ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5796/2021

Ședința publică din data de 23 noiembrie 2021

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 18.05.2018, sub numărul x/2018 reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a solicitat: în principal, anularea ca netemeinică și nelegală a Deciziei nr. 80/22.12.2017 prin care a fost sancționată cu suma de 1.747.072,06 RON cu titlu de amendă contravențională, cu cheltuieli de judecată; în subsidiar, reducerea cuantumului sancțiunii contravenționale aplicate la cel mult 0,5% din cifra de afaceri.

Soluția instanței de fond

Prin sentința nr. 5543 din 28 decembrie 2018, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată.

Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinței civile nr5543 din 28 decembrie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta A. S.R.L..

Recurenta a solicitat în principal, casarea sentinței recurate și anularea Deciziei Consiliului Concurenței nr. 80/22.12.2017, iar în subsidiar a solicitat admiterea recursului, casarea, în parte a hotărârii recurate, în sensul diminuării cuantumului amenzii aplicate prin Decizia nr. 80/22.12.2017 a Consiliului Concurenței.

Recurenta a invocat dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ.

Motivele de recurs vor fi indicate și analizate în cuprinsul considerentelor prezentei decizii.

Apărările formulate în cauză

Intimatul a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, considerând că instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală, față de considerentele hotărârii pe care le apreciază ca fiind corecte, contrar criticilor formulate prin cererea de recurs.

Soluția instanței de recurs

Examinând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce urmează.

Primul motiv de recurs constă în susținerea că hotărârea recurată a fost dată cu încălcarea regulilor de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității (art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.).

Astfel, susține că a solicitat administrarea unor probe cu înscrisurile existente la dosar, a probei cu martori, cu interogatoriul pârâtului și expertiza de specialitate.

Prin încheierea din data de 15.10.2018 instanța a respins proba cu interogatoriu, proba cu martori cât și probele cu Avizul Comisiei Europene și expertiza de specialitate, recurenta considerând încheierea nelegală.

Instanța de recurs constată că recurenta nu a formulat recurs împotriva încheierii de ședință din data de 15.10.2018, ci doar împotriva sentinței.

Or, potrivit dispozițiilor art. 466 alin. (4) coroborat cu art. 494 C. proc. civ., împotriva încheierilor premergătoare nu se poate face recurs decât odată cu fondul, afară de cazul când legea dispune altfel.

Recurenta nu a înțeles să recureze încheierea de ședință pe care o critică prin intermediul cererii de recurs declarate împotriva sentinței astfel că încheierea prin care s-au respins probele solicitate nu constituie obiect al prezentului recurs și, în consecință, nu se poate analiza legalitatea acesteia, în lipsa declarării căii de atac.

În cadrul celui de-al doilea motiv de recurs, recurenta apreciază că hotărârea recurată nu este motivată (art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.), aceasta fiind generală, insuficientă și care nu respectă standardul de probă aplicabil în dreptul concurenței, nefiind arătat de ce prezumția de nevinovăție ar fi răsturnată.

Susține că instanța de fond a preluat susținerile pârâtului și nu a realizat o analiză proprie.

Acest motiv de nelegalitate valorificat de recurentă este cel reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. potrivit căruia, casarea unei hotărâri se poate cere când aceasta nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Din această perspectivă, sunt vizate ipotezele de motivare insuficientă și contradictorie a hotărârii primei instanțe.

Din analiza considerentelor hotărârii recurate, Înalta Curte constată că motivarea primei instanțe răspunde la argumentele prezentate de părți, fiind examinate în mod efectiv motivele de fapt și de drept, nefiind astfel identificate contradicții în raționamentul instanței de fond și nici considerente străine de natura cauzei.

Conform prevederilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea va cuprinde (și) "motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților".

În conformitate cu jurisprudența CEDO, chiar dacă dispozițiile art. 6 paragraful 1 din Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale impun instanțelor naționale să-și motiveze deciziile (cauza Boldea vs. Romania), această obligație nu presupune existența unor răspunsuri detaliate la fiecare problemă ridicată, fiind suficient să fie examinate în mod real problemele esențiale care au fost supuse spre judecată instanței, iar în considerentele hotărârii trebuie să se regăsească argumentele care au stat la baza pronunțării acesteia.

Hotărârea recurată cuprinde considerentele avute în vedere de către prima instanță la pronunțarea soluției iar preluarea argumentelor invocate de către una din părți nu poate echivala cu o nemotivare, fiind permisă exercitarea controlului judiciar și verificarea raționamentului juridic.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs, recurenta își exprimă nemulțumirea față de considerentele expuse de instanța de fond, or, aceste aspecte se analizează în cadrul motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., întrucât faptul că partea recurentă nu este de acord cu anumite argumentele exprimate în cuprinsul hotărârii recurate nu echivalează cu o nemotivare a acesteia.

