ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5901/2021

Ședința publică din data de 24 noiembrie 2021

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 22.05.2018, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliului Concurenței, în principal, anularea Deciziei nr. 80/2017, prin care i s-a aplicat o sancțiune în cuantum de 1,70% din cifra de afaceri aferentă anului 2016, pentru încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 și, în subsidiar, reindividualizarea sancțiunii aplicate și reducerea acesteia spre minimul legal.

Prin sentința nr. 4598 din 12 noiembrie 2018 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a anulat în parte Decizia Consiliului Concurenței nr. 80/2017, exclusiv în privința sancțiunii și a modului de individualizare a acesteia, a reindividualizat sancțiunea aplicată reclamantei, prin acordarea unei reduceri procentuale de 10%, ca urmare a aplicării circumstanței atenuante prevăzută de pct. 18 lit. f) din Instrucțiunile aprobate prin Ordinul nr. 694/2016, rezultând un cuantum al amenzii de 1.045.501,60 RON, reprezentând 1,214% din cifra de afaceri și a respins în rest cererea, ca nefondată.

Împotriva sentinței au declarat recurs atât reclamanta A. S.R.L. cât și pârâtul Consiliul Concurenței, ambele criticând-o pentru nelegalitate. 1. Prin recursul formulat, reclamanta A. S.R.L. a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a sentinței atacate, și reținând spre rejudecare, să se anuleze în tot decizia emisă de intimata-parată, invocând în drept dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a arătat, în esență, următoarele:

- în mod eronat, instanța de fond a considerat că, în cauză, actul administrativ atacat a fost motivat în mod adecvat. Instanța de fond a dat curs argumentelor intimatei-parate, potrivit cărora atâta vreme cat decizia atacată conține cel puțin situația de fapt, iar motivarea nu prezintă contradicții care să împiedice înțelegerea motivelor ce au stat la baza emiterii actului, nu se poate reține o eventuală nemotivare.

- înțelegerea greșită a legislației comunitare cu privire al schimbul de informații și piața fragmentată viciază în mod fundamental sentința. Sub acest aspect, sentința reține că "[...] sancțiunea a fost aplicată pentru aceea ca reclamanta a participat la o înțelegere anticoncurențială privind stabilirea prețului minim, rezultată ca urmare a schimbului de informații în ceea ce privește modul de formare a prețului minim și a componentelor sale [...]". Instanța de fond a făcut trimitere la Orientările privind acordurile orizontale, preluând în cuprinsul sentinței punctele 60-63 invocate de intimata-parată, ce abordează noțiunea de practică concertată în contextul schimbului de informații.

- instanța a reținut în mod corect că schimbul de informații nu este anticoncurențial pe piețe fragmentate, reținând și că în speță discuția poartă asupra unei asemenea piețe. A preluat însă în mod eronat susținerea intimatei-pârâte că schimbul de informații facilitează comportamentul anticoncurențial, dacă acesta poate duce la schimbarea condițiilor de piață. În acest context, instanța de fond a reținut că fapta anticoncurențială săvârșită prin schimbul de informații depinde nu doar de condițiile inițiale ale pieței, ci și de modalitatea în care schimbul de informații poate modifica aceste condiții. În acest context, sentința reține că se analizează "dacă există o amenințare credibilă cu represalii pentru a împiedica firmele să se abată de la înțelegere."

- dreptul concurentei nu sancționează tentativa. Sub acest aspect, sentința reține de la bun început ca în analiza unei fapte anticoncurențiale nu trebuie să se facă confuzie între existenta unei înțelegeri anticoncurențiale și implementarea efectiva unei asemenea înțelegeri, instanța de fond reținând, în mod corect, ca societatea a avut propria conduită de afaceri. Eroarea care afectează în mod decisiv legalitatea sentinței atacate consta în aceea că prima instanța a reținut totodată că:

"[...] in cauza, intre părțile implicate a existat o înțelegere asupra modului de stabilire a prețului minim, iar nu o tentativă de înțelegere, de natura a influența in mod considerabil comportamentul in piața al concurenților, aspect relevat in principal de concluziile asociațiilor participante la înțelegere, expuse in comunicate de presa, potrivit cărora: «Este evident faptul ca o firma care oferă un preț mai mic decât prețul minim (n.n. preț minim orar de 6,56 RON) plătește oamenii la negru și nu achita in totalitate impozitele datorate statului. (...) APCS face publice pentru prima data modalitățile de calcul și prețurile rezultate pentru 20 de scenarii diferite, pe care le regăsiți atașate la acest comunicat de presa.»".

