ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5834/2022

Ședința publică din data de 7 decembrie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București sub nr. x/2019 la data de 29.05.2019, reclamanta A. S.R.L. a formulat, în contradictoriu cu Consiliul Concurenței, contestație împotriva deciziei Consiliului Concurenței nr. 76/20.12.2018 solicitând instanței ca, prin hotărârea ce o va pronunța:

(i) în principal, să dispună anularea integrală a Deciziei în ceea ce privește A., ca fiind nelegală și netemeinică și, pe cale de consecință, exonerarea Societății de la plata amenzii în sumă de 519.597,56 RON, stabilită prin Decizie;

(ii) în subsidiar, să dispună anularea parțială/modificarea Deciziei, în sensul reindividualizării sancțiunii aplicate, în raport cu situația de fapt și de prevederile legale aplicabile, cu consecința scăderii cuantumului amenzii aplicate reclamantei;

(iii) să oblige Consiliul Concurenței la suportarea tuturor cheltuielilor de judecată determinate de prezentul litigiu.

Prin sentința nr. 1444 din 22 decembrie 2020, Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca nefondată.

Împotriva sentinței primei instanțe a declarat recurs reclamanta A. S.R.L, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței, în principal, trimiterea cauzei spre rejudecare, în subsidiar, în rejudecare pe fond, admiterea acțiunii.

3.1. Raportat la incidența art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurenta-reclamantă susține că sentința atacată nu răspunde exigențelor prevăzute de art. 425 alin. (1) pct. b din C. proc. civ., întrucât îmbrățișează pe alocuri teza expusă de către intimatul pârât fără a explicita considerentele pentru care argumentația societății referitoare la emiterea deciziei cu nerespectarea normelor procedurale,neîntrunirea condițiilor pentru angajarea răspunderii societății, considerente privind persoanele reținute ca antrenând răspunderea societății inclusiv prin raportare la interesul comercial al societății, elementele de probă reținute prin decizie, respectiv greșita individualizare a sancțiunii, ar fi neîntemeiată, fiind din această perspectivă motivată lacunar și superficial.

De asemenea, invocă caracterul contradictoriu al motivării, care ar rezulta, în opinia recurentei, din considerentele primei instanțe referitoare la situația economică a societății. Mai exact, recurenta aduce în discuție aspectele reținute de instanța de fond în ceea ce privește nereținerea unei circumstanțe atenuante referitoare la contextul economic și modalitatea de funcționare a pieței, pe de o parte, și aspectele reținute în ceea ce privește nereținerea "incapacității de plată", pe de altă parte.

3.2. Raportat la incidența art. 488 pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă invocă:

- interpretarea greșită a normelor de drept material reglementate de art. 219 C. civ. și de Legea societăților 31/1990, precum și a art. 5 alin. (1) din Legea concurenței;

- ignorarea prevederilor art. 19 alin. (3) din Legea concurentei, art. 11 din Regulamentul din 29 iunie 2017 de procedură al Consiliului Concurenței astfel cum a fost emis și pus in aplicare prin Ordinul nr. 377 din 29 iunie 2017 a Președintelui Consiliului concurenței si art. 101 din TFUE;

- interpretarea greșită a normelor de drept material în contextul evaluării incapacității de plată a societății;

- interpretarea greșită a normelor de drept material în contextul individualizării sancțiunii societății, în ceea ce privește duratei faptei și a circumstanțelor atenuante aplicabile (cooperarea dincolo de obligația legală pe parcursul investigației și participarea pasivă la săvârșirea faptei anticoncurențiale).

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Consiliul Concurenței a solicitat respingerea recursului și menținerea sentinței ca temeinică și legală, răspunzând punctual criticilor formulate în recurs.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând legalitatea sentinței recurate, prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare și dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele care vor fi expuse în continuare.

