ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4554/2021

Ședința publică din data de 8 octombrie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la data de 13 decembrie 2017 pe rolul Curții de Apel București, secția a -VIII - a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. S.A. a solicitat:

- în principal, anularea deciziei Consiliului Concurenței nr. 33/18.07.2017 privind sancționarea sa pentru încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței nr. 21/1996 și a art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, cu consecința exonerării A. de la plata amenzii aplicate de pârât prin Decizie în cuantum de 5.883.899,07 RON;

- în subsidiar, în măsura în care se va aprecia că nu se impune exonerarea A. de la plata integrală a amenzii stabilite prin Decizie în cuantum de 5.883.899,07 RON, reducerea amenzii sub nivelul aplicat de Consiliul Concurenței prin Decizie, acesta din urmă procedând la o greșită individualizare a amenzii aplicate A.;

- obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentința civilă nr. 3235 din 6 iulie 2018, Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile menționate la pct. I.2., a formulat recurs reclamanta A. S.A., criticând-o pentru nelegalitate din perspectiva motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

A solicitat admiterea recursului, casarea integrală a sentinței recurate, iar, în urma rejudecării cauzei, admiterea cererii de chemare în judecată în sensul anulării Deciziei Consiliului Concurenței nr. 33/18.07.2017, cu consecința exonerării A. de la plata amenzii aplicate de către Consiliul Concurenței prin Decizie, în cuantum de 5.883.899,07 RON.

În subsidiar, a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a sentinței recurate, în ceea ce privește individualizarea sancțiunii, iar, în urma rejudecării cauzei, admiterea în parte a cererii de chemare în judecată în sensul anulării în parte a Deciziei în ceea ce privește individualizarea și aplicarea amenzii, cu consecința reindividualizării sancțiunii și reducerii amenzii sub nivelul aplicat de Consiliul Concurenței.

De asemenea, a solicitat obligarea intimatului - pârât la plata cheltuielilor de judecată.

Criticile aduse de recurenta-reclamantă sentinței atacate vizează, în esență, următoarele aspecte:

I. Motivarea sentinței recurate fie lipsește, fie este contradictorie cu privire la anumite aspecte invocate de A. (motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.).

Referitor la acest motiv de recurs, recurenta- reclamantă susține că, din împrejurările detaliate în susținerea motivului de casare prevăzut de pct. 8 al art. 488, rezultă că instanța de fond nu a exercitat un control judiciar efectiv asupra legalității Deciziei și nu și-a îndeplinit obligația de a respecta gradul de control jurisdicțional impus de jurisprudența CJUE.

Motivarea instanței pe aspecte esențiale pentru soluționarea cauzei, invocate de reclamantă, fie lipsește, fie este contradictorie.

Sub acest aspect, apreciază că sentința recurată a fost pronunțată cu încălcarea principiului protecției jurisdicționale efective prevăzut de art. 47 din Carta UE și cu încălcarea dreptului la un proces echitabil prevăzut de art. 6 paragraful 1 din CEDO.

II. Aplicarea greșită a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței în ceea ce privește împărțirea pieței sub forma reținerii la ofertare (motiv prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.).

Instanța de fond a reținut, contrar practicii naționale, europene și Raportului Inițial de Investigație, că pentru a avea o practică concertată este suficient un simplu contact, de orice fel, între concurenți.

Contrar jurisprudenței CJUE, instanța de fond nu a reținut în mod explicit printre elementele constitutive ale faptei imputate A. S.A. și cerința esențială legală de a demonstra că aceste contacte sunt de natură să elimine/reducă incertitudinile strategice privind comportamentul concurenților.

Sub acest aspect, instanța de fond a fost și contradictorie în analiză și implicit în motivare, încălcând principiul certitudinii juridice.

Lipsa certitudinii juridice și caracterul contradictoriu al motivării decurg din faptul că instanța a făcut o analiză a practicii concertate doar raportându-se la existența unor contacte/colaborări anterioare, fără nicio referire/analiză la aptitudinea reducerii incertitudinii strategice dintre părți în cadrul procedurii vizate de decizie.

Suplimentar, recurenta reclamantă susține că instanța de fond a analizat în cuprinsul sentinței doar diverse elemente de fapt ca simple împrejurări, fără să le subsumeze elementelor constitutive esențiale ale practicilor concertate reținute (chiar și incomplet) la pagina 72 din sentință.

Legat de comportamentul de necâștigător al B., deși a confirmat expres ca acesta nu echivalează cu existența unei practici concertate, infirmând astfel centrul de greutate al Deciziei Consiliului bazat pe acest comportament de mână moartă al B., raționamentul instanței cu privire la existența practicii concertate, fie lipsește, fie este contradictoriu.

Astfel, pe de o parte, instanța de fond reține că, raportat la toate celelalte elemente/indicii, ar exista o practică concertată, iar pe de altă parte, spune că și pentru acest comportament, A. S.A. trebuia să dovedească că B. (prin depunerea unei documentații incomplete) urmărea alt obiectiv decât acela de a îl ajuta pe A..

Definirea greșită a practicii concertate/a elementelor acesteia a determinat și aprecierea greșită a criteriilor legale/probatoriului privind existența practicii concertate de împărțire a pieței în cauza de față.

III. Aplicarea greșită a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței în ceea ce privește calificarea A. S.A. și B. ca și concurenți în cadrul procedurii de atribuire (motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.).

Susține recurenta că instanța de fond a reținut, contrar reglementărilor emise de Consiliul Concurenței (Instrucțiunilor privind definiția pieței relevante, Ghidul Consiliului Concurenței cu privire la respectarea regulilor de concurență în situația participării sub formă de asociere la o procedura de achiziție publică), Raportului Inițial de Investigație, practicii sale anterioare că, în sensul legislației concurențiale, două societăți sunt concurente într-o procedură de achiziție, în faza de pre-selectare, prin simpla depunere a documentelor de eligibilitate, independent dacă acestea pot sau nu îndeplini cerințele impuse de documentația de atribuire în discuție, respectiv dacă au fost selectate de autoritate pentru faza de ofertare propriu-zisă.

