ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4991/2023

Ședința publică din data de 1 noiembrie 2023

Asupra cererea de revizuire de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată la data de 13 decembrie 2017 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. a solicitat:

- în principal, anularea deciziei Consiliului Concurenței nr. 33/18.07.2017 privind sancționarea sa pentru încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței nr. 21/1996 și a art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, cu consecința exonerării A. de la plata amenzii aplicate, în cuantum de 5.883.899,07 RON;

- în subsidiar, în măsura în care se va aprecia că nu se impune exonerarea A. de la plata integrală a amenzii stabilite prin Decizie în cuantum de 5.883.899,07 RON, reducerea amenzii sub nivelul aplicat de Consiliul Concurenței prin decizie, acesta din urmă procedând la o greșită individualizare a amenzii aplicate A.;

- obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentința civilă nr. 3235 din 6 iulie 2018, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile civilă nr. 3235 din 6 iulie 2018, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a formulat recurs reclamanta A., criticând-o pentru nelegalitate din perspectiva motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

Prin decizia nr. 4554 din 8 octombrie 2021 pronunțată în dosarul nr. x/2017, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal a respins recursul declarat de recurenta - reclamantă A. împotriva sentinței civile nr. 3235 din 6 iulie 2018 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Instanța de recurs a reținut în esență că procedura derulată de autoritatea contractantă (APIA) era una prin natura ei competitivă, iar regulile privind concurența trebuie aplicate și respectate pe întreaga durată a procedurii, independent dacă aceasta se derulează într-o singură etapă sau în mai multe.

Astfel, s-a reținut că: B. și A. au avut calitatea de concurenți, aspect demonstrat de către autoritatea de concurență; că pârâtul nu a aplicat greșit prevederile art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței, deoarece prin participarea B. la procedura de achiziție publică organizată de APIA, în etapa de depunere a documentelor de eligibilitate, A. a urmărit să reducă riscul de anulare a procedurii, respectiv să asigure o minimă concurență, astfel încât procedura de licitație să poată continua; că A. și B. au împărțit clientul APIA și, în îndeplinirea acestui obiectiv, B. s-a reținut de la ofertare, în sensul definit în Liniile directoare ale OCDE pentru combaterea trucării ofertelor în cadrul licitațiilor publice, conform cărora reținerea de la ofertare înseamnă că o companie nu prezintă o ofertă pentru adjudecarea finală.

Instanța de recurs a mai reținut că instanța de fond nu a aplicat greșit prevederile legale privind individualizarea sancțiunilor, întrucât legea nouă prevede că amenda nu poate coborî sub limita minimă de 0,5% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării în condițiile în care, legea veche nu impunea un prag minim al amenzii.

Consiliul Concurenței a constatat în mod corect fapta de împărțire a pieței, săvârșită de părțile implicate, ca reprezentând o încălcare de gravitate mare, în conformitate cu normele naționale de individualizare și cu jurisprudența europeană în materie. De altfel, și în cuprinsul Instrucțiunilor de individualizare a amenzilor, restricționările pe orizontală de tipul cartelurilor sunt considerate fapte de gravitate mare.

S-a mai reținut că în speță, autoritatea a aplicat, potrivit Instrucțiunilor de individualizare a sancțiunilor, două circumstanțe atenuante în cuantum total de 30% din nivelul de bază al amenzii.

Contrar susținerilor recurentei, instanța de recurs a mai reținut că Raportul inițial al Consiliului Concurenței: a avut în vedere fapta anticoncurențială sub forma unei practici concertate care s-a desfășurat pe două paliere, respectiv A. - B. și A.-C., și nicidecum o faptă care a implicat în conținutul ei trei părți, așa cum eronat susține recurenta; a avut la bază o serie de probe și indicii cu privire la pretinsa săvârșire a faptei anticoncurențiale de către A., B., C. și D.; a avut ca propunere, din partea raportorului, sancționarea întreprinderilor menționate pentru încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din legea concurenței și art. 101 alin. (1) din TFUE; ulterior audierilor care au avut loc cu privire la aceasta a fost restituit de către Plenul Consiliului Concurenței raportorului în vederea "...continuării investigației efectuate și completării materialului probator aflat la dosarul cauzei",.