În consecință, acest motiv de nelegalitate al hotărârii recurate nu va fi reținut ca întemeiat.

Recurenta apreciază că hotărârea a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material (art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.).

În cadrul acestui motiv de recurs se vor analiza și susținerile recurentei cuprinse în cadrul punctului II al cererii de recurs.

În ceea ce privește aprecierea recurentei în sensul că nu a fost respectat standardul de probă, instanța de recurs reține că, potrivit jurisprudenței europene, sancțiunile pecuniare aplicate în materie de concurență reprezintă sancțiuni penale, cu consecința aplicării prezumției de nevinovăție prevăzute de art. 6 paragraf 2 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Consecințele aplicării prezumției de nevinovăție în investigațiile legate de încălcările dreptului concurenței sunt următoarele: a) autoritatea de concurență este cea care trebuie să probeze existența încălcării, având obligația de a aduce probe precise și coerente, care să demonstreze în mod convingător existența circumstanțelor care conduc la reținerea unei încălcări a legislației concurențiale, în timp ce întreprinderile investigate nu trebuie să dovedească faptul că afirmațiile autorității de concurență sunt greșite, ci doar că sunt insuficient probate (cauza T305/94 Limburgse Vinyl Maatschappij); b) dubiul favorizează întreprinderea investigată, în baza principiului in dubio pro reo (cauzele JFE Engineering, B., Dresdner Bank AG); c) autoritatea de concurență trebuie să țină cont nu doar de elementele incriminatoare, ci și de cele dezincriminatoare, atunci când analizează dacă a avut loc o încălcare a normelor de concurență (cauza Italian Fiat Glass).

În materie de concurență, probele trebuie analizate în contextul global al procedurii investigate, iar nu în individualitatea lor, în jurisprudență vorbindu-se de un "corp comun de dovezi incriminatorii solide" (cauzele reunite T-67/00, T-68/00, T-71/00 și T-78/00 JFE Engineering Corp, cauza T-62/98 Volkswagen, cauzele conexate C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P până la C-252/99 P și C-254/99 P Limburgse Vinyl Maatschaapij). În măsura în care documentele identificate de autoritatea de concurență conțin informații specifice care corespund celor cuprinse în alte documente, trebuie să se considere că aceste elemente se pot susține reciproc (cauzele Aalborg Portland, Cimenteries CBR).

Prin urmare, standardul probatoriu european impune că, pentru a constata existența unei încălcări, trebuie să fie furnizate dovezi suficient de precise și solide, însă fără a fi necesar ca fiecare probă examinată în mod individual să îndeplinească criteriile de standard probatoriu, ci fiind suficient ca dovezile obținute de autoritatea de concurență, în ansamblul lor și coroborate, să îndeplinească aceste criterii.

Instanțele europene au mai stabilit că autoritatea de concurență are dreptul la libera apreciere a probelor, singurul criteriu relevant fiind credibilitatea acestora.

În jurisprudența europeană au fost reținute ca mijloace de probă a încălcării normelor de concurență: procese-verbale ale întâlnirilor, note interne, mesaje electronice, declarații ale reprezentanților întreprinderilor, note olografe, însemnări în agende personale, documente de călătorie etc.

Potrivit jurisprudenței CJUE, documentele interne ale unui membru al înțelegerii pot fi folosite ca probe împotriva altui membru la care aceste documente nu au circulat, în același fel în care declarațiile unei părți care incriminează altă parte pot avea valoare probatorie.

În cauza de față, contrar susținerilor recurentei, a fost respectat standardul probatoriu specific, fiind administrare dovezi suficiente și consistente, din care rezultă că au fost încălcate regulile de concurență, fără a nesocoti principiul prezumției de nevinovăție. Dovezile reținute în cuprinsul deciziei contestate reprezintă un complex de probe care conturează o situație de fapt ce atestă adoptarea de către reclamantă a unui comportament anticoncurențial.

Decizia contestată este amplu motivată și fundamentată pe mijloace de probă ce au fost analizate coroborat, iar nu pe simple speculații, prezumții și deducții.