- individualizarea sancțiunii. Sub un prim aspect, se învederează că raționamentul instanței de fond cu privire la încălcarea legii de intimata-parata, in ceea ce privește circumstanța atenuantă prevăzuta de pct. 18 lit. f) din Instrucțiunile de individualizare a sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurentei nr. 21/199618 este fundamental corect. Din păcate, instanța de fond nu a aplicat același raționament și în ce privește lit. d) a aceluiași text de lege, considerând în mod greșit că circumstanța atenuantă ce se circumscrie colaborării dincolo de obligația legală cu autoritatea de concurenta nu se aplică societății.

În motivarea căii de atac, recurentul-pârât a arătat, în esență, următoarele:

- în ceea ce privește modalitatea de reindividualizare a amenzii aplicate A., sentința pronunțată de Curtea de Apel București a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, motiv de recurs subsumat dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., respectiv a fost dată cu aplicarea greșită a prevederilor art. 57 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, și a prevederilor Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/19966.

- în conformitate cu dispozițiile art. 54 din Instrucțiuni, în circumstanțe excepționale, Consiliul Concurenței poate, la cerere, să țină seama de absența capacității de plată a unei întreprinderi, iar reducerea amenzii pe acest considerent poate avea loc doar dacă întreprinderea dovedește, pe baza unor probe obiective, că aplicarea unei amenzi potrivit prezentelor instrucțiuni i-ar pune iremediabil în pericol viabilitatea economică, făcând iminentă ieșirea sa de pe piață.

Față de cele prezentate mai sus, potrivit legislației incidente speței, incapacitatea de plată se aplică doar în situația în care se ajunge la concluzia că amenda rezultată în urma metodologiei standard este de natură a conduce la ieșirea de pe piață a cotravenientului, fiind necesară dimensionarea acesteia exclusiv din perspectiva posibilității acestuia de a suporta amenda conform situației sale financiare.

- este greșită soluția pronunțată de instanța de fond în sensul identificării și stabilirii unei reduceri suplimentare (3,16% - incapacitate de plată), ca diferență între amenda identificată în Decizia C. civ. conform metodologiei standard (4,86%) și amenda efectiv aplicată pentru incapacitate de plată (1,7%) precum și ajustarea nivelului de bază cu o nouă circumstanță atenuantă aplicând metoda standard (10% din nivelul de bază) pentru ca amenda finală să reprezinte diferența între amenda obținută prin metoda standard (nivelul de bază redus cu circumstanța atenuanta suplimentară) și reducerea suplimentară pentru incapacitate de plată.

Conform Instrucțiunilor, nivelul stabilit în cazul aplicării instituției "incapacității de plată" este însăși amenda finală la care se ajunge din analiza situației economico-financiare a întreprinderii iar nu o reducere suplimentară a amenzii obținute prin metoda standard. Odată stabilit nivelul suportabil al sancțiunii, singura operațiune care mai poate avea loc este comparația cu nivelul amenzii rezultate în urma aplicării metodologiei standard pentru a verifica dacă acesta din urmă este mai mare, în acest din urmă caz fiind justificată aplicarea regimului mai favorabil obținut prin valorificarea incapacității de plată.

- în măsura în care instanța de fond aprecia că mai era incidentă speței o cauză de atenuare, respectiv implementarea programului de conformare, această împrejurare nu putea fi valorificată decât ca parte a metodologiei standard. Or, se poate observa că, și cu aplicarea acestei circumstanțe atenuante suplimentare, nivelul sancțiunii rezultate, respectiv 4,374% din cifra de afaceri depășește nivelul rezultat ca urmare a reținerii de către C. civ. a situației A. de incapacitate de plată.

Prin întâmpinarea formulată, recurenta reclamantă A. S.R.L. a solicitat să se respingă, ca nefondat, recursul formulat de Consiliul Concurenței și să se mențină soluția pronunțată de Curtea de Apel București prin sentința nr. 4598/12.11.2018 ca fiind pe deplin temeinică și legală exclusiv în ceea ce privește anularea parțială a deciziei Consiliului Concurentei nr. 80/2017.