Recurenta-reclamantă A. S.R.L. a învestit instanța de contencios administrativ și fiscal cu o acțiune în anularea deciziei nr. 76/20.12.2018, prin care intimatul-pârât Consiliul Concurenței a sancționat recurenta-reclamantă și alte treisprezece întreprinderi implicate pentru încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, respectiv art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, reținând participarea la o înțelegere și/sau practică concertată unică, continuă, complexă constând în coordonarea politicilor comerciale ale întreprinderilor concurente în materie de preț, cu scopul impunerii unui nivel minim de preț de vânzare către clienți pe piața comercializării produselor turistice și/sau pachetelor de servicii turistice prin agenții de turism, aplicând recurentei-reclamante o amendă contravențională în valoare de 519.597,56 RON, reprezentând 3,11% din cifra de afaceri realizată în anul 2017.

În concret, s-a reținut că întreprinderile au fost implicate în următoarele acțiuni pe piața comercializării produselor turistice și/sau pachetelor de servicii turistice din România:

a) contacte între întreprinderile implicate, realizate prin întâlniri și/sau discuții pentru impunerea unui nivel minim de preț de vânzare pentru produse turistice și/sau pachete de servicii turistice comercializate prin agenții de turism;

b) coordonarea comportamentului întreprinderilor implicate prin adoptarea unui plan comun cu privire la:

- impunerea în mod direct a unui nivel minim al prețului de vânzare către clienți pe piața comercializării produselor turistice și/sau pachetelor de servicii turistice prin agenții de turism (pentru biletele de avion în zborurile tip charter - atât ca produs turistic cât și ca o componentă dintr-un pachet de servicii turistice);

- limitarea sau eliminarea campaniilor promoționale ale anumitor întreprinderi concurente, prin care taxele de aeroport aferente biletelor de avion pentru zborurile tip charter erau reduse sau oferite chiar cu titlu de gratuitate consumatorului/turistului, determinând astfel, în mod indirect, o reducere a prețului final de vânzare; reducere care, pentru membrii cartelului, nu este de dorit;

- limitarea și/sau împărțirea numărului de locuri în avioanele contractate pentru zborurile de tip charter în vederea impunerii și menținerii unui nivel minim al prețului de vânzare către clienți pe piața comercializării produselor turistice și/sau pachetelor de servicii turistice prin agenții de turism (pentru biletele de avion în zborurile tip charter - atât ca produs turistic cât și ca o componentă dintr-un pachet de servicii turistice)';

- monitorizarea comportamentului concurenților în vederea identificării și, ulterior, sancționării eventualelor comportamente deviante de la cartel ale celorlalte întreprinderi implicate; discuții privind eventuale sancțiuni pentru întreprinderile care nu își aliniază comportamentul de preț potrivit celor discutate și care, în plus, aleg să întreprindă acțiuni de marketing și promovare privind prețul;

- denaturarea comportamentului comercial al întreprinderilor implicate prin punerea în practică a celor stabilite de comun acord.

În ceea ce privește perioada în care s-au săvârșit faptele anticoncurențiale, în cuprinsul Deciziei s-a reținut că înțelegerea s-a derulat în perioada cuprinsă cel puțin în intervalul 03.06.2013 - 24.09.2016 (3 ani și 3 luni), iar în ceea ce privește durata participării recurentei-reclamante A. S.R.L. la înțelegere s-a reținut perioada 03.06.2013 - 28.01.2016 (2 ani și 7 luni).

Soluționând cauza, curtea de apel a găsit neîntemeiate toate criticile de nelegalitate formulate, soluție însușită și de instanța de control judiciar întrucât a fost pronunțată cu interpretarea și aplicarea corectă a dispozițiilor legale incidente, nefiind susceptibilă de casare prin prisma motivelor de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

Reevaluând ansamblul probator administrat în cauză pentru a răspunde criticilor formulate, Înalta Curte reține următoarele:

Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. vizează hotărâri care nu cuprind motivele pe care se sprijină, care cuprind motive contradictorii sau străine de natura pricinii.