Instanța de recurs a constatat că tratamentul diferențiat al societăților a fost în mod evident determinat de rezultatul investigațiilor.

Cu privire la reținerea ca legală a recalificării faptei drept faptă de durată medie de către Plenul Consiliul direct în decizie și încălcarea dreptului la apărare, instanța de recurs a reținut respectarea de către autoritatea de concurență a dispozițiilor art. 19 alin. (4) din Legea Concurenței și a art. 12 alin. (3) și art. 37 din Regulamentul de procedură al Consiliului Concurenței, în condițiile în care reclamanta a fost înștiințată despre procedura derulată în privința comportamentului acesteia, a beneficiat de termene rezonabile pentru a răspunde solicitărilor de informații transmise de către Consiliul Concurenței, a avut dreptul legal de a contesta ordinele de inspecție, respectiv investigație declanșată de către autoritatea de concurență, a fost asigurat dreptul de acces la dosarul cauzei pentru A. și B., a fost asigurat dreptul A. de a formula observații scrise la raportul de investigație, a fost asigurat dreptul la apărare în cadrul audierilor care au avut loc în fața Plenului Consiliului Concurenței.

De asemenea, s-a mai reținut că în etapa de calificare, între A. și B. au avut loc comunicări (e-mailuri) referitoare la procedura de achiziție publică vizată de investigația Consiliului Concurenței, relațiile de colaborare între cele două întreprinderi în cursul anului 2008 fiind evidențiate în cadrul comunicărilor interne din cadrul A. și prezentau modalitățile de participare la licitații ale celor două întreprinderi.

Instanța de recurs a constatat că în mod constant, în jurisprudența europeană, interpretarea interdicției prevăzută de art. 101 din TFUE a fost în sensul că, odată stabilit obiectul anticoncurențial al unei înțelegeri/practici concertate, efectele anticoncurențiale sunt prezumate a se produce inevitabil și, prin urmare, nu este necesar, pentru a constata încălcarea normelor de concurență, a fi identificate, demonstrate a se putea produce/a se fi produs pe piața afectată.

Împotriva deciziei nr. 4554 din 8 octombrie 2021 pronunțate de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal a formulat cerere de revizuire A., întemeiată pe motivul de revizuire prevăzut de art. 21 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, solicitând admiterea cererii de revizuire, schimbarea hotărârii atacate, în sensul admiterii cererii de recurs, casării în tot a sentinței instanței de fond și admiterii cererii de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată.

În subsidiar, solicită casarea în parte a sentinței instanței de fond, în ceea ce privește individualizarea sancțiunii, admiterea în parte a cererii de chemare în judecată și anularea în parte a deciziei atacate, în ceea ce privește individualizarea și aplicarea amenzii, cu consecința reducerii amenzii sub nivelul aplicat de Consiliul Concurenței.

În motivarea cererii de revizuire arată că decizia nr. 4554/08.10.2021 a Înaltei Curți de Casație și Justiție a fost pronunțată cu încălcarea principiului priorității dreptului Uniunii Europene, reglementat la art. 148 alin. (2) din Constituția României, dar și cu încălcarea prevederilor dreptului Uniunii Europene, inclusiv a principiilor generale ale dreptului Uniunii Europene și a hotărârilor obligatorii ale Curții de Justiție a Uniunii Europene.

Motivele de nelegalitate invocate în prezenta cerere de revizuire privesc pronunțarea Hotărârii atacate prin încălcarea priorității dreptului Uniuniii Europene, încălcarea art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene ("TFUE"), încălcarea art. 48 alin. (2) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene ("CDFUE"), încălcarea principiului general al dreptului la apărare garantat de dreptul Uniunii Europene, precum și a hotărârilor Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) aplicabile în materia concurentei, care sunt obligatorii pentru toate statele membre ale UE și pentru toate instanțele naționale.