Din decizia contestată rezultă întreaga situație de fapt reținută pentru a se constata comportamentul anticoncurențial al recurentei respectiv împrejurarea că societatea are ca acționar unic și administrator pe domnul C., că este membră a Patronatului Serviciilor de Securitate, iar Patronatul face parte din Federația Serviciilor de Securitate, alături de D. și D., iar dl. C. a fost vicepreședinte al Patronatului Serviciilor de Securitate, că în data de 11.04.2013 a primit un email de la președintele E. cu subiectul "Comunicat de presă APCS, cu atașament Comunicat de presă APCS calcularea tarifului ora de pază pdf", că reprezentantul recurentei a participat la grupul de lucru mediu concurențial din data de 24.09.2013 iar în procesul-verbal încheiat cu această ocazie s-au purtat discuții cu privire la necesitatea stabilirii unor coordonate pentru obținerea prețului minim aplicabil acestor servicii, la data de 09.12.2013 i s-a transmis pe adresa de mail a reprezentantului C. procesul-verbal al grupului de lucru pentru mediu concurențial din data de 18.11.2013, în cadrul căruia reprezentantul FSS a propus "realizarea și promovarea unui sistem de stabilire a unui preț minim pentru serviciile de securitate", la data de 27.10.2014, dl. C. a participat la ședința consiliului director FSS, în cadrul căreia președintele FSS a prezentat activitatea grupului de lucru pentru mediu anticoncurențial(una dintre temele Grupului de lucru a vizat "combaterea concurenței neloiale și a prețurilor de dumping" fiind consemnat faptul că se lucrează la "Criteriile/Model de calculare a prețurilor"), că la data de 12.12.2014 dl. C. a participat la ședința consiliului director FSS, iar în procesul-verbal al ședinței s-a consemnat că ghidul pentru Achiziția Serviciilor de Securitate de Calitate "trebuie însoțit și de modelul de calculare a tarifelor de bază ale serviciilor", la data de 12.05.2015 dl C. a participat la ședința consiliului director al FSS, iar în procesul-verbal al ședinței s-a consemnat că mai este nevoie de o perioadă pentru îmbunătățirea "calculatorului de preț" și că acesta va avea o pagina dedicată pe site-ul FSS iar la data de 19.05.2015 dl. C. a participat la Adunarea generală a PSS în cadrul căreia reprezentantul FSS i-a informat pe participanți că "se lucrează la grila de calcul pentru stabilirea tarifului orar minim".

La Adunarea generală a PSS din 19.05.2015 au fost prezenți: F. (împuternicit al G. și H.), I. (J.), K. (L.), M. (N.), O. (P.), Q. (R.), S. (T.), U. (împuternicit V. și W.), X. (Y.), Z. (AA.), BB. (CC.), DD. (EE.), C. (A.), FF. (GG.), HH. (II.), JJ. (KK.), LL. și MM. (NN.), OO. (PP.), QQ. (RR.), SS. (TT.), UU. (VV.), WW. și XX. (YY.), ZZ. (AAA.), BBB. (CCC.).

In cadrul acestei întâlniri s-au purtat discuții privind practicarea unor preturi de dumping la contractarea serviciilor private de securitate iar reprezentantul FSS i-a informat pe cei prezenți ca "se lucrează la grila de calcul pentru stabilirea tarifului orar minim, ce poate fi utilizat pe timpul licitațiilor si negociat cu potențialii clienți ai serviciilor private de securitate".

În Hotărârea CEJ în cauza C-74/14, s-a stabilit că: "33. Desigur, Curtea s-a pronunțat în sensul că prezumția de cauzalitate dintre o concertare și comportamentul pe piață al întreprinderilor care participă la aceasta, potrivit căreia întreprinderile respective, atunci când rămân active pe această piață, țin seama de schimbul de informații cu concurenții lor pentru a-și stabili comportamentul pe această piață, decurge din articolul 101 alin. (1) TFUE și, în consecință, face parte integrantă din dreptul Uniunii, pe care instanța națională este obligată să îl aplice (a se vedea în acest sens Hotărârea T Mobile Netherlands și alții, C 8/08, EU:C:2009:343, punctele 51-53). 34

Spre deosebire însă de această prezumție, răspunsul la întrebarea dacă simpla transmitere a unui mesaj precum cel în discuție în litigiul principal poate, în raport cu ansamblul circumstanțelor prezentate instanței de trimitere, să constituie o probă suficientă pentru a stabili că destinatarii acestuia aveau sau trebuiau în mod necesar să aibă cunoștință de conținutul său nu rezultă din noțiunea "practică concertată" și nu este intrinsec legată de aceasta.