Prin întâmpinarea formulată, recurentul pârât Consiliul Concurenței a solicitat să se respingă, ca nefondat, recursul formulat de A. împotriva sentinței civile nr. 4598/12.11.2018 prin care Curtea de Apel București a admis in parte, exclusiv în privința sancțiunii și a modului de invidualizare a acesteia, acțiunea formulată împotriva Deciziei Consiliului Concurenței nr. 80/2017.

Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Recurenta-reclamantă A. S.R.L. a investit instanța de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută de art. 8 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004, cu o acțiune îndreptată împotriva Consiliului Concurenței solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunța, să se dispună anularea Deciziei nr. 80/22.12.2017. Prima instanță a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a anulat în parte Decizia Consiliului Concurenței nr. 80/2017, exclusiv în privința sancțiunii și a modului de individualizare a acesteia, a reindividualizat sancțiunea aplicată reclamantei, prin acordarea unei reduceri procentuale de 10%, ca urmare a aplicării circumstanței atenuante prevăzută de pct. 18 lit. f) din Instrucțiunile aprobate prin Ordinul nr. 694/2016, rezultând un cuantum al amenzii de 1.045.501,60 RON, reprezentând 1,214% din cifra de afaceri și a respins în rest cererea, ca nefondată. Împotriva sentinței au declarat recurs atât reclamanta A. S.R.L. cât și pârâtul Consiliul Concurenței, ambele criticând-o pentru nelegalitate, invocând în drept dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară.

Astfel, prin Ordinul nr. 237/06.05.2015, Președintele Consiliului Concurenței a dispus declanșarea din oficiu a unei investigații având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 din Legea concurenței nr. 21/1996, de către APCS și membrii acesteia, prin schimbul de informații în ceea ce privește prețurile și modul acestora de formare.

Ulterior, prin Ordinul nr. 38/19.01.2016, Președintele Consiliului a dispus extinderea investigației și asupra B. și a membrilor acesteia, printre care se regăsește și recurenta A. S.R.L.

Prin Decizia Consiliului Concurenței nr. 80/22.12.2017, recurenta reclamantă A. S.R.L. a fost sancționată, în temeiul art. 55 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996, cu amendă în cuantum de 1.470.063 RON reprezentând 1,70 % din cifra de afaceri realizată în anul 2016, pentru încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței, prin realizarea unei înțelegeri anticoncurențiale având ca obiect stabilirea prețului minim pentru serviciile de pază umană în România, reținându-se că participarea la înțelegea anticoncurențială s-a manifestat atât în formă pasivă, prin recepționarea a 2 e-mailuri de la asociațiile profesionale din care aceasta făcea parte, prin nedistanțarea în mod public de activitățile întreprinse de asociațiile profesionale din care a făcut și face parte, cu privire la stabilirea unui calculator al prețului minim orar pentru serviciile de pază, cât și în forma activă, indirectă, prin sponsorizarea unui eveniment in cadrul căruia s-au purtat discuții cu privire la fixarea prețului minim.

În acest sens, instanța are în vedere faptul că recursul este o cale extraordinară de atac prin intermediul căreia se poate solicita instanței de control judiciar, în condițiile și pentru motivele expres și limitativ prevăzute de lege, reformarea hotărârii pronunțate de instanța de fond sau de instanța de apel în anumite cazuri prevăzute de lege.

Conform prevederilor legale în vigoare, recursul nu presupune examinarea cauzei sub toate aspectele, ci numai controlul legalității hotărârii atacate, respectiv al concordanței acesteia cu dispozițiile legii materiale și procesuale aplicabile. Astfel, motivele de recurs vizează numai nelegalitatea hotărârii atacate, nu și netemeinicia acesteia.

Potrivit art. 483 alin. (3) C. proc. civ., recursul urmărește să supună Înaltei Curți de Casație și Justiție examinarea, în condițiile legii, a conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile. Exercitarea căii de atac are ca efect punerea în mișcare a controlului judiciar îndeplinit de instanța superioară asupra hotărârii instanței inferioare și este guvernată de principiul legalității căii de atac, în baza căruia recursul poate fi exercitat numai pentru motive care au făcut analiza instanței inferioare.