Reținând total greșit condițiile legale necesar a fi demonstrate, instanța de fond greșește și în plan subsecvent, toate aprecierile sale privind respectarea cadrului legal fiind astfel total eronate.

Prin urmare, recurenta reclamantă apreciază că instanța de fond nu face dovada încadrării faptei în articolul în baza căruia s-a aplicat sancțiunea.

IV. Aplicarea greșită a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței în ceea ce privește calificarea faptei B. drept reținere la ofertare (motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.).

Cu privire la această critică, susține recurenta reclamantă că instanța de fond a reținut, în mod nelegal, că fapta B. se califică drept o reținere la ofertare ce avea drept scop facilitatea câștigării Procedurii de către A. prin asigurarea numărului minim de participanți.

Astfel, raportat la definiția reținerii la ofertare, aceasta poate fi implementată de un concurent care ar fi putut să depună obiectiv o ofertă/candidatură valabilă la proiectul respectiv, dar, cu toate acestea, se abține (subiectiv) să depună oferta/candidatura sau depune oferta și o retrage.

Fapta imputată nu poate exista dacă, de exemplu, pentru părțile pretinsei înțelegeri (practici concertate) este cât se poate de clar că participarea unei societăți nu asigură sau nu facilitează în niciun fel câștigarea procedurii de către celălalt ofertant parte a pretinsei înțelegeri nelegale. În cazul concret, chiar faptele reținute de Consiliul Concurenței și de instanță contrazic existența faptei pretinse.

Raportat la această definiție, aprecierea instanței de fond potrivit căreia și un participant care nu a fost preselectat (pentru rațiuni obiective - neîndeplinirea obiectivă a cerințelor din documentație, respectiv lipsa experienței anterioare, etc.) poate fi subiectul reținerii la ofertare, este una nelegală.

Comportamentul B. calificat drept reținere la ofertare pentru că nu a putut îndeplini obiectiv cerințele din documentația de atribuire, a depus o documentație incompletă și a participat, deși (potrivit instanței) știa că nu poate să câștige sau să fie cel puțin selectat pentru faza de ofertare propriu-zisă, nu are cum să fie calificată drept reținere la ofertare care să faciliteze câștigarea procedurii de A. S.A. și nici măcar asigurarea numărului minim de candidați selectați.

În acest sens, chiar instanța reține în sentință că B. știa/putea să întrevadă că nu îndeplinea cerințele de calificare - deci indirect, instanța de fond a recunoscut că B. nu putea exercita presiune concurențială asupra A./nu era concurent cu acesta din urmă și implicit nu era vorba de o reținere la ofertare.

Mai mult, aprecierea instanței este și contradictorie. Asta pentru că dacă la pagina 75 din sentința recurată spune că există ipoteza reținerii la ofertare și când participantul în faza de pre-selectare nu este preselectat pentru etapa subsecventă de ofertare, la pagina 74 din sentință reține că, pentru derularea în condiții de legalitate a procedurii, numărul minim de candidați preselectați nu putea fi mai mic de 3.

Așadar, pentru a atinge scopul pretins al A. S.A., era necesar ca B. să depună o candidatură care să fie preselectată/să îndeplinească condițiile pentru aceasta.

V. Aplicarea greșită a prevederilor legale privind individualizarea sancțiunilor (motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.).

Sub acest aspect, recurenta susține că instanța de fond a emis sentința fără să respecte criteriile de individualizare stabilite prin Instrucțiunile aplicabile (Instrucțiuni privind Individualizarea Sancțiunilor), emise chiar de Consiliul Concurenței, în sensul că a considerat în mod greșit ca fiind favorabilă legea concurenței în forma în vigoare la momentul emiterii Deciziei, respectiv a calificat în mod greșit fapta ca fiind de gravitate mare, a considerat în mod greșit fapta ca fiind de durată medie și nu a ținut cont de toate circumstanțele atenuante aplicabile.

VI. Aplicarea greșită a prevederilor legale privind limitele competenței Plenului Consiliului Concurenței și modul de închidere a Investigației, care a încălcat dreptul la apărare al recurentei reclamante (motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.).

Cu privire la modalitatea de închidere a Investigației, recurenta reclamantă învederează că pentru una și aceeași faptă investigată (o practică concertată între 4 societăți) instanța de fond a considerat ca fiind legal dreptul Consiliului de a emite 2 acte administrative - Decizia în privința A. și Ordinul de închidere pentru C. și D., reținând că modalitățile de închidere a investigației prin 2 acte administrative reprezintă doar aspecte de natură formală extrinseci actului administrativ atacat.

În opinia recurentei reclamante, elementele invocate de aceasta nu sunt însă deloc formale, ci vizează exact substanța faptei unice investigate de Consiliul Concurenței.

În concret, raportat la obiectul Investigației, la toate actele administrative întreprinse până la momentul ulterior deliberării Plenului Consiliului Concurenței, suntem în prezenta unei practici concertate între 4 societăți: A., C., B. și D.

Comparând Decizia cu Ordinul de Investigație și Ordinul de închidere a Investigației, rezultă că fiecare din acestea, reflectă de fapt o nouă faptă investigată, având ca participanți doar A. și B. pe de o parte și doar A. și C. pe de altă parte. Or, mergând pe această linie de argumentație, această modificare ar fi trebuit să aibă la bază un nou ordin de investigație sau un ordin de disjungere.

Prin emiterea în ultima fază, a doua acte administrative separate și nereflectarea faptei unice investigate, se ajunge la o disjungere formală nelegală a investigației, în cauză lipsind un ordin administrativ de disjungere a acesteia.