Prin urmare, trebuie să se considere că o asemenea întrebare privește aprecierea probelor și nivelul probatoriu necesar, astfel încât ține, în temeiul principiului autonomiei procedurale și sub rezerva principiilor echivalenței și efectivității, de dreptul național".

În aceeași decizie s-a reținut că: "39. Prezumția de nevinovăție se opune ca instanța de trimitere să deducă din simpla transmitere a mesajului în discuție în litigiul principal că agențiile de turism în cauză trebuiau în mod necesar să aibă cunoștință de conținutul acestuia.

Faptul că informarea nu a făcut cunoscut vreun preț minimal sau vreun mecanism de calcul pentru stabilirea acestui preț minimal, nu prezintă relevanță din punct de vedere al normelor aplicabile în domeniul concurenței, fiind suficientă implicarea acestei întreprinderi la lucrările unor grupuri de lucru prin care se urmărea stabilirea unui preț minim (din această perspectivă stabilirea în concret a prețului minim nu produce efecte în privința existenței faptei anticoncurențiale, esențială fiind voința comună a întreprinderilor implicate de a-l stabili).

Având în vedere aspectele consemnate în procesul-verbal al Adunării generale a PSS din 19.05.2015, la care a participat inclusiv recurenta, nu se pot reține susținerile recurentei potrivit cărora nu a fost implicata într-o înțelegere de stabilire a prețului minim pe piața serviciilor de pază umană întrucât, fiind participantă la reuniunea din 19.05.2015, nu s-a distanțat de practica anticoncurențială.

Potrivit jurisprudenței CJUE, modurile pasive de participare la încălcare, precum prezența unei întreprinderi la reuniuni în cursul cărora au fost încheiate acorduri având un obiect anticoncurențial, fără să se fi opus în mod vădit, reflectă o implicare care este de natură să angajeze răspunderea acesteia potrivit articolului 101 alin. (1) din Tratat, având în vedere că aprobarea tacită a unei inițiative nelegale, fără a se distanța de conținutul acesteia sau fără a o denunța entităților administrative, are drept efect să încurajeze continuarea încălcării și să compromită descoperirea sa (Hotărârea Dansk/Comisia, cauzele conexate C-189/02P, C202/02P, C-205/02P, C-208/02P, C-213/02P, pct. 142, 143).

Astfel, este obligația întreprinderii de a ieși din pasivitate și de a se distanța de încălcările anticoncurențiale agreate la întâlnirile la care recurenta a participat. Chiar dacă pe ordinea de zi a adunării generale a PSS din 19.05.2015 nu era menționat, scopul real urmărit de părțile implicate pentru a contracara pretinsele comportamente ilegale ale altor concurenți, a constat in stabilirea modului de calcul a preturilor si indicarea prețului minim "corect" pentru serviciile de paza umana.

Or, fiecare operator economic trebuie să realizeze independent politica sa comercială pe piață. Cerința autonomiei operatorilor se opune oricărui contact direct sau indirect între operatori, de natură să influențeze comportamentul pe piață la unui concurent, atunci când contactele au obiect sau efect realizarea unor condiții de concurență care nu ar corespunde condițiilor normale de pe piața relevantă (Hotărârea T-Mobile Netherlands și alții, C-8/08, punctele 32 și 33).

În decizie se reține că "Atunci când o întreprindere primește date strategice de la un concurent (fie că este în cadrul unei reuniuni, prin poștă sau în mod electronic), se presupune că a acceptat informațiile și că și-a adaptat comportamentul de piață în consecință, cu excepția cazului în care răspunde printr-o declarație clară că nu dorește să primească astfel de date" (pct. 82 din decizie); or, această concluzie, ca de altfel, și cea de la punctul 90 din decizie (niciuna dintre părți nu s-a delimitat, nu a denunțat public practica anticoncurențială) se referă la toate părțile implicate, deci și la recurentă.

Potrivit jurisprudenței, prezența unei întreprinderi la reuniuni în cursul cărora au fost încheiate acorduri având un obiect anticoncurențial, fără să se fi opus în mod vădit, reflectă o complicitate care este de natură să angajeze răspunderea acesteia potrivit art. 101 alin. (1) (TFUE) având în vedere că aprobarea tacită a unei inițiative nelegale, fără a se distanța public de conținutul acesteia sau fără a o denunța entităților administrative are drept efect să încurajeze continuarea încălcării și să compromită descoperirea sa (Hotărârea Dansk/Comisia, cauzele conexate C-189/02P, C-202/02P, C-205/02P, C-208/02P, C-213/02P, pct. 142, 143).

