atacată nu conține o veritabilă motivare în accepțiunea normelor de procedură și CEDO, instanța rezumându-se la simple trimiteri către Decizia Consiliului Concurenței.

Contrar afirmațiilor recurentei, Înalta Curte constată că prima instanță a făcut referiri la durata încălcării, cu trimitere nu doar la susținerile Consiliului Concurenței ci și la durata contractelor încheiate în baza licitației afectate de înțelegerea anticoncurențială dar și la jurisprudența națională și europeană.

În aplicarea aceluiași text al art. 488 C. proc. civ., recurenta susține că, din analiza sentinței atacate rezultă că aceasta conține motive contradictorii.

În opinia recurentei este evidentă contradicția dintre motivele reținute de instanță, care, pe de o parte, susține că A. și C. erau concurenți iar pe de altă parte afirmă că A. nu avea în mod obiectiv capacitatea de a concura cu C. așadar nu era concurent al acesteia din urmă. Se pune în discuție așadar numărul minim al candidaților (3) preselectați de către B..

Din analiza prevederilor art. 116 alin. (3), (4) art. 117 alin. (1), (2) din O.G.34/2006, rezultă, pe de o parte, obligația autorității contractante de a indica în anunțul de participare numărul minim al candidaților pe care intenționează să-i preselecteze, care trebuie să fie minim 3 iar pe de altă parte, în situația în care numărul candidaților preselectați este mai mic decât numărul minim indicat în anunțul de participare, există dreptul autorității contractante fie de a anula, fie de a continua procedura cu candidații preselectați, în măsura în care numărul acestora este totuși suficient pentru a asigura o concurență reală.

Or, așa cum rezultă și din actele și lucrările dosarului, în speță, prin participarea A. la procedura de achiziție publică organizată de B. în etapa de depunere a documentelor de eligibilitate, C. a urmărit să reducă riscul de anulare a procedurii, respectiv să asigure o minimă concurență astfel încât procedura de licitație să poată continua.

În ceea ce privește susținerile recurentei cu privire la lipsa calității de concurent a A. versus C., instanța de fond a motivat judicios în sensul că faptul că A. nu îndeplinea condițiile de calificare la licitația organizată de B. nu echivalează cu faptul că reclamanta nu putea avea calitatea de concurent față de C..

7.2. Cu privire la motivul de recurs prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte reține că, în doctrină s-a arătat că hotărârea a fost dată cu aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie nu le-a aplicat în litera sau spiritul lor, fie le-a aplicat greșit.

Pentru a fi incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., nu este suficient ca recurenta să facă trimitere, în mod formal, la sediul materiei unde este reglementată problema de drept ce trebuie soluționată de instanța de recurs, ci trebuie, totodată, ca motivul invocat să se refere la un viciu de legalitate a hotărârii recurate, nu la un aspect de temeinicie a acesteia.

7.2.1. Față de pretinsa aplicare greșită a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței în ceea ce privește fapta de împărțire a pieței între concurenți, susține recurenta că eventualele înțelegeri între participanții la licitații care nu sunt însă concurenți și nici nu sunt angajați într-o relație de tip vertical, nu sunt capabile să restrângă concurența, în speță autoritatea de concurență și instanța de fond deformând conceptul de "concurent", confundându-l cu cel de "candidat".

Cu alte cuvinte, recurenta sugerează că a avut calitatea doar de candidat la licitația organizată de B. și că candidatura depusă de aceasta a fost doar fictivă, nu cu intenția de a concura, fiind evident pentru toți participanții la procedură, dată fiind modalitatea în care B. a realizat documentația, că ea nu ar putea avea acces la serviciile solicitate de autoritatea contractantă.

Faptul că A. și C. au avut calitatea de concurenți a fost pe deplin demonstrat de către autoritatea de concurență și recunoscut chiar de către recurentă, așa cum rezultă din cele susținute de aceasta atât în cadrul audierilor din fața Plenului Consiliului Concurenței din data de 05.05.2016 (A. este concurent cu C.... și ar fi putut face singur proiectul, întrucât a mai făcut unul mult mai mare de atât - Primăriile din București") cât și în cuprinsul apărărilor din fața instanței de fond.

Actele dosarului dovedesc de asemenea faptul că A. a depus documentația solicitată de B. și a plătit garanția de participare la licitație, în cuantum de 100.000 euro.