Se constată că acest motiv de recurs nu are incidență în cauză, motivarea judecătorului de fond răspunzând adecvat la toate aspectele invocate de reclamantă în cererea introductivă de instanță; motivul de recurs invocat nu are în vedere analizarea expresă de către judecător a fiecăruia dintre argumentele de fapt și de drept expuse de reclamant în cererea de chemare în judecată sau de pârât în apărare, instanța având posibilitatea să le structureze, în funcție de problemele de drept deduse judecății, putând să le răspundă prin considerente comune, iar nemulțumirea părții față de soluția judecătorului cu privire la pretențiile deduse judecății, nu atrage automat concluzia viciului nemotivării.

Înalta Curte reamintește că exigența motivării hotărârii judecătorești este o garanție a caracterului echitabil al procedurii și împotriva arbitrariului instanței, fiind reglementată de dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. Potrivit acestui text de lege, hotărârea judecătorească va cuprinde, din acest punct de vedere, considerentele, în care se vor arăta obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților.

Transpunând dispozițiile acestei norme în contextul criticilor formulate de recurenta-pârâtă în cauză, Înalta Curte apreciază că obligația instanței de fond de a motiva sentința pe care a pronunțat-o privește, în esență, arătarea situației de fapt pe care a reținut-o și a considerentelor de fapt și de drept pentru care a pronunțat soluția criticată în recurs, criterii legale pe care sentința recurată le îndeplinește. În repetate rânduri, instanța supremă a subliniat faptul că motivarea hotărârii judecătorești nu reprezintă o chestiune de cantitate și nici nu obligă judecătorul să răspundă tuturor argumentelor de fapt și de drept ale părților, instanța putând să grupeze unele dintre acestea pe baza unui numitor comun și să le răspundă în cadrul unui singur considerent; totodată, este necesară analiza acelor motive și apărări care sunt esențiale pentru dezlegarea pricinii, care au aptitudinea de a demonstra analiza efectivă a cauzei, potrivit exigențelor Curții Europene a Drepturilor Omului.

Așadar, verificând conținutul sentinței atacate, instanța de control judiciar reține că aceasta îndeplinește exigențele art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar și logic argumentele care au fundamentat soluția adoptată. De asemenea, în cuprinsul hotărârii judecătorești analizate, nu se regăsesc considerente contradictorii, instanța de fond înfățișând într-o manieră clară și coerentă argumentele avute în vedere în adoptarea soluției asupra cererii de chemare în judecată, ceea ce face ca afirmațiile reclamantei ce susțin motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 să apară ca fiind nefondate.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. ("hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material"), Înalta Curte reamintește, cu prioritate, că recursul este o cale extraordinară de atac, prin care se urmărește, așa cum se precizează în art. 483 alin. (3) din C. proc. civ., să se supună instanței competente examinarea, în condițiile legii, a conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Împrejurarea că recursul este singura cale de atac reglementată în materia contenciosului administrativ nu-i schimbă natura juridică, respectiv într-o cale de atac ordinară și devolutivă, întrucât dispozițiile art. 20 din Legea nr. 554/2004 nu conțin norme derogatorii de la prevederile C. proc. civ.

Așa fiind, prin exercitarea recursului se poate cere casarea hotărârii atacate numai pentru motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., iar solicitarea reevaluării stării de fapt prin reaprecierea mijloacelor de probă de către instanța de recurs nu se circumscrie motivului reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Cod și nici altui motiv de casare prevăzut de respectivul articol.

În speță, ansamblul criticilor subsumate de recurentă motivului de casare menționat reprezintă o reluare aproape in integrum a celor invocate prin cererea de chemare în judecată, prin raportare directă la actul administrativ contestat, fără a fi prezentate aspecte concludente care să susțină ipoteza interpretării sau aplicării greșite a dispozițiilor legale incidente de către instanța de fond, de natură să atragă nelegalitatea hotărârii pronunțate.