Prima critică a recurentului se referă la faptul că, în mod eronat, instanța de fond a considerat că, în cauză, actul administrativ atacat a fost motivat în mod adecvat. Instanța de fond a dat curs argumentelor intimatei-parate, potrivit cărora atâta vreme cat decizia atacată conține cel puțin situația de fapt, iar motivarea nu prezintă contradicții care să împiedice înțelegerea motivelor ce au stat la baza emiterii actului, nu se poate reține o eventuală nemotivare.

Înalta Curte, în acord cu cele reținute de către instanța de fond, apreciază că recurentul-pârât și-a îndeplinit obligația de a motiva în fapt și în drept actul administrativ contestat.

Înalta Curte are în vedere că principiul motivării impune necesitatea ca autoritatea care emite un act administrativ să arate, în mod expres, elementele de fapt și de drept care determină adoptarea deciziei respective. Motivarea reprezintă un element esențial pentru formarea convingerii cu privire la legalitatea și oportunitatea actului administrativ, constituind, totodată, o garanție a alegerii soluției optime de către organul de decizie.

Amploarea și detalierea motivării depind de natura actului adoptat, iar cerințele pe care trebuie să le îndeplinească motivarea depind de circumstanțele fiecărui caz. Așadar, deși motivarea reprezintă o obligație generală, aplicabilă oricărui act administrativ, ea face obiectul unei aprecieri in concreto, după natura acestuia și contextul adoptării sale, prin prisma obiectivului său, care este prezentarea într-un mod clar și neechivoc a raționamentului instituției emitente a actului.

Motivarea urmărește o dublă finalitate: îndeplinește, în primul rând, o funcție de transparență în profitul beneficiarilor actului, care vor putea, astfel, să verifice dacă actul este sau nu întemeiat; permite, de asemenea, instanței să realizeze controlul său jurisdicțional, deci în cele din urmă permite reconstituirea raționamentului efectuat de autorul actului pentru a ajunge la adoptarea acestuia; desigur ea trebuie să figureze chiar în cuprinsul actului și să fie realizată de autorul său.

În cauza de față se constată că, în cele 122 de pagini ale sale, decizia contestata prezintă situația de fapt si considerațiile avute în vedere pentru aplicarea sancțiunii, descriind în amănunt fapta anticoncurențială, cât și modul în care participanții la săvârșirea acestei fapte, printre care și reclamanta s-au implicat în mod efectiv. În privința reclamantei se identifica momentul la care acesteia i-a fost comunicată prima informare cu privire la convenirea asupra prețului minim - 20.06.2011, momentul la care i s-a comunicat o a doua informare, precum și faptul că în calitate de membru al asociațiilor profesionale a avut cunoștință în mod constant de preocuparea acestora cu privire la întocmirea unui sistem de calcul al prețului minim, inclusiv prin postarea acestor demersuri pe site-uri oficiale ale asociațiilor, fiind în acord cu concluziile expuse în cauza T-67/11 Martinair Holland NV împotriva Comisiei Europene.

O altă critică a recurentei A. S.R.L. se referă la faptul că înțelegerea greșită a legislației comunitare cu privire al schimbul de informații și piața fragmentată viciază în mod fundamental sentința.

Potrivit dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996:

"(1) Sunt interzise orice înțelegeri între întreprinderi, decizii ale asociațiilor de întreprinderi și practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care: a) stabilesc, direct sau indirect, prețuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiții de tranzacționare;(...)".

De asemenea, conform art. 101 din TFUE (ex-articolul 81 TCE):

"(1) Sunt incompatibile cu piața internă și interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizie ale asocierilor de întreprindere și orice practici concertate care pot afecta comerțul și care au ca obiect dintre membri să împiedice, să restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței interne și, în special, cele care:

(a)stabilesc, direct sau indirect, prețuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiții de tranzacționare;

(b)limitează sau controlează producția, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investițiile;

(c)împart piețele sau sursele de aprovizionare;

(d)aplică, în raporturile cu partenerii comerciali, condițiile inegale la prestații echivalente, creând astfel un dezavantaj concurențial;

(e)condiționează încheierea contractelor de acceptare a partenerilor a unor prestații suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanțele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte.

(2) Acordurile sau deciziile interzise în temeiul prezentului articol sunt nule de drept.