O interpretare contrară (în sensul posibilității închiderii uneia și aceleiași investigații prin Ordin (pentru societățile nesancționate) și respectiv Decizie (pentru societățile sancționate) ar pune societățile în situații inechivalențe, întrucât societățile sancționate ar fi lipsite de posibilitatea de fi supuse unui protecții juridice efective prin divizarea formală a motivării pentru una și aceeași faptă investigată.

Mai mult de atât, fiind vorba de o singură faptă investigată (și nu de 2 fapte distincte cum indirect pare că a reținut instanța de fond), fără existența unui ordin de disjungere, nesancționarea C. și D. și absența unor probe noi împotriva B. și A. ar fi trebuit să conducă la achitarea tuturor părților investigate prin același Ordin de Investigație, deoarece, practic, prin achitarea C. și D., s-a ajuns la concluzia că fapta suspectată între cele 4 societăți care a făcut obiectul investigației Consiliului Concurenței (potrivit Ordinului de Investigație) nu a existat.

Cu privire la reținerea ca legală a recalificării faptei drept faptă de durată medie de către Plenul Consiliul direct în decizie și încălcarea dreptului la apărare, susține recurenta că, potrivit dispozițiilor legale privind competența Plenului vs. competența raportorului/echipei de investigație, Consiliul Concurenței poate decide doar în limitele cu care a fost investit, față de calificările cu care a fost investit, fără să modifice concluziile Raportului.

Plenul Consiliul Concurenței nu poate agrava direct în decizie situația societăților investigate (raportat la propunerile incluse în Raportul de Investigație), având dreptul însă de a "îmbunătăți" situația societăților investigate (raportat la propunerile Raportului) putând decide să respingă total/parțial propunerile raportorului.

Aprecierea instanței potrivit căreia Consiliul Concurenței avea dreptul legal de a califica fapta direct în decizie ca fiind faptă de durată medie raportat la Raportul de investigație, unde fapta era calificată faptă de durată mică, este, astfel, nelegală.

Totodată, reținând ca fiind legală schimbarea încadrării faptei direct în decizie, instanța de fond a încălcat și dreptul reclamantei de a se apăra. Chiar practica CJUE a susținut constant că autoritatea de concurență trebuie să își fundamenteze decizia pe argumentele comunicate părților investigate prin raportul de investigație, altfel ar încălca dreptul acestora la apărare.

VII. Sentința a fost pronunțată cu încălcarea principiului prezumției de nevinovăție, principiului așteptărilor legitime, obligației de a demonstra gradul de nocivitate pentru ca fapta să fie considerată o înțelegere prin obiect. (motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.).

Cu privire la principiul așteptărilor legitime, al securității juridice și prezumția de nevinovăție, recurenta reclamantă arată că a invocat faptul că, în ciuda similitudinii rapoartelor de investigație cu Decizia, cel puțin în ce privește relația A. - B., Consiliul Concurenței a emis două hotărâri/soluții total opuse: una în anul 2016 când Plenul a considerat că materialul probator administrat nu este suficient pentru a sancționa A. – B., deci exista un dubiu asupra elementelor similare regăsite în decizie și alta în anul 2017, când pe baza aceluiași material probator, soluția este una total opusă: materialul probator este suficient pentru a sancționa A. - B..

Instanța nu motivează care sunt argumentele pentru care, pentru unul și același probatoriu, concluzia Plenului Consiliului Concurenței putea să fie diferită și de ce dubiul existent inițial cu privire la primul Raport de investigație nu mai există în al doilea Raport și în final în Decizie.

Cum decizia este identică cu Raportul Inițial de Investigație în privința relației dintre A. - B. și a materialului probator invocat cu privire la fapta imputată acestora, dubiul ar trebui să fie în continuare același și să fie interpretat de instanță și de Consiliul concurenței în favoarea A..

Referitor la sarcina probei, cu privire la obligațiile legale ale Consiliului Concurenței în materia administrării probatoriului pentru demonstrarea faptelor investigate, susține recurenta că poziția instanței de fond este una contradictorie.

Pe de o parte, recunoaște obligația Consiliului Concurenței de a furniza dovezi precise/coerente pentru a susține convingerea că încălcarea a avut loc, însă, pe de altă parte, susține (ca de altfel și Consiliul Concurenței în Decizie) că reclamanta nu a oferit Consiliului/instanței o explicație rezonabilă argumentată convingător cu privire la motivul depunerii unei documentații incomplete de către B..

În ceea ce privește prezumția de nevinovăție, recurenta reclamantă învederează că în cauză exista o îndoială semnificativă cu privire la probele administrate și cu privire la forța probantă a acestora, ceea ce ar fi trebuit să determine instanța de fond să interpreteze acest dubiu în favoarea A. S.A., instanța având chiar o obligație în acest sens în baza prezumției de nevinovăție, așa cum a stabilit CJUE, însă instanța de fond a ales să-și încalce această obligație.

De asemenea, în conformitate cu principiul prezumției de nevinovăție, instanța de fond nu avea dreptul să deducă, dintr-o speculație efectuată pe baza unor elemente eronate și imprecise, că A. a săvârșit o faptă anticoncurențială, ci trebuia să verifice dacă elementele de probă reținute de Consiliul Concurenței erau suficient de credibile, precise și concordante pentru a întemeia convingerea fermă că A. S.A. a săvârșit o astfel de faptă.

Cu privire la nocivitate, instanța de fond a reținut că, în fapt, Consiliul pentru fapta sancționată (practica concertata de împărțire a pieței prin reținerea la ofertare în cadrul Procedurii) nu trebuia să dovedească că este o înțelegere prin obiect (să dovedească nocivitatea intrinsecă unor astfel de fapte grave), întrucât fapta este un cartel de împărțire a pieței și, prin urmare, cade automat în sfera înțelegerilor prin obiect. Or, fapta sancționată nu se înscrie în categoria clasică a înțelegerilor de împărțire de piață.