Cu privire la pretinsa încălcare a prevederilor art. 19 alin. (3) din Legea concurenței, art. 11 din Regulamentul din 29 iunie 2017 de procedură al Consiliului Concurenței și art. 101 din TFUE, recurenta a susținut că prin decizia de sancționare au fost analizate alte fapte decât cele prevăzute în Ordinul de declanșare a investigației nr. 250/05.04.2016 emis de Președintele Consiliului Concurenței, decizia având la bază și probe nelegal administrate,

Or, așa cum corect a reținut judecătorul fondului, prin Ordinul de declanșare a investigației nr. 250/05.04.2016 emis de Președintele Consiliului Concurenței s-a dispus declanșarea din oficiu a unei investigații având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996 și art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene de către mai multe întreprinderi, printre care și recurenta-reclamantă A. S.R.L., precum și de către Patronatul B., pe piața comercializării produselor turistice și/sau pachetelor de servicii turistice din România printr-o coordonare a politicilor comerciale ale întreprinderilor concurente, în scopul impunerii unui nivel minim de preț al produselor turistice și/sau pachetelor de servicii turistice începând cu anul 2013.

Ca atare, sustinerea recurentei în sensul că nu ar fi fost vizată de ordinul de deschidere a investigației sau că ordinul ar fi vizat doar activitatea ANAT este vădit neîntemeiată. Atât timp cât recurenta-reclamantă a fost vizată direct de ordinul inițial de declanșare a investigației, referirile la ordinele ulterioare, de extindere a investigației, sunt nerelevante.

De asemenea, este neîntemeiată și sustinerea recurentei-reclamanta în sensul că autorizarea judiciară pentru desfașurarea inspecțiilor inopinate (încheierea nr. 12/06.04.2016 a Curții de Apel Bucuresti) nu ar viza faptele reclamantei și, în orice caz, nu ar viza prețurile la zborurile de tip charter. Astfel, din cuprinsul incheierii respective rezultă cu claritate că autorizația vizeaza sediile sociale, spatiile și punctele de lucru în care își desfășoară activitatea mai multe persoane juridice, printre care și recurenta-reclamantă.

De asemenea, rezultă că fapta vizată este "o posibila înțelegere si/sau practica concertata pe piața comercializarii produselor turistice si/sau pachetelor de servicii turistice prin agenții de turism din Romania, începând cu anul 2013." Or, biletele de avion de tip charter reprezintă fie un produs turistic de sine stătător, fie o parte a unui pachet de servicii turistice, după cum însăși recurenta afirmă în mod constant.

Cum autorizația judiciară a vizat, în general, produsele turistice și pachetele de servicii turistice, rezultă ca, în lipsa unei distincții, au fost avute în vedere inclusiv biletele de avion de tip charter.

Pe cale de consecintă, nu se poate reține că recurentei- reclamante i-ar fi fost încălcate dreptul de apărare sau garanțiile procesuale prevazute de art. 101 TFUE, probele fiind administrate de intimatul- pârât în limitele conferite de Ordinul de declanșare a investigației și de autorizația judiciară.

În ceea ce privește neîndeplinirea condițiilor privind atragerea răspunderii societății ca efect al acțiunilor întreprinse de persoane care nu erau angajați ai societății, criticile recurentei-reclamante în sensul ignorării de către instanța de fond a prevederilor art. 219 alin. (1) din C. civ., ale Legii societăților comerciale nr. 31/1990, precum și ale art. 5 alin. (1) din Legea concurenței sunt apreciate ca nefondate.

Contrar susținerilor recurentei, prima instanță nu a ignorat prevederile art. 219 alin. (1) din C. civ. și ale Legii societăților comerciale nr. 31/1990, ci a constatat că aceste dispozițiile legale nu sunt relevante în cauză, în condițiile în care recurenta a fost sancționată pentru fapta sa proprie, și nu pentru fapta altei persoane.

Recurenta invocă angajarea răspunderii în condițiile C. civ. și a Legii societăților nr. 31/1990, fără să țină cont de particularitățile aplicabile în materie de înțelegeri anticoncurențiale și de standardul de probă incident în materie, necesar a fi atins pentru a putea atrage răspunderea unei întreprinderi.

Concluzia care se desprinde din raționamentele dezvoltate de recurentă este că singura/singurele persoane care pot angaja răspunderea unei întreprinderi din perspectiva regulilor de concurență sunt reprezentanții legali/statutari, în cazul în care aceste persoane ar fi fost implicate în perfectarea unei înțelegeri anticoncurențiale.