(3) Cu toate acestea, prevederile alin. (1) pot fi declarat inaplicabile în cazul:

- oricăror acorduri sau categorii de acorduri între întreprinderi;

- oricăror decizii sau categorii de decizii ale asocierilor de întreprinderi;

- oricăror practici concertate sau categorii de practici concertate care contribuie la crearea producției sau distribuția produselor ori la promovarea tehnică sau economică, asigurând toți consumatorilor sau parte echitabilă din beneficiul obținut și care:

(a)nu impun întreprinderilor în cauză restricții care nu sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective;

(b)nu oferă posibilitatea de a elimina concurența în ceea ce privește ceea ce privește o parte semnificativă a produselor în cauză." Prin Orientările privind aplicabilitatea articolului 101 TFUE acordurilor de cooperare orizontală, s-a precizat, în esență, că"(...) schimbul de informații îmbracă diverse forme, cum ar fi partajarea directă de informații între competitori, partajarea indirectă de informații prin intermediul unei agenții sau părți terțe comune sau prin intermediul furnizorilor sau al comercianților societăților. Schimbul de informații poate fi în avantajul societăților, de exemplu, atunci când ajută societățile să facă economii de costuri prin reducerea stocurilor, precum și în mod direct pentru consumatori, de exemplu, prin reducerea costurilor lor de cercetare a pieței și îmbunătățirea alegerii. Cu toate acestea, în anumite situații poate duce și la restricționarea concurenței atunci când permite întreprinderilor să fie la curent cu strategiile de piață ale concurenților lor. Comunicarea informațiilor în rândul concurenților poate constitui un acord, o practică concertată sau o decizie cu scopul stabilirii prețurilor sau cantităților. Astfel de tipuri de schimburi de informații vor fi în mod normal luate în considerare și amendate drept înțelegeri de tip cartel. În afara domeniului înțelegerilor de tip cartel, se consideră că schimbul de informații restricționează concurența prin obiect numai în situația în care se realizează între concurenți un schimb de informații individualizate privind prețurile sau cantitățile viitoare avute în vedere. Schimburile de informații de toate celelalte tipuri, inclusiv cele privind prețurile actuale, nu vor fi tratate drept restricții prin obiect și vor fi evaluate în funcție de efectele lor restrictive asupra concurenței.

În cauză, recurenta A. a fost sancționată pentru o înțelegere anticoncurențială având ca obiect stabilirea prețului minim pentru serviciile practicate pe piața serviciilor de pază umană, înțelegere rezultata inclusiv ca urmare a schimbului de informații in ceea ce privește modul de formare a prețului minim si a componentelor acestuia intre întreprinderile care furnizează servicii de paza umana si realizata cu implicarea activa a asociațiilor ai căror membri sunt întreprinderile implicate.

Mesajele și discuțiile purtate între părțile implicate, astfel cum se regăsesc acestea la dosarul cauzei nu au privit date cumulate, neutre, istorice, ci oferă întreprinderilor concurente pe piață informații individualizate privind prețul minim promovat, adică recomandat pentru viitor, și acceptat prin nedistanțare (participare pasivă) de către părțile implicate.

Faptul că rezultatele colaborării între concurenți în sensul stabilirii prețului minim au fost făcute publice de părțile implicate, tocmai pentru a asigura o diseminare cât mai largă, în rândul societăților concurente ce nu sunt membre ale asociațiilor implicate, a prețului minim, singurul pe care il considerau a fi legitim, evidențiază preocuparea constantă a părților implicate de a asigura o promovare cât mai extinsă a prețului minim ce face obiectul înțelegerii și nu este de natură sa înlăture caracterul contravențional al înțelegerii de stabilire a prețului.

Văzând dispozițiile legale menționate mai sus și practica CJUE în materie, amplu analizată prin sentință, cu respectarea prevederilor legale prima instanță a reținut că sunt corecte concluziile autorității de concurență, în sensul în care a existat din partea reclamantei o încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, fie și doar prin raportare la cele două e-mailuri primite de la reprezentanții asociațiilor profesionale.

Acestora li se adaugă însă și implicarea, de această dată activă iar nu pasivă, a reclamantei în săvârșirea faptei anticoncurențiale, prin sponsorizarea unui eveniment în cadrul căruia s-a discutat despre modul de stabilire a prețului minim pe piața serviciilor de pază umană - seminarul privind calitatea în serviciile de securitate privată din 12.06.2015.