În cauză, este vorba de reținerea la ofertare din partea unei societăți care obiectiv nu îndeplinea cerințele din documentație (nu avea șanse să câștige/să inducă în eroare autoritatea și să o determine să achite mai mulți bani decât dacă ar fi fost un concurent real, fiind chiar exclusă din procedură de APIA).

Prin întâmpinarea formulată în cauză, intimatul-pârât Consiliul Concurenței a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Recurenta reclamantă a depus răspuns la întâmpinare, prin care a solicitat respingerea, ca neîntemeiate, a apărărilor intimatei -pârâte din întâmpinare.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând sentința recurată, prin prisma motivelor de casare invocate, prin raportare la ansamblul probatoriu administrat în cauză, precum și la dipsozițiile legale incidente speței, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

II.1. Aspecte de fapt și de drept relevante în cauză

Urmare acțiunii de control la Agenția de Plăți și Intervenție pentru Agricultură, Curtea de Conturi a României a sesizat Consiliul concurenței în legătură cu posibila încălcare a Legii concurenței nr. 21/1996, republicată, de către unele întreprinderi participante la procedura de achiziție publică "Servicii de extindere și dezvoltare a sistemului informatic al Agenției de Plăți și Intervenție pentru Agricultură", organizată de APIA în anul 2008.

La procedura de achiziție publică au participat următoarele întreprinderi: B. S.A., E.., A. S.A. (în asociere cu D. S.A. și F. S.R.L.) și C. S.R.L. La data de 27.07.2011, F. S.R.L. a fost radiată, iar în ceea ce privește E.., sesizarea Curții de Conturi a fost apreciată de autoritatea de concurență că nu prezintă indicii referitoare la săvârșirea unei posibile fapte anticoncurențiale. De asemenea, dat fiind faptul că analiza preliminară efectuată de Consiliul concurenței nu a identificat indicii de participare a E.. la fapta anticoncurențială, investigația autorității nu a vizat cele două întreprinderi, respectiv F. S.R.L. și E..

Prin Ordinul nr. 280/04.06.2013, Președintele Consiliului Concurenței a dispus declanșarea din oficiu a unei investigații având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare și a prevederilor art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene (TFUE), de către B. S.A., A. S.A., D. S.A. și C. S.R.L., în cadrul procedurii de achiziție publică organizată de APIA, cu data de deschidere a ofertelor 23.09.2008, în vederea atribuirii acordului cadru "Servicii de extindere și dezvoltare a sistemului informatic al Agenției de Plăți și Intervenție pentru Agricultură".

În raport de apariția O.U.G. nr. 31/2015 privind modificarea și completarea Legii nr. 21/1996, care a eliminat lit. f) din cuprinsul art. 5 alin. (1) din lege, iar prin art. II a prevăzut că: "de la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență, investigațiile declanșate în baza art. 5 alin. (1) lit. f) [...] se consideră a fi declanșate în baza dispozițiilor generale ale art. 5 alin. (1) [...]", prin Ordinul nr. 244/24.04.2017, Președintele Consiliului Concurenței a dispus reîncadrarea posibilei fapte anticoncurențiale săvârșite de către B. S.A., A. S.A., D. S.A. și C. S.R.L., în cadrul procedurii de achiziție publică organizată de APIA, respectiv din posibila faptă anticoncurențială de participare, în mod concertat, cu oferte trucate la licitații sau la orice alte forme de concurs de oferte, în posibila faptă anticoncurențială de împărțire a pieței serviciilor de extindere și dezvoltare a sistemului informatic al APIA.

La momentul declanșării investigației, indiciile autorității de concurență au constat în faptul că unii participanți la procedura de achiziție publică organizată de APIA au depus oferte formale, fără să se concureze în mod real, astfel încât Asocierea formată din A. S.A., D. S.A. și F. S.R.L. să fie desemnată câștigătoarea procedurii de achiziție publică și să i se atribuie acordul-cadru.

Ulterior, a fost elaborat Raportul de investigație prin care s-a propus sancționarea B. S.A., A. S.A. și C. S.R.L, pentru încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr 21/1996, a art. 101 alin. (1) din TFUE, în cadrul procedurii de achiziție publică Servicii de extindere și dezvoltare a sistemului informatic al Agenției de Plăți și Intervenție pentru Agricultură, organizată de APIA, în anul 2008. Totodată, s-a propus închiderea investigației pentru D. S.A., întreprindere implicată în această procedură de achiziție publică, întrucât autoritatea a conchis că nu au fost descoperite dovezi suficiente privind încălcarea legii, care să justifice impunerea de măsuri sau sancțiuni de către Consiliul Concurenței.

Raportul de investigație a fost transmis destinatarilor acestuia, iar în data de 05.05.2016 a avut loc ședința de audieri. Ca urmare a ședinței de deliberare din data de 17.08.2016, Plenul Consiliului Concurenței a decis retrimiterea Raportului inițial de investigație echipei de caz în vederea completării materialului probator și continuării investigației.

Ca urmare a continuării investigației efectuate și a completării materialului probator aflat la dosarul cauzei, autoritatea de concurență a concluzionat că B. S.A. și A. S.A. au realizat o practică concertată, având ca obiect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței în cadrul procedurii de achiziție publică vizată de investigație.

Astfel, din analiza coroborată a probelor analizate în cadrul investigației – documente și informații (ridicate în inspecțiile inopinate, respectiv furnizate de întreprinderile implicate în răspuns la solicitările de informații transmise de Consiliul Concurenței) și din analiza comportamentului întreprinderilor implicate, respectiv a modului în care au acționat – Consiliul Concurenței a conchis în sensul că întreprinderile A. S.A. și B. S.R.L. au fost implicate în fapta anticoncurențială reglementată de dispozițiile art. 5 alin. (1) lit. c) din legea concurenței, faptă constând în existența unei practici concertate de împărțire a pieței serviciilor de extindere și dezvoltare a sistemului informatic al APIA, denaturând concurența în cadrul procedurii.