Prin mesajul primit, destinatarii erau informați în mod direct, că prin intermediul calculatorului de prețuri, accesibil pe pagina de web a APCS, cei interesați pot calcula prețul corect, justificat economic, pentru ora de piață privată iar în aprilie 2013 pe site-ul APCS a fost publicată o formă mai elaborată a calculatorului tarifar întocmit în anul 2011, prin contribuția membrilor acestei asociații.

La această înțelegere au fost implicate societățile concurente pe piața serviciilor de pază umană, asociațiile din acest sector având rol de diseminare a informațiilor privind prețul minim considerat de părțile implicate ca fiind "justificat economic".

Comunicarea acestor informații privind prețul minim "corect" între concurenți reprezintă un schimb de informații sensibile sub aspect concurențial, aceasta având aptitudinea de a influența strategia comercială a companiilor implicate în corespondență.

Întocmirea și promovarea unui "deviz" prin colaborarea între concurenți are aptitudinea de a orienta comportamentul acestora pe piață și de a denatura mediul concurențial normal, caracterizat prin determinarea în mod automat a politicii de prețuri.

Implicarea societății recurente și asociației din care făcea parte (DDD., nu s-a limitat la chestiuni de ordin tehnic privind calitatea serviciilor pe piața serviciilor de pază umană, ci a vizat metoda de calcul al prețului "corect", cu indicarea limitei minime de la care prețul practicat de întreprinderile concurente pe piață este considerat "legitim".

Publicarea respectivului calculator de prețuri producea efecte asupra întreprinderilor concurente de pe piața respectivă prin posibilitatea acestora de a cunoaște, cu un grad de certitudine ridicat, politica de prețuri practicată de concurenți, fiind încurajate să aplice tarife minime, fără a efectua o corelare cu propriile costuri.

Întreprinderile și asociațiile de întreprinderi nu dețin atribuții de reglementare în sector astfel că nu se pot substitui legiuitorului pentru a determina un preț "corect" astfel că, indiferent de scopul legitim al întâlnirii, nu este exclusă aplicarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 prin abordarea unor aspecte ilegale în cadrul discuțiilor.

Recurenta în calitate de membră a DDD., a participat la reuniuni în care s-a adus la cunoștință membrilor prezenți că se lucrează pentru stabilirea tarifului orar minim, fără să se fi opus în mod vădit și a participat la schimbul de informații în ceea ce privește modul de formare a prețului minim.

Nici una dintre întreprinderile participante nu a denunțat public practica anticoncurențială având ca obiect stabilirea unui preț minim și nu s-a delimitat de această înțelegere.

Potrivit jurisprudenței CJUE, modurile pasive de participare la încălcare, precum prezența unei întreprinderi la reuniuni în cursul cărora au fost încheiate acorduri având un obiect anticoncurențial, fără să se fi opus în mod vădit, reflectă o complicitate care este de natură să angajeze răspunderea acesteia potrivit art. 101 alin. (1) din TFUE.

Nu se poate reține că discuțiile din cadrul asociațiilor și pozițiile exprimate cu privire la comportamentul pe piață ar fi o simplă tentativă întrucât esențială este voința comună a întreprinderilor implicate în stabilirea prețului, întreprinderi care nu își mai determină în mod independent politica comercială proprie pe piață, potrivit jurisprudenței europene, indicate de către instanța de fond.

În consecință, nu se reține că a fost încălcat standardul de probă, acestea fiind interpretate în mod coroborat de către instanța de fond.

În ceea ce privește aplicarea art. 101 din TFUE, în mod corect a apreciat prima instanță faptul că nu este obligatorie aplicarea acestuia iar aplicarea sau nu a acestor prevederi nu ar avea consecințe asupra legalității deciziei de sancționare.

Potrivit art. 101 alin. (1) din TFUE, "(1) Sunt incompatibile cu piața internă și interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi și orice practici concertate care pot afecta comerțul dintre statele membre și care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței interne".

Astfel, în măsura în care un acord anticoncurențial nu este apt să afecteze comerțul între statele membre, nu este incident art. 101 TFUE iar art. 5 din Legea nr. 21/1996 transpune la nivel național dispozițiile textului din legislația europeană.

Serviciile de pază umană nu prezintă un interes crescut pentru o stabilire transfrontalieră sau pentru extinderea activității economice desfășurate la locul de stabilire astfel că nu se poate reține că înțelegerea anticoncurențială ar avea un efect semnificativ asupra schimbărilor comerciale între statele membre ale Uniunii Europene.