A mai susținut recurenta că dreptul concurentei nu sancționează tentativa, arătând că eroarea care afectează în mod decisiv legalitatea sentinței atacate consta în aceea că prima instanța a reținut că:

"[...] in cauza, intre părțile implicate a existat o înțelegere asupra modului de stabilire a prețului minim, iar nu o tentativă de înțelegere, de natura a influența in mod considerabil comportamentul in piața al concurenților, aspect relevat in principal de concluziile asociațiilor participante la înțelegere, expuse in comunicate de presa, potrivit cărora: «Este evident faptul ca o firma care oferă un preț mai mic decât prețul minim (n.n. preț minim orar de 6,56 RON) plătește oamenii la negru și nu achita in totalitate impozitele datorate statului. (...) APCS face publice pentru prima data modalitățile de calcul și prețurile rezultate pentru 20 de scenarii diferite, pe care le regăsiți atașate la acest comunicat de presa.»".

Critica este nefondată având în vedere că fixarea prețurilor reprezintă o restricționare gravă a concurenței pentru faptul că permite participanților la înțelegere să previzioneze, cu un grad suficient de certitudine, care va fi politica de prețuri adoptată de concurenții acestora. În general, aceste tipuri de înțelegeri implică o interferență directă cu parametrii esențiali ai concurenței pe piața în cauză. Prin exprimarea intenției comune de a aplica un anume preț pentru produsele/serviciile lor, astfel cum a fost în speță, întreprinderile implicate nu își mai determină, în mod independent, politica comercială proprie pe piață și, în acest fel subminează conceptul inerent prevederilor din TFUE referitoare la concurență.

În cauza de față, nu se poate aprecia că a existat doar o tentativă, dat fiind faptul că obiectivul comun era reprezentat de încercarea de a stabili unui preț minim/tarif pe oră de către întreprinderile care prestează servicii de pază umană, nivel ce a variat pe durata încălcării, fapt ce rezultă din schimbul de e-mailuri și întâlniri având ca subiect fixarea prețului minim, fiecare întreprindere fiind conștientă de existența și implicarea celorlalte întreprinderi, participarea unui număr cât mai mare de întreprinderi fiind, în opinia participantelor, o premisă a reușitei demersului acestora.

Însă, astfel cum a reținut și prima instanță, nu determinarea în concret a prețului minim prezintă relevanță în săvârșirea faptei anticoncurențiale, ci comportamentul întreprinderii prin care aceasta influențează comportamentul pe piață al unui concurent actual sau potențial.

Ultima critică a recurentei se referă la individualizarea sancțiunii, arătându-se că este greșit raționamentul instanței de fond cu privire la circumstanța atenuantă prevăzută de pct. 18 lit. d) din Instrucțiunile de individualizare a sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurentei nr. 21/1996.

Potrivit punctului 18. din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996, din 11.10.2016, forma în vigoare la momentul emiterii deciziei contestate: "Nivelul de bază al amenzii se poate reduce atunci când Consiliul Concurenței constată că există circumstanțe atenuante precum:

a) întreprinderea implicată furnizează dovezi că a pus capăt încălcării imediat ce autoritatea de concurență a intervenit;

Această situație nu se reține drept circumstanță atenuantă în cazul înțelegerilor secrete sau practicilor concertate, în special în cazul cartelurilor.

b) întreprinderea furnizează dovezi că participarea sa la încălcarea săvârșită este extrem de redusă și astfel demonstrează că, în cursul perioadei în care a fost parte la încălcare, în mod efectiv, a evitat punerea în aplicare a acesteia, adoptând un comportament concurențial corect pe piață;

c) în perioada încălcării cifra de afaceri realizată din comercializarea produselor/serviciilor care constituie obiectul practicii anticoncurențiale reprezintă o parte relativ redusă, de până la 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii, cu condiția ca acest fapt să poată fi stabilit cu certitudine;

În cazul întreprinderilor active pe un număr mare de piețe și care dispun de resurse financiare considerabile, Consiliul Concurenței aplică această circumstanță doar dacă estimează că efectul disuasiv/preventiv al sancțiunii poate fi atins în acest mod.