Prin urmare, autoritatea de concurență a apreciat că practica concertată a constat în reținerea de la ofertare ("mână moartă") în cazul B. S.A., așa cum este definită în Liniile directoare ale OCDE pentru combaterea trucării ofertelor în cadrul licitațiilor publice. Reținerea de la ofertare se referă la acorduri între candidați/ofertanți în care unul sau mai mulți consimt să se abțină de la ofertare sau să retragă o ofertă prezentată anterior, astfel încât oferta câștigătorului desemnat să fie acceptată. A reținut Consiliul că în cadrul acestei proceduri de achiziție publică derulată de APIA, B. S.A. nu a avut un comportament de potențial câștigător, participând doar ca "mână moartă", dând astfel impresia unei competiții veritabile, fără însă a concura în mod real cu A. S.A.

În consecință, prin decizia Consiliului Concurenței nr. 33/2017 s-a dispus sancționarea B. S.A. și A. S.A., pentru încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și a art. 101 alin. (1) din TFUE, în cadrul procedurii de achiziție publică "Servicii de extindere și dezvoltare a sistemului informatic al Agenției de Plăți și Intervenție pentru Agricultură" organizată de APIA, în anul 2008.

Amenda aplicată reclamantei A. S.A. a fost în valoare de 5.883.899,07 RON.

II.2. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de nelegalitate invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta A. S.A. este nefondat, pentru următoarele considerente:

Recurenta susține teza încălcării art. 488 pct. 6 C. proc. civ., sub două aspecte: al nemotivării, respectiv al existenței unor dispoziții contradictorii în cuprinsul sentinței.

Potrivit art. 425din C. proc. civ.: "(1) Hotărârea va cuprinde:

b) considerentele, în care se vor arăta obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților".

Cu privire la acest aspect, Înalta Curte reamintește că obligația instanței de a-și motiva hotărârea adoptată, consacrată legislativ în dispozițiile art. 425 din C. proc. civ., are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situației de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părților și punctul de vedere al instanței față de fiecare argument relevant, și, nu în ultimul rând, raționamentul logico-juridic care a fundamentat soluția adoptată. Aceste cerințe legale sunt impuse de însăși esența înfăptuirii justiției, iar forța de convingere a unei hotărâri judecătorești rezidă din raționamentul logico-juridic clar explicitat și întemeiat pe considerente de drept. Totodată, omisiunea primei instanțe de a oferi o motivare, în condițiile art. 425 din C. proc. civ., sub aspectele învederate mai sus, echivalează cu omisiunea de pronunțare asupra acțiunii, căci nu se poate stabili o asociere logică între dispozitiv și considerente, ca elemente componente esențiale și obligatorii ale hotărârii judecătorești.

Sub acest aspect, Curtea reține că, într-adevăr, așa cum s-a statuat într-o jurisprudență constantă de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului, garanțiile implicite ale art. 6 alin. (1) din Convenția Europeană a Drepturilor Omului includ obligația de a motiva hotărârile judecătorești (cauza H. împotriva Belgiei, pct. 53). O decizie motivată permite părților să demonstreze că a fost audiată în mod real cauza lor. Deși o instanță internă dispune de o anumită marjă de apreciere în alegerea argumentelor și admiterea probelor, aceasta trebuie să-și justifice activitățile, precizând motivarea deciziilor sale (cauza Suominen împotriva Finlandei, pct. 36 și cauza Carmel Saliba împotriva Maltei, pct. 79).

Pe de altă parte, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a recunoscut că întinderea obligației privind motivarea poate varia în funcție de natura deciziei (cauza Ruiz Torija împotriva Spaniei, pct. 29; Hiro Balani împotriva Spaniei, pct. 27) și trebuie analizată în lumina circumstanțelor speței: trebuie să se țină seama în special de diversitatea motivelor pe care un justițiabil le poate ridica în instanță și de diferențele din statele contractante în materie de dispoziții legale, cutume, concepții doctrinare, prezentarea și redactarea hotărârilor și deciziilor (cauza Ruiz Torija împotriva Spaniei, pct. 29; cauza Hiro Balani împotriva Spaniei, pct. 27).

Din această jurisprudență, Curtea reține că noțiunea de proces echitabil, deși art. 6 alin. (1) obligă instanțele să își motiveze deciziile, acest fapt nu poate fi înțeles ca impunând un răspuns detaliat pentru fiecare argument [ cauzele Van de Hurk împotriva Țărilor de Jos, pct. 61; García Ruiz împotriva Spaniei (MC), pct. 26; Jahnke și Lenoble împotriva Franței (dec.); Perez împotriva Franței (MC), pct. 81], ci impune doar ca o instanță internă care și-a motivat decizia pe scurt - fie prin însușirea motivelor furnizate de o instanță de grad inferior sau altfel - să fi examinat totuși în mod real chestiunile esențiale supuse atenției sale și să nu se fi mulțumit să confirme pur și simplu concluziile unei instanțe de grad inferior (cauza Helle împotriva Finlandei, pct. 60). Mai mult, instanța europeană a recunoscut că este motivată în mod corespunzător o decizie care permite părților să facă uz efectiv de dreptul lor de apel (Hirvisaari împotriva Finlandei, pct. 30 in fine).

Făcând, în concret, aplicarea acestor principii, Înalta Curte apreciază că instanța de fond și-a motivat sentința în acord cu dispozițiile art. 425 din C. proc. civ. și cu respectarea garanțiilor implicite ale art. 6 alin. (1) din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Curtea mai reține și că, în acord cu dispozițiile art. 22 alin. (2) din C. proc. civ., revine judecătorului de fond sarcina ca, în soluționarea cererii de chemare în judecată, să stabilească situația de fapt specifică procesului, iar în funcție de aceasta să aplice normele juridice incidente.