Or, o astfel de concluzie este esențial eronată, având în vedere caracterul ocult al practicilor anticoncurențiale, unde înțelegerile nu este obligatoriu să se perfecteze exclusiv la nivelul reprezentanților legali sau statutari ai întreprinderilor pentru a se reține vinovăția societății. Important este ca, din coroborarea tuturor elementelor cauzei, să rezulte indubitabil implicarea societății în respectiva înțelegere anticoncurențială, chiar și într-o formă tacită.

Sub acest aspect, motivarea judecătorului fondului este în acord cu jurisprudența comunitară analizată (Cauza C-68/12,) invocată chiar de către recurentă, care statuează că, pentru a se constata existența unui acord care restrânge concurența, nu este necesar să se demonstreze comportamentul personal al reprezentantului statutar al unei întreprinderi sau consimțământul special, sub formă de mandat, prin care acest reprezentant ar fi autorizat comportamentul angajatului său care a participat la o reuniune anticoncurențială.

În acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte constată că societatea recurentă A. S.R.L., în calitate de revânzător, făcea parte din același grup de întreprinderi cu societatea C. S.R.L., ambele societății fiind deținute de D., astfel că acțiunile unor angajați ai C., cum sunt cele ale doamnelor E. și F., sunt relevante pentru stabilirea participării la înțelegerea anticoncurențială a recurentei- reclamante.

De asemenea, la momentul discuțiilor din data de 03.06.2013, dl. G. reprezenta societatea C., având în același timp și calitatea de asociat minoritar în cadrul A., iar dl. H. (persoană împuternicită conform extraselor din Registrul Comerțului, depuse chiar de reclamantă) avea calitatea de director executiv CEO atât pentru A. S.R.L., cât și pentru C. S.R.L., adică era o persoană implicată în mod direct în conducerea reclamantei acționând în mod clar în numele acesteia.

Din analiza corespondenței electronice, reprodusă în conținutul deciziei, reiese, în mod clar, că și în situația în care prin prisma conținutului anumitor e-mailuri, acestea vizau activitatea de consolidare a zborurilor (de către C.) fiind purtată de persoane angajate C. (E. și F.), recurenta -reclamantă A., în calitate de revânzător al C., parte din același grup de întreprinderi, era informată cu privire la conținutul discuțiilor anticoncurențiale analizate în care era implicată, prin angajații săi, întreprinderea C. (care participa la consolidarea curselor charter, împreuna cu alte agentii/tour operatori).

Prin prisma acestor argumente, instanța de control judiciar apreciază că nu pot fi reținute susținerile recurentei-reclamante în sensul că "decizia aplică o prezumție absolută potrivit careia persoanele care acționau în legătură cu C., o întreprindere care facea parte din același grup ca și A. acționau, în mod simultan, în numele și pe seama A.".

Prin decizia de sancționare s-a reținut în mod temeinic și legal interesul pe care îl avea A. în ceea ce privește coordonarea comportamentului privind politica de preț, în calitate de revânzător al C. și parte din același grup de întreprinderi, precum si faptul ca, din probe a reieșit că persoane care aveau calitatea de asociat (G.) sau administrator (H. -persoană împuternicită- conform extraselor din Registrul Comerțului, depuse chiar de reclamanta) al A. au participat la discuțiile care vizau o coordonare a comportamentului în contextul consolidării zborurilor de tip charter de către C. sau au fost informate despre astfel de discuții care urmăreau un scop anticoncurențial.

Referitor la susținerea recurentei potrivit căreia nu au fost analizare o serie de probe, printre care un proiect de protocol, instanța de fond în mod corect a reținut că acestea nu au fost elementele probatorii definitorii care au stat la baza constatării faptei, întrucât a existat un ansamblu probatoriu vast, printre care și o corespondență electronică amplă.

Referitor la cererea de clemență a unei agenții de turism depusă la dosar și cu privire la care se susține că a fost făcută pro causa, se reține că acesta nu a fost analizată individual, ci coroborată cu toate celelalte probe.