Potrivit art. 3 alin. (2) Legea 21/1996, Consiliul Concurenței aplică dispozițiile art. 101 și 102 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, potrivit prevederilor Regulamentului (CE) nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute la articolele 81 și 82 din tratat, cu modificările și completările ulterioare, denumit în continuare Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1/2003, în cazurile în care actele sau faptele întreprinderilor sau asociațiilor de întreprinderi pot afecta comerțul dintre statele membre ale Uniunii Europene.

În jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene s-a statuat că pentru ca un acord între întreprinderi să poată afecta comerțul între statele membre, trebuie să fie posibil să se prevadă cu un grad suficient de probabilitate, pe baza unui set de factori obiectivi de drept sau de fapt, că acordul poate avea o influență directă sau indirectă, reală sau potențială, asupra structurii comerțului dintre statele membre(C - 56/72 Societe Technique Miniere, C- 42/84 Remia and Others).

În lumina Orientărilor privind conceptul de comerț între state, publicat de Comisia Europeană, conceptul de "comerț" nu se limitează la tradiționalele schimburi transfrontaliere de bunuri și servicii, ci este un concept mai larg și cuprinde toate activitățile transfrontaliere, inclusiv cazurile în care acordurile și/sau comportamentele aduc atingere structurii concurențiale a pieței.

În speța de față s-a reținut în mod corect caracterul național al pieței, având în vedere reglementările specifice domeniului în care sunt menționate condițiile impuse de lege pentru funcționarea unei societăți specializate de pază și protecție.

În acord cu observațiile Comisiei Europene, existența condițiilor naționale legale împiedică companiile de securitate să se extindă pe noi piețe geografice printr-o simplă creștere organică, astfel că prezența geografică a celor mai importante companii de securitate la nivel european este extrem de fragmentată: o întreprindere poate avea o prezență extrem de puternică într-un stat membru, în același timp fiind inexistentă în țara vecină.

În aceste condiții, prin conținutul concret, practica anticoncurențială ce formează obiectul investigației finalizate cu decizia contestată, respectiv stabilirea unei metodologii de calcul a tarifului, metodologie care include valori prestabilite ale prețului, pornind de la specificul pieței naționale, pentru componentele ce alcătuiesc prețul pentru furnizarea serviciilor de pază umană, nu este de natură să afecteze comerțul între statele membre.

Înțelegerea anticoncurențială analizată este supusă doar normelor interne de concurență, iar stabilirea aplicabilității sau a inaplicabilității art. 101 TFUE produce efecte doar în ceea ce privește legislația aplicabilă în cadrul investigației, respectiv raportarea înțelegerii anticoncurențiale investigate doar la normele interne sau și la normele Uniunii Europene, iar nu și în ceea ce privește existența sau inexistența faptei investigate, având în vedere că atât în legislația națională cât și în Tratat condițiile prevăzute pentru stabilirea existenței unei practici anticoncurențiale sunt similare.

Practic, ceea ce diferă în cele două situații este piața afectată prin înțelegere investigată, respectiv piața națională sau piața comună.

În consecință, nu se vor reține ca întemeiate criticile recurentei, nefiind încălcate de către Consiliul Concurenței principiul supremației dreptului european și al cooperării loiale atât timp cât înțelegerea anticoncurențială nu a avut efect asupra schimburilor comerciale între statele membre ale Uniunii Europene.

O altă critică a recurentei constă în susținerea că nu i-au fost respectate drepturile în faza finală a investigației.

Astfel, apreciază că instanța de fond a reținut în mod eronat că procedura legală în caz de recunoaștere a fost respectată iar recurenta ar fi fost în situația de a formula o recunoaștere prin raportare la fapte, la cuantumul sancțiunii și la probele pe care acuzația se sprijinea.

Instanța de fond a descris pe larg procedura urmată de Consiliul Concurenței, astfel că nu este necesară reluarea acestor aspecte.

În ceea ce privește informarea pe care avea obligația intimatul să o realizeze în baza prevederilor pct. 28 din Instrucțiuni, în mod corect prima instanță a reținut că procedura de recunoaștere desfășurată cu recurenta nu a ajuns în etapa în care se realiza această informare, respectiv în etapa de formulare de către societate a unei propuneri de recunoaștere a faptei, dat fiind faptul că, prin adresa din 09.05.2017, recurenta a comunicat că nu este implicată în săvârșirea niciunei fapte anticoncurențiale în urma elementelor prezentate în cadrul întâlnirii clarificatoare și și-a manifestat opțiunea de a nu continua procedura de recunoaștere.