Aplicând cele statuate mai sus la prezenta cauză, instanța de recurs constată că prima instanță a pronunțat o hotărâre motivată, considerentele acesteia nu sunt nici contradictorii și nici străine de natura cauzei și nu există niciun element care să indice caracterul arbitrar al modalității în care instanța a aplicat legislația relevantă pentru faptele cauzei, motivarea având o legătură logică cu argumentele dezvoltate de părți, fiind astfel respectate cerințele unui proces echitabil.

În cauză, recurenta reclamantă doar invocă apărări care au fost formulate și în fața instanței de fond, reiterând aceleași nemulțumiri cu privire atât la probele avute în vedere de către autoritatea de concurență, cât și cu privire la faptul că, în cadrul cercetării administrative, ulterior retransmiterii Raportului inițial către echipa de caz în vederea completării probatoriului, investigația pentru anumite societăți s-a închis întrucât nu au existat probe în vederea dovedirii participării la fapta anticoncurențială, iar pentru alte societăți, inclusiv A. s-a propus sancționarea faptei anticoncurențiale reținute în decizia nr. 33/2017, întrucât probele avute în vedere la emiterea deciziei de sancționare au demonstrat săvârșirea faptei anticoncurențiale.

Or, așa cum rezultă și din actele și lucrările dosarului, în speță, instanța de fond a motivat în mod judicios în sensul că prin participarea B. la procedura de achiziție publică organizată de APIA în etapa de depunere a documentelor de eligibilitate, A. a urmărit să reducă riscul de anulare a procedurii, respectiv să asigure o minimă concurență astfel încât procedura de licitație să poată continua, iar faptul că B. nu îndeplinea condițiile de calificare la licitația organizată de APIA nu echivalează cu faptul că reclamanta nu putea avea calitatea de concurent față de A..

Din analiza considerentelor sentinței recurate, Înalta Curte nu poate confirma existența unor motive contradictorii sau străine de natura cauzei argumentele ce evidențiază netemeinicia susținerilor recurentei referitoare la inexistența faptei anticoncurențiale constatate și sancționate fiind făcută în mod coerent și fără contradicții sau erori de logică juridică, prin raportare la situația de fapt expusă în cuprinsul deciziei contestate și probatoriul administrat în cauză.

Pe de altă parte, faptul că recurenta-reclamantă nu fost în acord cu raționamentul judecătorului fondului nu poate echivala cu o nemotivare.

De altfel, deși s-a invocat și motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., argumentele aduse de recurentă antamează de fapt o greșită interpretare și aplicare a legii, aspecte ce urmează a fi analizate de către instanța de control în analiza motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. în cele ce succed.

Cu privire la motivul de recurs prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte reține că, în doctrină s-a arătat că hotărârea a fost dată cu aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie nu le-a aplicat în litera sau spiritul lor, fie le-a aplicat greșit.

Pentru a fi incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., nu este suficient ca recurenta să facă trimitere, în mod formal, la sediul materiei unde este reglementată problema de drept ce trebuie soluționată de instanța de recurs, ci trebuie, totodată, ca motivul invocat să se refere la un viciu de legalitate a hotărârii recurate, nu la un aspect de temeinicie a acesteia.

Referitor la pretinsa aplicare greșită a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței în ceea ce privește împărțirea pieței sub forma reținerii la ofertare, susține recurenta că B. nu era concurent cu A. și că în cauză nu sunt îndeplinite condițiile legale pentru a demonstra existența unei practici concertate, cu referire la pretinsa lipsă a schimbului de informații între B. și A..

Potrivit prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței "Sunt interzise orice înțelegeri între întreprinderi, decizii ale asociațiilor de întreprinderi și practici concertate, care au ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia,,.

În cauza T-Mobile Netherlands BV (C-8/08), Curtea Europeană de Justiție a statuat că "noțiunile de acorduri, decizii ale asociaților de întreprinderi și practici concertate cuprind, din punct de vedere subiectiv, forme de coluziune care au aceeași natură și nu se disting decât prin intensitatea lor și prin formele în care se manifestă".

Conceptele de "înțelegere, și "practică concertată, prezintă în mod simultan aceleași caracteristici ale unui comportament anticoncurențial. Astfel, pentru a se constata existența unei înțelegeri în sensul legii concurenței, este suficient ca întreprinderile în cauză să-și fi exprimat intenția comună de a se comporta pe piață într-un anumit mod, noțiunea de înțelegere cuprinzând în conținutul său constitutiv "expresia fidelă a intenției comune,,.

În ceea ce privește definiția unei "practici concertate", Curtea Europeană de Justiție a stabilit că o astfel de practică vizează o formă de coordonare între întreprinderi care, fără să fi mers până la realizarea unei convenții propriu zise, substituie în mod conștient riscurile concurenței cu o cooperare practică între acestea. Aprecierea caracterului anticoncurențial al unei astfel de practici concertate, potrivit aceleiași Curți Europene de Justiție, trebuie să țină cont în special de scopurile obiective pe care urmărește să le atingă, precum și de contextul economic și juridic în care se încadrează.

Prin urmare, dovedirea unei practici concertate presupune îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiții:

- existența unui minim contact între întreprinderile implicate;

- existența unui minim consens între întreprinderi, acesta din urma stabilindu-se inclusiv în situația în care întreprinderile primesc informații despre activitatea comercială a concurenților;

- comportamentul subsecvent pe piață și o relație cauză și efect între acestea.

Înalta Curte va respinge ca vădit nefondată critica reclamantei, având în vedere comunicarea electronică internă din cadrul A. din perioada 3-4 noiembrie 2008, în timpul derulării procedurii de achiziție publică, comunicare în cuprinsul căreia se regăsesc licitațiile la care A. și B. au participat, individual sau în asociere, unele din aceste licitații fiind câștigate de aceste întreprinderi, altele pierdute.