În privința criticilor vizând individualizarea sancțiunii, Înalta Curte constată că instanța de fond a aplicat în mod corect Instrucțiunile Consiliului Concurenței din 11.10.2016 privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996.

În speță, fapta săvârșită de recurenta-reclamantă a fost încadrată ca fiind de gravitate mare (5%) și de durata medie (0,65%), iar nivelul de bază de 5,65% a fost ajustat în raport de circumstanțele atenuante reținute de intimatul- pârât până la nivelul de 3,11% din cifra de afaceri totală realizată de recurentă în anul financiar anterior sancționării, stabilindu-se un cuantum al amenzii de 519.597,56 RON.

În ceea ce privește durata faptei anticoncurențiale, Înalta Curte constată că fapta reținută în sarcina recurentei-reclamante a început la data 03.06.2013 și s-a desfășurat până ala data de 28.01.2016, așa cum a fost reținută de autoritatea de competență și validată de instanța de fond.

Susținerea recurentei-reclamante în sensul că momentul de început al participării la presupusa faptă anticoncurențială nu poate fi data de 03.06.2013 (reprezentată de un e-mail transmis către domnul G. cu subiectul "Ref dumping" privind stabilirea unui plan în vederea eliminării campaniilor de marketing prin care prețurile erau scăzute în favoarea clienților), pe motiv că dl G. nu acționa în numele și pe seama societății A., nu poate fi reținută, din moment ce acel email viza tocmai activitatea agențiilor de turism care inițiau campaniile de marketing, iar în cauză s-a stabilit că G. a acționat ca reprezentant de fapt al A..

Cât privește data de sfârșit a implicării în fapta anticoncurențială, Înalta Curte constată că, așa cum rezultă din corespondența ulterioară a doamnei E. (C. și A.) cu domnul I. (J.), societățile C. și A. făceau parte în continuare din înțelegerea anticoncurențială, astfel încât nu se poate reține că, la data de 07.10.2015(data ultimei corespondențe privind aspecte ce țin de obiectul investigației între domnul H. și dl. K.), recurenta-reclamantă nu mai făcea parte din înțelegere.

Instanța de fond a reținut corect că data de sfârșit a încălcării este 28.01.2016, întrucât la această dată a fost transmis ultimul email către doamna E. de către domnul L. (M. și N.) și tot în perioada respectivă, din corespondența purtată între domnul I. (J.) și domnul L. (M. și N.), rezultă că în urma schimbării proprietarilor C., această societate și implicit recurenta-reclamantă A. urmau ca, pentru sezonul 2016, să aibă oferte cu prețuri reduse.

Prin urmare, în mod corect s-a reținut o durată medie de către autoritatea de concurență, respectiv 2 ani și 7 luni, ceea ce a determinat o creștere a cuantumului nivelului de bază al amenzii cu 12,92% din cuantumul determinat pentru gravitate, adică la 5,65 % din cifra de afaceri.

În privința cooperării recurentei-reclamante cu autoritatea de concurență, în mod corect instanța de fond a reținut că nu este incidentă această circumstanță atenuantă, în condițiile în care cooperarea recurentei-reclamante în cursul procedurii de investigație s-a limitat la obligarea de colaborare prevăzută de lege.

Or, pentru a putea fi luată în considerare această circumstanță atenuantă, întreprinderea investigată trebuia să furnizeze autorității de concurență informații la care aceasta nu a avut acces, despre care nu avea cunoștință sau pe care nu le deținea deja, ceea ce nu este cazul în speță.

De altfel, recurenta- reclamantă, deși a participat la întâlnirile clarificatoare, ulterior nu și-a mai exprimat disponibilitatea de a continua procedura recunoașterii, astfel cum se arată în paragraful 786 al deciziei contestate.

În plus, în mod justificat s-a apreciat de prima instanță că nu se poate reține existența unui rol limitat, pasiv al societății recurente, în condițiile în care actele existente la dosar probează faptul că la momentul anului 2013, cele două entități (A. si C.) acționau ca un grup, având un rol activ în practica anticoncurențială constatată și sancționată.