Astfel, prin Decizia obligatorie nr. 45/2016, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, s-a reținut că "în interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 21 alin. (2) teza 1 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, cererea de revizuire este admisibilă în baza unor decizii ale Curții de Justiție a Uniunii Europene, indiferent de momentul pronunțării acestora și de împrejurarea invocării sau nu în litigiul de bază a dispozițiilor de drept european preexistente, încălcate prin hotărârea a cărei revizuire se cere". De asemenea, caracterul obligatoriu al hotărârilor CJUE a fost recunoscut de Înalta Curte și prin decizia nr. 14/22.06.2015, pronunțată în cadrul unui recurs în interesul legii.

În concret, hotărârea este pronunțată cu încălcarea prevederilor dreptului UE privind practicile concertate, precum și a hotărârilor obligatorii ale CJUE privind elementele constitutive ale practicilor concertate.

Prevederile dreptului UE privind practicile concertate și hotărârile obligatorii ale CJUE privind elementele constitutive ale practicilor concertate, care au fost încălcate și ignorate prin Hotărârea atacată, sunt:

- art. 101 din TFUE conform căruia:

"(1) Sunt incompatibile cu piața internă și interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi și orice practici concertate care pot afecta comerțul dintre statele membre și care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței comune și, în special, cele care: (a) stabilesc, direct sau indirect, prețuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiții de tranzacționare; (b) limitează sau controlează producția, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investițiile; (c) împart piețele sau sursele de aprovizionare; (d) aplică, în raporturile cu partenerii comerciali, condiții inegale la prestații echivalente, creând astfel acestora un dezavantaj concurențial; (e) condiționează încheierea contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestații suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanțele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte. (2) Acordurile sau deciziile interzise în temeiul prezentului articol sunt nule de drept. (3) Cu toate acestea, prevederile alin. (1) pot fi declarate inaplicabile în cazul: - oricăror acorduri sau categorii de acorduri între întreprinderi; - oricăror decizii sau categorii de decizii ale asocierilor de întreprinderi; - oricăror practici concertate sau categorii de practici concertate care contribuie la îmbunătățirea producției sau distribuției de produse ori la promovarea progresului tehnic sau economic, asigurând totodată consumatorilor o parte echitabilă din beneficiul obținut și care: (a) nu impun întreprinderilor în cauză restricții care nu sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective; (b) nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurența în ceea ce privește o parte semnificativă a produselor în cauză."

- încălcarea hotărârilor obligatorii ale CJUE privind durata încălcărilor în cazul unor înțelegeri intervenite în contextul unor proceduri de achiziție publică.

Hotărârea obligatorie a CJUE, care a fost încălcată și ignorată prin Hotărârea atacată, este hotărârea pronunțată în cauza C-450/2019 Autoritatea pentru Concurență și Consumatori Finlanda.

- încălcarea hotărârilor obligatorii ale CJUE privind faptele de împărțire a pieței/clienților.

Hotărârile obligatorii ale CJUE, care au fost încălcate și ignorate prin Hotărârea atacată, sunt hotărârile pronunțate în cauzele: Cauza T-418/10 Voestalpine AG, Cauza C-601/18 P Prysmian SpA, Cauza C-593/18P ABB Ltd, cauza T-30/10 Reagens SpA.

- încălcarea principiului general al dreptului la apărare garantat de dreptul UE a prevederilor dreptului UE care reglementează dreptul la apărare, dar și a hotărârilor obligatorii ale CJUE privind principiul dreptului la apărare.

Prevederile dreptului UE și hotărârile obligatorii ale CJUE care reglementează, consacră și interpretează principiul dreptului la apărare, încălcate și ignorate prin Hotărârea atacată sunt prevederile art. 48 alin. (2) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene.