Analizând aceste documente, reiese faptul că între A. și B. au existat relații de colaborare intense în anul 2008, concretizate fie în participări în consorțiu, fie în susțineri reciproce la diverse proceduri de achiziție publică, corespondența electronică dintre părți relevând, într-o modalitate lipsită de orice îndoieli rezonabile, existența înțelegerilor anticoncurențiale încheiate între părți.

În acest sens, instanța de control are în vedere expresiile folosite în cuprinsul corespondenței, respectiv "licitațiile la care noi l-am ajutat pe B.", "la care ei ne-au ajutat pe noi", "la care noi nu am participat, dar la care i-am dus de mânuță", "i-am făcut cadou poziția de prim contractant într-un proiect uriaș la Min Educației, valoarea ofertei fiind de aproape 100 M EUR", care sunt mai mult decât relevante în ceea ce privește colaborarea dintre părți în vedere participării la licitații, ajutorul reciproc în câștigarea acestora, precum și asigurarea compensării.

Prin urmare, contrar susținerilor recurentei, în speță, între întreprinderile B. și A. a avut loc o practică concertată de împărțire a pieței serviciilor de extindere și dezvoltare a sistemului informatic al APIA, având ca obiect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței în cadrul procedurii de achiziție publică vizată de investigație.

Practica concertată din prezenta cauză reprezintă o restricționare a concurenței prin obiect, prin reținerea de la ofertare în cazul B. care a participat doar ca "mână moartă", dând impresia unei competiții veritabile.

Referitor la aplicarea greșită a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței în ceea ce privește calificarea A. S.A. și B. ca și concurenți în cadrul procedurii de atribuire¸ Înalta Curte reține că și această critică este nefondată în raport de următoarele considerente:

Procedura derulată de autoritatea contractantă (APIA) era una prin natura ei competitivă, iar regulile privind concurența trebuie aplicate și respectate pe întreaga durată a procedurii independent dacă aceasta se derulează într-o singură etapă sau în mai multe. Așadar, în cazul procedurii derulate (negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare), reclamanta și B., chiar și în prima etapă a procedurii erau concurenți.

În dreptul concurenței, noțiunea de concurent cuprinde atât calitatea de candidat, cât și pe cea de ofertant în cadrul unei proceduri de achiziție publică. Așadar, denaturarea principiilor privind concurența se poate realiza în oricare dintre etapele procedurii.

Relevante în acest sens sunt și dispozițiile art. 116 alin. (3) și art. 117 din O.U.G. nr. 34/2006, act normativ aplicabil procedurii de achiziție la care a participat reclamanta, dispoziții din care rezultă, pe de o parte, obligația autorității contractante de a indica în anunțul de participare numărul minim al candidaților pe care intenționează să-i preselecteze, care trebuie să fie minim 3 iar pe de altă parte, în situația în care numărul candidaților preselectați este mai mic decât numărul minim indicat în anunțul de participare, există dreptul autorității contractante fie de a anula, fie de a continua procedura cu candidații preselectați, în măsura în care numărul acestora este totuși suficient pentru a asigura o concurență reală.

Deși s-a susținut că B. a avut calitatea doar de candidat la licitația organizată de APIA, nu de ofertant, iar candidatura depusă de aceasta a fost doar fictivă, nu cu intenția de a concura, fiind evident pentru toți participanții la procedură, dată fiind modalitatea în care APIA a realizat documentația, că nu ar putea avea acces la serviciile solicitate de autoritatea contractantă, faptul că B. și A. au avut calitatea de concurenți a fost pe deplin demonstrat de către autoritatea de concurență și recunoscut chiar de către B., așa cum rezultă din cele susținute de aceasta în cadrul audierilor din fața Plenului Consiliului Concurenței din data de 05.05.2016 ("B. este concurent cu A.... și ar fi putut face singur proiectul, întrucât a mai făcut unul mult mai mare de atât - Primăriile din București").

De asemenea, din probatoriul administrat a rezultat și faptul că B. a depus documentația solicitată de APIA și a plătit garanția de participare la licitație, în cuantum de 100.000 euro.

Astfel, în mod corect, s-a reținut de către instanța de fond că cele două societăți sunt concurente în procedura de achiziție.

Referitor la aplicarea greșită a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței în ceea ce privește calificarea faptei B. drept reținere la ofertare, a susținut recurenta reclamantă că instanța de fond a reținut, în mod nelegal, că fapta B. se califică drept o reținere la ofertare ce avea drept scop facilitatea câștigării Procedurii de către A. prin asigurarea numărului minim de participanți.

Critica recurentei nu poate fi primită de instanța de control urmând a fi respinsă.

Din analiza actelor și lucrărilor din dosar, Înalta Curte constată că, prin participarea B. la procedura de achiziție publică organizată de APIA în etapa de depunere a documentelor de eligibilitate, A. a urmărit să reducă riscul de anulare a procedurii, respectiv să asigure o minimă concurență, astfel încât procedura de licitație să poată continua.

A. și B. au împărțit clientul APIA și, în îndeplinirea acestui obiectiv, B. s-a reținut de la ofertare, în sensul definit în Liniile directoare ale OCDE pentru combaterea trucării ofertelor în cadrul licitațiilor publice: "Schemele de reținere de la ofertare implică acorduri între competitori în care una sau mai multe companii consimt să se abțină de la ofertare sau să retragă o ofertă prezentată anterior astfel încât oferta câștigătorului desemnat să fie acceptată. În esență, reținerea de la ofertare înseamnă că o companie nu prezintă o ofertă pentru adjudecarea finală".

În esență, reținerea de la ofertare se referă la acorduri între candidați/ofertanți în care unul sau mai mulți consimt să se abțină de la ofertare sau să retragă o ofertă prezentată anterior, astfel încât oferta câștigătorului desemnat să fie acceptată.