În ceea ce privește aplicarea greșită a prevederilor pct. 54 din Instrucțiunile Consiliului Concurenței din 11.10.2016 în contextul evaluării incapacității de plată a societății recurente, Înalta Curte reține caracterul nefondat al criticilor formulate.

Cu titlu preliminar, se reține că autoritatea de concurență a avut în vedere situația financiară precară a societății, aspect pe care l-a reținut ca circumstanță atenuantă și a redus amenda pentru acest motiv cu un procent de 10%.

Distinct de această reducere, recurenta-reclamantă a mai solicitat o reducere pentru incapacitatea de plată, reducere ce se putea dispune conform cap. V pct. 54 din Instrucțiunile Consiliului Concurenței din 11.10.2016 privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996:,,

În circumstanțe excepționale, Consiliul Concurenței poate, la cerere, să țină seama de absența capacității de plată a unei întreprinderi, într-un anumit context social și economic. Simpla constatare a unei situații financiare nefavorabile sau precare nu justifică o reducere a cuantumului amenzii. Reducerea amenzii pe acest considerent poate avea loc doar dacă întreprinderea dovedește, pe baza unor probe obiective, că aplicarea unei amenzi potrivit prezentelor instrucțiuni i-ar pune iremediabil în pericol viabilitatea economică, făcând iminentă ieșirea sa de pe piață. Pentru ca cererea de reducere a amenzii pe motivul incapacității de a plăti să poată fi luată în considerare, aceasta trebuie să conțină cel puțin informațiile și documentele menționate în formularul prevăzut în anexa nr. 2".

În acord cu judecătorul fondului, instanța de control judiciar reține că, potrivit dispozițiilor legale incidente, aplicarea reducerii amenzii pentru incapacitatea de plată este o chestiune lăsată la aprecierea autorității de concurență, iar nu obligatorie, și care se ia doar în situații excepționale și doar dacă întreprinderea dovedește, pe baza unor probe obiective, că aplicarea unei amenzi i-ar pune iremediabil în pericol viabilitatea economică, făcând iminentă ieșirea sa de pe piață.

La nivelul jurisprudenței europene s-a reținut că se tinde a se accepta reducerea cuantumului amenzii pentru incapacitate de plată de către Comisia Europeană doar atunci când impunerea amenzii ar conduce efectiv la falimentul întreprinderii. Or, dacă întreprinderea era deja în dificultate financiară înainte de impunerea amenzii, lipsește legătura cauzală dintre amendă și situația financiară, inclusiv eventualul faliment al intreprinderii. De asemenea, nu este suficient pentru un solicitant să dovedească intrarea în lichidare a întreprinderii, Comisia indicând faptul că lichidarea poate fi voluntară, organizată, parte a unui plan de restructurare în cadrul căreia noul management continuă să dezvolte întreprinderea și activele sale (a se vedea Hotărârea din 29 aprilie 2004, Tokai Carbon și alții/Comisia, T-236/01).

În speță, deși expertiza financiar-contabilă administrată în fața instanței de fond a demonstrat faptul că recurenta se afla într-o situație economică precară, această situație datează însă din anul 2015(înainte de impunerea amenzii) și se datorează unui management defectuos, astfel că lipsește legătura cauzală dintre amendă și situația financiară, inclusiv eventualul faliment al întreprinderii.

Prin urmare, în mod corect a apreciat prima instanță faptul că lipsa lichidităților nu era de natură a atrage, în mod automat, aplicarea unei incapacități de plată, aceasta fiind o circumstanță excepțională prevăzută de Legea concurenței care se aplică atunci când se dovedește existența unei legături de cauzalitate între amenda aplicată de autoritate și ieșirea efectivă de pe piață a societății.

Față de toate împrejurările de fapt și de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanță a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale la situația de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinței recurate.

III. Temeiul legal al soluției instanței de recurs

Pentru considerentele arătate, nefiind identificate motive de casare a sentinței prin prisma prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., Înalta Curte în baza art. 496 C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004 va respinge recursul formulat de reclamanta A. S.R.L., ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinței nr. 1444 din 22 decembrie 2020 a Curții de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 7 decembrie 2022.