Nivelul de bază poate fi redus cu până la 25% în cazul acestei circumstanțe.

d) întreprinderea implicată a colaborat în mod efectiv și pe deplin cu Consiliul Concurenței în afara domeniului de aplicare a politicii de clemență, prevăzută la art. 55 alin. (3) din lege, și dincolo de obligația sa legală de a coopera;

e) comportamentul anticoncurențial al întreprinderii a fost autorizat sau încurajat de autorități publice ori de legislația existentă;

f) întreprinderea dovedește existența și implementarea efectivă a unui program de conformare cu regulile de concurență;

g) întreprinderea dovedește încheierea de tranzacții cu persoanele prejudiciate de încălcarea legislației în materia concurenței investigate în scopul acordării de despăgubiri pentru prejudiciul cauzat acestora;

h) alte împrejurări de natura celor de mai sus.

Pretinsa colaborare a recurentei reclamante în cadrul investigației autorității de concurență nu trebuie confundată cu obligațiile legale ce incumbă întreprinderii investigate - de a se supune inspecțiilor inopinate, de a răspunde la solicitările de informații ale Consiliului Concurenței etc. Astfel, pentru a putea fi luată în considerare această circumstanță atenuantă, întreprinderea supusă investigației trebuie să furnizeze Consiliului Concurenței informații la care acesta nu a avut acces, despre care nu avea cunoștință sau pe care nu le deținea deja.

Astfel, faptul că recurenta A. a răspuns solicitărilor de informații formulate de pârât nu reprezintă o colaborare în sensul avut în vedere de Instrucțiuni, ci o obligație a acesteia, neputând așadar constitui o circumstanță atenuantă, așa cum se susține, critica fiind nefondată.

Potrivit dispozițiilor art. 57 din Legea concurenței nr. 21/1996, forma în vigoare la momentul emiterii deciziei contestate:

"(1) Individualizarea sancțiunilor prevăzute la art. 53, 54, 55 și 56 se face ținând seama de gravitatea și durata faptei. Prin instrucțiuni adoptate de către Consiliul Concurenței se stabilesc și celelalte elemente în funcție de care se face individualizarea sancțiunilor, precum și gradarea pe tranșe a acestora.

(2) În cazul contravențiilor prevăzute la art. 55 alin. (1), dacă întreprinderea recunoaște, în mod expres, înainte de audieri, săvârșirea faptei anticoncurențiale și, acolo unde este cazul, propune remedii care duc la înlăturarea cauzelor încălcării, Consiliul Concurenței poate aplica o reducere a amenzii cu un procent cuprins între 10% și 30% din nivelul de bază determinat conform instrucțiunilor adoptate potrivit prevederilor alin. (1). În cazul acordării reducerii pentru recunoașterea faptei, nivelul amenzii va fi diminuat inclusiv când acesta este stabilit la minimul prevăzut de lege, fără ca amenda aplicată să fie mai mică de 0,2% din cifra de afaceri realizată în anul financiar anterior sancționării.

(3) Reducerea cuantumului amenzii în baza alin. (2) este posibilă doar pe baza unei solicitări exprese formulate de întreprinderea interesată. Solicitarea va conține recunoașterea clară și neechivocă a răspunderii pentru încălcare, precum și o declarație privind cuantumul maxim al amenzii pe care întreprinderea este dispusă să o plătească. În decizia Consiliului Concurenței se vor menționa cuantumul amenzii determinat anterior aplicării dispozițiilor alin. (2), precum și cuantumul amenzii rezultat în urma reducerii acordate pentru recunoaștere. În situația în care Consiliul Concurenței nu acceptă termenii solicitării adresate de întreprindere, nu se va acorda o reducere a amenzii și recunoașterea formulată nu va fi utilizată ca element probatoriu.

(4) În situația în care, înainte de comunicarea raportului de investigație, întreprinderea transmite o propunere privind formularea unei recunoașteri în condițiile alin. (3), Consiliul Concurenței va putea aplica o procedură simplificată, conform instrucțiunilor adoptate de autoritate.

(5) Exercitarea de către întreprindere a acțiunii în anulare a deciziei Consiliului Concurenței, în privința aspectelor care fac obiectul recunoașterii, atrage pierderea beneficiului prevăzut la alin. (2), referitor la reducerea cuantumului amenzii. La solicitarea Consiliului Concurenței, instanța va soluționa acțiunea în anulare înlăturând beneficiul reducerii acordat pentru recunoaștere și va stabili amenda în consecință.

(6) În cazurile implicând părți care beneficiază de aplicarea politicii de clemență, dar nu sunt absolvite de răspunderea pecuniară, reducerea cuantumului amenzii ca urmare a recunoașterii va fi adăugată reducerii aplicate în urma procedurii de clemență, fără ca însumate să depășească 60% din nivelul determinat conform instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor.