Întrucât recurenta a avut această poziție, nu se poate imputa intimatului faptul că nu a făcut aplicarea prevederilor din punctul 28 din Instrucțiuni, deoarece la momentul debutului procedurii de recunoaștere nu este necesar a fi comunicate toate elementele prevăzute la punctul 28, prin adresa prin care se solicită întreprinderilor să își exprime disponibilitatea de a se angaja în discuții privind recunoașterea faptei imputate.

Prin adresa nr. x/04.04.2017, intimatul a comunicat recurentei etapele aferente procedurii de recunoaștere iar la datele de 10.04 și 11.04.2017, societatea a solicitat iar intimatul a acceptat organizarea unei întâlniri privind o eventuală recunoaștere. Întâlnirea a avut loc la data de 12.04.2017 iar în urma acesteia, administratorul societății a transmis adresa înregistrată sub nr. x/09.05.2017 în cuprinsul căreia a menționat faptul că i-au fost comunicate aspectele principale care formează obiectul investigației și a considerat că nu a fost implicată în săvârșirea faptei anticoncurențiale, nefiind exprimată intenția de a se formula o propunere de recunoaștere.

Recunoașterea faptei nu înseamnă și posibilitatea de a negocia cuantumul amenzii ce urma să fie aplicată, ci doar asumarea săvârșirii fapte anticoncurențiale.

În aceste condiții, susținerile recurentei nu sunt întemeiate iar faptul că, ulterior procedurii de recunoaștere la care a fost invitată societatea, a fost modificată procedura privind procedura recunoașterii faptei din cadrul Instrucțiunilor, adăugându-se art. 24

1

nu prezintă relevanță întrucât, la momentul respectiv, intimatul a respectat prevederile Instrucțiunilor.

Mai apreciază recurenta faptul că procedura de audieri în fața Consiliului Concurenței nu este facultativă sau lipsită de consecințe juridice în planul dreptului la apărare, aceasta nefiind de acord cu motivarea sentinței recurate.

Potrivit principiilor exprimate în hotărârea pronunțată în cauza C-110/10P Solvay S.A. de Curtea de Justiție a Uniunii Europene, respectarea dreptului la apărare, în cadrul unei proceduri având ca obiect aplicarea unei amenzi pentru încălcarea normelor de concurență, impune ca întreprinderii să i se fi oferit posibilitatea de a-și prezenta în mod eficient punctul de vedere asupra caracterului veridic și pertinent al faptelor și circumstanțelor invocate, precum și asupra înscrisurilor reținute în susținerea afirmației privind existența unei încălcări.

În acord cu judecătorul fondului, se reține că dreptul la apărare al reclamantei a fost respectat în condițiile în care i-a fost comunicat raportul de investigație și i s-a adus la cunoștință posibilitatea de a consulta dosarul cauzei la sediul Consiliului Concurenței și de a obține, la cerere, în format electronic copii și/sau extrase ale actelor procedurii de investigație prin adresa nr. x/09.11.2017, având astfel posibilitatea de a formula observații scrise pe care le-a depus la dosar și care au fost analizate în cuprinsul deciziei nr. 80/22.12.2017.

Nu a fost încălcat dreptul la apărare al recurentei prin faptul că au fost limitate audierile la 5 minute tocmai pentru faptul că societate a avut posibilitatea de a formula în cadrul observațiilor scrise toate criticile cu privire la raportul de investigație astfel că limitarea audierilor nu a adus atingere dreptului societății de a formula critici în privința raportului de investigație.

Scopul audierilor este acela de a prezenta direct în fața autorității aspectele apreciate ca fiind esențiale în ceea ce privește presupusa conduită anticoncurențială, astfel cum rezultă din art. 11 alin. (4) din Ordinul nr. 509/2015 al Președintelui Consiliului Concurenței pentru punerea în aplicare a Regulamentului privind desfășurarea audierilor și adoptarea deciziilor în cadrul Consiliului Concurenței.

Nu se poate aplica sancțiunea anulării deciziei contestate pentru faptul că au fost acordate societății 5 minute cu ocazia audierilor, cât timp nu s-a produs acesteia nicio vătămare prin limitarea timpului, aceasta având posibilitatea de a expune toate apărările și punctele de vedere.

De altfel, potrivit Legii nr. 21/1996 (art. 44 și 45), părțile pot solicita organizarea de audieri iar Consiliul Concurenței poate organiza audieri și în lipsa solicitărilor iar prezența întreprinderilor nu este obligatorie, putând fi depuse concluzii scrise, procedura având o oarecare similaritate cu desfășurarea procesului civil, în cadrul căruia se poate limita durata dezbaterilor iar părțile au posibilitatea de a depune concluzii scrise.