Corect sesizează intimatul că A. și C. au împărțit clientul B. și, în îndeplinirea acestui obiectiv, A. s-a reținut de la ofertare, așa cum este menționat în Liniile directoare ale OCDE pentru combaterea trucării ofertelor în cadrul licitațiilor publice: "Schemele de reținere de la ofertare implică acorduri între competitori în care una sau mai multe companii consimt să se abțină de la ofertare sau să retragă o ofertă prezentată anterior astfel încât oferta câștigătorului desemnat să fie acceptată. în esență, reținerea de la ofertare înseamnă că o companie nu prezintă o ofertă pentru adjudecarea finală".

Recurenta susține că, dacă ar fi valid raționamentul autorității de concurență, atunci în cadrul acelei licitații organizate de B., în prima etapă a depunerii candidaturilor, putea veni orice întreprindere din orice domeniu de activitate.

Or, contrar acestor apărări, participanții la licitația publică organizată de B. nu puteau fi decât din același domeniu de activitate, având același cod CAEN.

7.2.2 În ceea ce privește pretinsa aplicare greșită a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței în ceea ce privește existenta unei practici concertate, recurenta susține din nou că A. nu era concurent cu C. și că în cauză nu sunt îndeplinite condițiile legale pentru a demonstra existența unei practici concertate, cu referire la pretinsa lipsă a schimbului de informații între A. și C..

Potrivit prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței "Sunt interzise orice înțelegeri între întreprinderi, decizii ale asociațiilor de întreprinderi și practici concertate, care au ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia.,,

În cauza T-Mobile Netherlands BV (C-8/08), Curtea Europeană de Justiție a statuat că "noțiunile de acorduri, decizii ale asociaților de întreprinderi și practici concertate cuprind, din punct de vedere subiectiv, forme de coluziune care au aceeași natură și nu se disting decât prin intensitatea lor și prin formele în care se manifestă".

Conceptele de "înțelegere, și "practică concertată, prezintă în mod simultan aceleași caracteristici ale unui comportament anticoncurențial, Astfel, pentru a se constata existența unei înțelegeri în sensul legii concurenței, este suficient ca întreprinderile în cauză să-și fi exprimat intenția comună de a se comporta pe piață într-un anumit mod, noțiunea de înțelegere cuprinzând în conținutul său constitutiv "expresia fidelă a intenției comune,,.

În ceea ce privește definiția unei "practici concertate", Curtea Europeană de Justiție a stabilit că o astfel de practică vizează o formă de coordonare între întreprinderi care, fără să fi mers până la realizarea unei convenții propriu zise, substituie în mod conștient riscurile concurenței cu o cooperare practică între acestea. Aprecierea caracterului anticoncurențial al unei astfel de practici concertate, potrivit aceleiași Curți Europene de Justiție, trebuie să țină cont în special de scopurile obiective pe care urmărește să le atingă, precum și de contextul economic și juridic în care se încadrează.

Prin urmare, dovedirea unei practici concertate presupune îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiții:

- existența unui minim contact între întreprinderile implicate;

- existența unui minim consens între întreprinderi, acesta din urma stabilindu-se inclusiv în situația în care întreprinderile primesc informații despre activitatea comercială a concurenților;

- comportamentul subsecvent pe piață și o relație cauză și efect între acestea.

În cauza dedusă judecății, între întreprinderile A. și C. a avut loc o practică concertată de împărțire a pieței serviciilor de extindere și dezvoltare a sistemului informatic al B., având ca obiect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței în cadrul procedurii de achiziție publică vizată de investigație.

Practica concertată din prezenta cauză reprezintă o restricționare a concurenței prin obiect, prin reținerea de la ofertare în cazul recurentei care a participat doar ca "mână moartă", dând impresia unei competiții veritabile.

7.2.3. Cu privire la calculul cifrei de afaceri raportat la care se determină cuantumul amenzii, recurenta susține că cifra de afaceri la care trebuia să fie raportată amenda contravențională aplicată de autoritatea de concurență trebuia să fie cifra de afaceri înregistrată de întreprindere pe teritoriul României și nicidecum cifra de afaceri totală, așa cum a individualizat autoritatea de concurență.

Potrivit art. 55 alin. (1) lit. a) din legea Concurenței, constituie contravenții și se sancționează cu amenda de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării încălcarea prevederilor art. 5 și 6 din prezenta lege.

Aceste prevederi transpun în legislația națională dispozițiile Regulamentului Consiliului (CE) nr. 17/1962 cu privire la aplicarea art. 85 si 86 din Tratatul CE, respectiv pe cele ale Regulamentului Consiliului (CE) nr. 1/2003 privind punerea în aplicare a regulilor de concurență prevăzute la art. 81 si 82 din din Tratatul CE.