(7) Consiliul Concurenței stabilește prin instrucțiuni procedura specifică privind cadrul pentru acordarea unui tratament favorabil întreprinderilor care recunosc săvârșirea unei fapte anticoncurențiale." Din interpretarea acestor dispoziții legale, precum și a Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței, menționate mai sus, rezultă că individualizarea sancțiunilor se realizează ținând seama de gravitatea și durata faptei, proporțional cu gravitatea faptelor anticoncurențiale dar și cu perioada de derularea a acestora în raport de fiecare întreprindere sancționată, iar nivelul de bază al sancțiunii se determină în funcție de durată și de gravitate, prin însumarea acestora.

Consiliul Concurenței a încadrat fapta recurentei A. în categoria faptelor de gravitate mare, deoarece este vorba despre o restricționare a concurenței pe orizontală, prin fixarea prețului, nivelul de bază fiind stabilit la 4%, respectiv la nivelul minim prevăzut pentru faptele de gravitate mare. Fiind o încălcare de lungă durată, s-a aplicat o creștere de doar 3% pe an, dându-se eficiență principiul proporționalității, și s-a ajuns la un nivel de bază de 4, 86%.

Acest nivel de bază se poate ajusta prin aplicarea circumstanțelor atenuante sau agravante incidente societății investigate, situație aplicată în concret și în cauza de față.

Pe de altă parte, potrivit punctului 54. din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996, din 11.10.2016, forma în vigoare la momentul emiterii deciziei contestate: "În circumstanțe excepționale, Consiliul Concurenței poate, la cerere, să țină seama de absența capacității de plată a unei întreprinderi, într-un anumit context social și economic. Simpla constatare a unei situații financiare nefavorabile sau precare nu justifică o reducere a cuantumului amenzii. Reducerea amenzii pe acest considerent poate avea loc doar dacă întreprinderea dovedește, pe baza unor probe obiective, că aplicarea unei amenzi potrivit prezentelor instrucțiuni i-ar pune iremediabil în pericol viabilitatea economică, făcând iminentă ieșirea sa de pe piață. Pentru ca cererea de reducere a amenzii pe motivul incapacității de a plăti să poată fi luată în considerare, aceasta trebuie să conțină cel puțin informațiile și documentele menționate în formularul prevăzut în anexa nr. 2."

Această situație de excepție nu exclude aplicarea circumstanțelor atenuante sau agravante incidente fiecărei societăți în parte, în funcție de fapta anticoncurențială reținută și de condițiile specifice în care a fost săvârșită.

Așa fiind, după stabilirea nivelului de bază al sancțiunii, după ajustarea acestuia conform circumstanțelor reținute, dacă nivelul amenzii rămâne unul foarte împovărător, la cererea societății, în circumstanțe excepționale pot fi aplicate prevederile punctului 54. din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996. Reducerea sancțiunii prin aplicarea punctului 54. nu exclude aplicarea circumstanțelor atenuante sau agravante, întrucât acestea țin de individualizarea sancțiunii în funcție de situația concretă reținută în cauză. Această interpretare rezultă și din succesiunea punctelor în cadrul Instrucțiunilor, fiind nefondată critica recurentului Consiliul Concurenței privind crearea unei lex tertia de către prima instanță. Folosirea sintagmei "circumstanțe excepționale" nu trebuie asociată cu circumstanțele atenuante sau agravante în sensul legii, ci vizează o situație de excepție privind incapacitatea de plată a societății investigate, dovedită cu informații și documente, reducerea putând fi acordată pentru a nu se ajunge la scoaterea agentului economic de pe piață prin aplicarea sancțiunii, scopul legii fiind acela de a corecta comportamentul societăților în piață și nu de a închide agenții economici. Astfel, Înalta Curte constată că soluția adoptată a fost corect și amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză.

Pentru aceste considerente și în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 și art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursurile declarate de reclamanta A. S.R.L. și de pârâtul Consiliul Concurenței împotriva sentinței nr. 4598 din 12 noiembrie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de reclamanta A. S.R.L. și de pârâtul Consiliul Concurenței împotriva sentinței nr. 4598 din 12 noiembrie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 24 noiembrie 2021.