În concluzie, criticile recurentei sunt neîntemeiate.

În ceea ce privește individualizarea sancțiunii, recurenta apreciază că instanța de fond este în eroare atunci când reține că nivelul de gravitate mare al sancțiunii ar fi fost justificat.

Intimatul a făcut individualizarea sancțiunii în funcție de gravitatea și durata faptei, respectând criteriile prevăzute de art. 55 din Legea nr. 21/1996.

Întrucât fapta este o înțelegere pe orizontală prin fixarea prețului (cartel), a fost încadrată în mod corect în categoria faptelor de gravitate mare, întrucât, înțelegerile concertate prin care se stabilesc prețurile minime reprezintă unele dintre cele mai grave încălcări ale legii concurenței, prevăzute expres în art. 5 alin. (1) din același act normativ, astfel că nivelul de bază a fost determinat la 4%.

Acest aspect se regăsește și în jurisprudența europeană, stabilindu-se că natura încălcării are un rol esențial și, chiar și în situația în care nu se demonstrează că o înțelegere a avut un impact pe piață, acest aspect este irelevant pentru calificarea încălcării ca fiind de gravitate mare, calificare corectă prin însăși natura încălcării respective.

Procentul de 4% este cel minim aplicabil în cazul încălcărilor de gravitate mare, fiind indicate împrejurările avute în vedere la stabilirea procentului, astfel cum a precizat instanța de fond.

Aceste împrejurări au fost indicate ca fiind justificative pentru a fi reținut procentul minim și nu așa cum interpretează recurenta, caracterul grav al abaterii nefiind înlăturat.

Amenda contravențională a fost stabilită în cuantum de 1.747.072,06 RON reprezentând 4% din cifra de afaceri realizată în anul 2016.

În ceea ce privește susținerea recurentei în sensul că, în baza de calcul a amenzii au fost aplicate și alte sume obținute din prestarea altor activități care nu au făcut obiectul investigației, Înalta Curte constată că aceste considerații nu au fost invocate prin acțiunea introductivă și nu au format obiectul analizei de către prima instanță, fiind formulate pentru prima oară în cadrul recursului, astfel că nu pot fi analizate întrucât în recurs se analizează legalitatea hotărârii recurate pe baza situației prezentate în fața instanței de fond, reclamanta fiind cea care fixează cadrul procesual prin indicarea temeiurilor de fapt și de drept a acțiunii.

Se poate observa că nu se regăsește o analiză a acestei critici prin hotărârea recurată tocmai pentru faptul că reclamanta nu a învestit instanța de fond cu această critică adusă deciziei contestate, astfel că este inadmisibilă învestirea direct a instanței de recurs cu motive noi.

În consecință, această critică nu va fi analizată de către instanța de control judiciar.

în ceea ce privește durata faptei contravenționale, recurenta apreciază că s-a distanțat de presupusele înțelegeri anticoncurențiale din DDD. prin faptul că nu a folosit vreodată calculatorul de preț propus și nu s-a aliniat la niciun fel de preț minim iar părăsirea Patronatului a avut la bază, printre altele, și investigația în care era implicată societatea.

Începând cu luna aprilie 2013, societatea recurentă a luat cunoștință despre strategia comună de stabilire și promovare prin intermediul PSS și FSS a unui preț minim pentru serviciile de pază umană. Prin faptul că a fost aprobată tacit această inițiativă ilegală, fără o distanțare clară, neechivocă din partea recurentei, fapta contravențională a existat în materialitatea ei, așa cum s-a argumentat anterior, și a continuat să existe cel puțin până la data emiterii deciziei de sancționare.

Nu a existat niciun element din care să se deducă intenția clară a societății că nu aderă la înțelegerea de stabilire a prețului minim astfel că fapta era în desfășurare chiar și la momentul emiterii deciziei, decembrie 2017, așa cum a stabilit corect intimatul.

Faptul că, începând cu data de 01.12.2016, societatea nu mai este membră a PSS nu echivalează cu o distanțare față de fapta de stabilire a prețului minim pe piața serviciilor de pază umană întrucât în solicitarea de a ieși din PSS nu a fost menționată nicio distanțare față de corespondența și întâlnirile referitoare la stabilirea prețului, astfel că nu se poate reține că părăsirea Patronatului a avut la bază și intenția de distanțare, care nu rezultă din niciun document.

Față de toate considerentele, apreciind că, în raport de criticile invocate nu sunt incidente motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va respinge recursul declarat ca nefondat, în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 5543 din 28 decembrie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 23 noiembrie 2021.