Reținerea de la ofertare se regăsește și în situația în care unul dintre ofertanți participă la o procedură de licitație, doar într-o etapă a acesteia pentru a asigura premisele îndeplinirii condițiilor legale privind numărul minim de participanți chiar dacă acesta nu este preselectat în etapa subsecventă. O atare concluzie se impune întrucât, efectul principiilor concurenței nu se poate regăsi exclusiv în etapa subsecventă, ci pe tot parcursul procedurii de achiziție având în vedere că modul de derulare a primei etape poate influența în mod decisiv derularea și rezultatul celei de-a doua etape.

Cu privire la aplicarea greșită a prevederilor legale privind individualizarea sancțiunilor, recurenta a susținut că instanța de fond a considerat în mod greșit ca fiind favorabilă legea concurenței în forma în vigoare la momentul emiterii Deciziei, întrucât legea nouă prevede că amenda nu poate cobora sub limita minimă de 0,5% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării în condițiile în care, legea veche nu impunea un prag minim al amenzii.

Înalta Curte va respinge ca nefondate și aceste susțineri ale recurentei în raport de următoarele considerente:

Contrar celor susținute de către recurentă, în urma analizei comparative a dispozițiilor legale în materie de individualizare a sancțiunilor aplicate faptelor anticoncurențiale, în mod corect s-a concluzionat că Instrucțiunile din anul 2016 privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din lege reprezintă norma legala mai favorabila, în condițiile în care acestea stabileau o circumstanță atenuantă specială, respectiv aceea a recunoașterii exprese a faptei, de natură a determina diminuarea cuantumului amenzii cu un procent cuprins între 10% și 30% din nivelul de bază stabilit.

Prin urmare, nu trebuie stabilită sancțiunea în conformitate cu fiecare dintre variantele legii contravenționale și aplicată aceea care determină o sancțiune într-un cuantum mai redus astfel cum arată reclamantul.

Mai mult, contrar celor susținute de recurentă, Consiliul Concurenței a constatat în mod corect fapta de împărțire a pieței, săvârșită de părțile implicate, ca reprezentând o încălcare de gravitate mare, în conformitate cu normele naționale de individualizare și cu jurisprudența europeană în materie. De altfel, și în cuprinsul Instrucțiunilor de individualizare a amenzilor, restricționările pe orizontală de tipul cartelurilor sunt considerate fapte de gravitate mare.

În speță, astfel cum rezultă din cuprinsul acțiunii, autoritatea a aplicat, potrivit Instrucțiunilor de individualizare a sancțiunilor, două circumstanțe atenuante în cuantum total de 30% din nivelul de bază al amenzii.

Criticile referitoare la aplicarea greșită a prevederilor legale privind limitele competenței Plenului Consiliului Concurenței și modul de închidere a Investigației, care a încălcat dreptul la apărare al recurentei reclamante, sunt apreciate ca fiind nefondate, urmând a fi respinse.

Cu privire la modul de închidere a Investigației, recurenta -reclamantă a susținut că prin emiterea în ultima fază, a doua acte administrative separate și nereflectarea faptei unice investigate, se ajunge la o disjungere formală nelegală a investigației, în cauză lipsind un ordin administrativ de disjungere a acesteia.

Mai mult de atât, fiind vorba de o singură faptă investigată, fără existența unui ordin de disjungere, nesancționarea C. și D. și absența unor probe noi împotriva B. și A. ar fi trebuit să conducă la achitarea tuturor părților investigate prin același Ordin de Investigație, deoarece, practic, prin achitarea C. și D., s-a ajuns la concluzia că fapta suspectată între cele 4 societăți care a făcut obiectul investigației Consiliului Concurenței (potrivit Ordinului de Investigație) nu a existat.

Criticile recurentei reclamante cu privire la acest aspect nu pot fi primite.

Recurenta a susținut că au existat doua rapoarte de investigație, că primul raport de investigație ar fi fost finalizat cu "achitarea" lui C., că fapta anticoncurențială reținută implică 3 părți/întreprinderi participante și prin urmare, dacă în ceea ce privește una dintre părți se arată că nu sunt probe care să demonstreze faptul că aceasta a participat la faptă, în consecință același lucru se poate spune și despre celelalte părți/întreprinderi.

Contrar susținerilor recurentei, instanța de control reține că Raportul inițial al Consiliului Concurenței:

- a avut în vedere fapta anticoncurențială sub forma unei practici concertate care s-a desfășurat pe două paliere, respectiv A. - B. și A.-C. și nicidecum o faptă care a implicat în conținutul ei trei părți, așa cum eronat susține recurenta;

- a avut la bază o serie de probe și indicii cu privire la pretinsa săvârșire a faptei anticoncurențiale de către A., B., C. și D.;

- a avut ca propunere, din partea raportorului, sancționarea întreprinderilor menționate pentru încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din legea concurenței și art. 101 alin. (1) din TFUE;

- ulterior audierilor care au avut loc cu privire la aceasta (2016) a fost restituit de către Plenul Consiliului Concurenței raportorului în vederea "...continuării investigației efectuate și completării materialului probator aflat la dosarul cauzei,,.

De asemenea, prin Raportul inițial nu a fost propusă "achitarea" întreprinderilor C. și D..

Așadar, în cauză nu este vorba despre două rapoarte de investigație, iar prin Raportul inițial de investigație nu s-a concluzionat că fapta nu există, nefiind "achitate" anumite întreprinderi.

Totodată, potrivit dispozițiilor art. 13 din Regulamentul de procedură al Consiliului Concurenței, cu modificările și completările ulterioare, Plenul Consiliului Concurenței poate dispune disjungerea investigațiilor când, în cauză, este posibilă finalizarea analizei unora din faptele investigate fără a afecta restul investigației pentru care este necesară continuarea analizei.

Or, prin decizia de sancționare emisă de către Consiliul Concurenței, a fost investigată o singură fapta al cărei conținut constitutiv nu este compus din elemente sancționabile distinct.

Contrar celor susținute de către recurentă, Înalta Curte reține că, în cauză nu este vorba despre d