În detemninarea obiectivului urmărit de legiuitor în stabilirea amenzii de până la 10% din cifra de afaceri totală a contravenientului este relevantă preluarea în legislația națională a unui principiu specific dreptului european al concurenței, constând în necesitatea aplicării unor amenzi suficient de disuasive pentru a descuraja săvârșirea/repetarea faptelor anticoncurențiale.

În vederea implementării acestui principiu, art. 23 alin. (2) din Regulamentul Consiliului Uniunii Europene nr. 1/2003 instituie amenda de până la 10% cifra de afaceri totală a contravenientului pe exercițiul financiar precedent, ca sancțiune pentru încălcarea art. 101 si 102 din Tratat (corespondente art. 5 si 6 din Legea concurenței);

De asemenea, principiul stabilirii de sancțiuni severe, cu caracter disuasiv, în materie de concurență a fost preluat și în legea națională a concurenței prin modificările aduse Legii nr. 21/1996 de O.U.G. nr. 121/2003.

În acest sens, în legislația națională a fost prevăzută ca limită maximă a amenzii, similar modelului european, cota procentuală de 10% din cifra de afaceri totală a contravenientului pe anul financiar anterior sancționării.

Legea concurenței face vorbire despre cifra de afaceri totală, indicator care reprezintă volumul încasărilor din activitatea proprie într-o perioadă de timp, venituri obținute din întreaga activitate comercială desfășurată de un operator economic, orice alt raționament echivalând cu o adăugare la lege.

În Decizia nr. 490/2013, Curtea Constituțională vorbește despre Regulamentul (CE) nr. 1/2003 care prevede că "pentru fiecare întreprindere și asociație de întreprinderi care participă la încălcarea normelor, amenda nu depășește 10 % din cifra de afaceri totală din exercițiul financiar precedent".

Totodată, prin Hotărârea din 27 septembrie 2006 pronunțată în Cauza T-59/02, Tribunalul Uniunii Europene a statuat că " a ține cont de cifra de afaceri totală, în scopul de a calcula cuantumul amenzii, nu duce la o amendă disproporționată" iar prin Hotărârea din 16 septembrie 2013 pronunțată în Cauza T-386/10 Tribunalul a arătat că "limita de 10 % urmărește să evite aplicarea unor amenzi pe care, după toate probabilitățile, întreprinderile, având în vedere dimensiunea lor, astfel cum este determinată prin cifra lor de afaceri totală, chiar dacă aproximativ și imperfect, nu vor fi în măsură să le plătească".

Așadar, judicios a stabilit instanța de fond că este neîntemeiată solicitarea reclamantei ca cifra de afaceri la care să fie aplicat procentul de amendă să fie doar cea rezultând din activitatea reclamantei pe teritoriul României iar nu din activitatea globală a acesteia (și pe teritoriul altor state). Norma legală vorbește de cifra de afaceri totală a întreprinderii, fără a se face alte determinări sau exceptări, astfel că pretenția reclamantei sub acest aspect este în afara prevederilor legale aplicabile.

Arată recurenta că Legea Concurenței nu conține prevederi detaliate care să lămurească direct conținutul noțiunii de "cifră de afaceri totală", fiind de esența unei legi emise în România sa fie de aplicare teritorială.

Ceea ce omite partea este coroborarea art. 55 alin. 1și 4 din Legea concurenței, în forma în vigoare la data aplicării amenzii, respectiv a emiterii deciziei contestate (18 iulie 2017) intenția legiuitorului român fiind ca numai în cazul contravențiilor legate de concentrări economice, amenda sa fie calculată prin raportare numai la cifra de afaceri înregistrată pe teritoriul României în vreme ce amenzile incidente înțelegerilor anticoncurentiale ce reprezintă încălcări ale art. 5 alin. (1) din Legea concurentei, respectiv ale art. 101 (1) TFUE, reglementate numai in cuprinsul art. 55 alin. (1) lit. a) din lege, la care alin. (4) al aceluiași articol nu face trimitere, sunt sustrase în mod explicit de la aplicarea excepției reprezentate de calculul amenzii în raport de cifra de afaceri realizată pe teritoriul României.

Susținerile recurentei cu privire la modificarea Legii concurenței începând cu data de 12 aprilie 2021, ceea ce a condus la lămurirea conceptului de "cifră de afaceri totală, utilizată în formularea anterioară a legii,nu îi sunt favorabile, referirea din alin. (1) fiind făcută la "cifra de afaceri totală mondială,,.

7.2.4. Față de susținerea recurentei cu privire la durata faptei anticoncurențiale reținute, nu poate fi primită analogia făcută de către recurentă între fapta anticoncurențială, așa cum a fost reținută prin decizia de sancționare și o faptă penală, de rezultat, cu consumare instantanee, licitația publică organizată de B. desfășurându-se sub forma unei negocieri cu publicare prealabilă a unui anunț de participare, cu două etape de desfășurare (etapa calificării și etapa negocierii efective) fiind prevăzută încheierea unui acord cadru cu durata de 3 ani. Nu se poate vorbi așadar de o licitație, spontană,,.

Recurenta susține și că instanța de judecată a confundat durata încălcării cu durata efectelor faptei anticoncurențiale, cele 13 contracte subsecvente pe care C. le-a încheiat în intervalul 18.06.2009 -15.06.2012 constituind doar efecte ale atribuirii contractului cadru, nereprezentând durata efectivă de încălcare de care se face vinovată recurenta. De asemenea, A. nu a trecut de prima etapa a licitație publice, respectiv de etapa calificării, spre deosebire de C..

Corect sesizează intimatul și reține și instanța de fond că fapta anticoncurențială de care se face vinovată recurenta este o faptă săvârșită sub forma unei practici concertate, faptă prin obiect interzisă de prevederile legii iar A. a participat la licitația B. ca "mână moartă", asigurând astfel un minim de concurență pentru ca licitația să poată avea loc, fapta anticoncurențială reținută fiind o faptă unică și continuă, acordul de voințe manifestat în scopul încheierii acordului cadru fiind reiterat cu ocazia încheierii fiecărui contract subsecvent, în baza aceleiași rezoluții contravenționale.

7.2.5. Fața de pretinsa prescriere a dreptului autorității de concurență de a aplica A. sancțiunea contravențională, recurenta susține că au existat doua rapoarte de investigație, ca primul raport de investigație ar fi fost finalizat cu "achitarea" lui D., că fapta anticoncurențială reținută implică 3 părți/întreprinderi participante și prin urmare, dacă în ceea ce privește una dintre părți se arată că nu sunt probe care să demonstreze faptul că aceasta a participat la faptă, în consecința același lucru se poate spune și despre celelalte părți/întreprinderi.

Contrar susținerilor recurentei, corect reține instanța de fond că Raportul inițial al Consiliului Concurenței:

- a avut în vedere fapta anticoncurențială sub forma unei practici concertate care s-a desfășurat pe două paliere, respectiv C. - A. și C.-D. și nicidecum o faptă care a implicat în conținutul ei trei părți, așa cum eronat susține recurenta;

- a avut la bază o serie de probe și indicii cu privire la pretinsa săvârșire a faptei anticoncurențiale de către C., A., D. și E.;

- a avut ca propunere, din partea raportorului, sancționarea întreprinderilor menționate pentru încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din legea concurenței și art. 101 alin. (1) din TFUE;

- ulterior audierilor care au avut loc cu privire la aceasta (2016) a fost restituit de către Plenul Consiliului Concurenței raportorului în vederea "...continuării investigației efectuate și completării materialului probator aflat la dosarul cauzei,,.

De asemenea, prin Raportul inițial nu a fost propusă "achitarea" întreprinderilor D. și E..

Așadar, în cauză nu este vorba despre două rapoarte de investigație, prin Raportul inițial de investigație nu s-a concluzionat că fapta nu există, nefiind "achitate" anumite întreprinderi, inclusiv recurenta.

7.2.6. Ordinul nr. 244/24.04.2017 al președintelui Consiliului Concurenței în raport de care reclamanta a afirmat intervenirea prescripției, a fost emis ca urmare a modificărilor legislative, nefiind determinat de vreo schimbare factuală sau de noi fapte de cercetat/investigat, fiind dispusă doar reîncadrarea posibilei fapte anticoncurețiale săvârșite de către A., C., E. și D. în cadrul procedurii.

Astfel, prin O.U.G. nr. 31/2015 privind modificarea și completarea legii nr. 21/1996, a fost eliminat lit. f) din cuprinsul art. 5 alin. (1) din lege (temeiul indicat în Ordinul nr. 280/04.06.2013), iar prin art. II s-a prevăzut expres și suficient de clar că:

"de la data intrării în vigoare a