În raport de aceste aspecte, revizuenta expune cadrul procesual și arată că prin Decizia atacată, A. și B. S.A. au fost sancționate pentru încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea Concurenței nr. 21/1996 și art. 101 alin. (1) din TFUE, prin realizarea unei practici concertate de împărțire a pieței serviciilor de extindere și dezvoltare a sistemului informatic al APIA prin reținerea B. de la ofertare, având ca obiect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței în cadrul procedurii de achiziție publică vizată de investigație.

Decizia a fost emisă la finalul investigației declanșate prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 280/04.06.2013 ce viza posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea Concurenței nr. 21/1996 și a art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene (TFUE) de către următoarele 4 societăți: A., B. S.A., C. și D. S.A.

În ceea ce privește hotărârea primei instanțe, arată că în speță, Curtea de Apel București a respins ca neîntemeiată cererea de chemare în judecată, pentru următoarele motive:

- în primul rând, instanța de fond a respins motivele reclamantei legate de elementele constitutive ale unei practici concertate și a reținut că Decizia Consiliului este legală în acest sens;

- în al doilea rând, a reținut că elementele practicii concertate au fost dovedite corespunzător cerințelor legale, susținând că probele sunt unele consistente existând indicii, coincidențe, care în ansamblul lor pot constitui, în absența unei explicații coerente, dovada încălcării normelor de concurență;

- în al treilea rând, instanța de fond a respins motivele reclamatei legate de inexistența unei relații de concurență între A. și B.;

- în al patrulea rând, instanța de fond a constatat că fapta B. reprezintă o reținere la ofertare și că în fapt, Consiliul a demonstrat gradul de nocivitate asupra concurenței;

- în al cincilea rând, instanța de fond a respins motivele reclamantei privind neîndeplinirea condițiilor în cazul de față pentru reținerea unei împărțiri de piață și inexistența unei dovezi în acest sens;

- în al șaselea rând, instanța a respins motivația reclamantei potrivit căreia Consiliul nu a respectat standardul probator și prezumția de nevinovăție ce funcționează în beneficiul reclamantei;

- în al șaptelea rând, instanța de fond a reținut că Decizia a fost emisă cu respectarea prevederilor legale privind competența Consiliului și cu respectarea dreptului la apărare al reclamantei sub următoarele 2 aspecte: (i) Consiliul avea dreptul să modifice concluziile rapoartelor de investigație direct în Decizie și să recalifice fapta din faptă de durată mică în faptă de durată medie; (ii) Consiliul avea dreptul să închidă una și aceeași investigație prin 2 acte administrative diferite, fără a încălca legea și principiul non-discriminării și dreptul la apărare;

- în al nouălea rând, instanța de fond a reținut că raționamentul Consiliului cu privire la individualizarea sancțiunii aplicate A. este corect în întregime;

- instanța de fond a mai reținut că principiul proporționalității a fost respectat: (i) Cu privire la legea mai favorabilă, a constatat că în mod corect Consiliul a reținut că legea mai favorabilă este cea din momentul emiterii Deciziei - Ordinul 694/2016 întrucât acesta stabilea o circumstanță atenuantă specială - aceea de recunoaștere a faptei, chiar dacă reclamanta nu a apelat la această recunoaștere; (ii) Cu privire la circumstanțele atenuante invocate de reclamantă, instanța de fond a reținut că, în mod legal Consiliul nu a reținut aplicarea acestora.

În ceea ce privește hotărârea instanței de recurs, revizuenta arată că:

- Referitor la aplicarea greșită a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței în ceea ce privește calificarea A. și B. drept concurenți în cadrul procedurii de atribuire, care a fost invocată de A. prin cererea de recurs, ÎCCJ a reținut că această critică este nefondată, constatând, în esență, că "procedura derulată de autoritatea contractantă (APIA) era una prin natura ei competitivă, iar regulile privind concurența trebuie aplicate și respectate pe întreaga durată a procedurii, independent dacă aceasta se derulează într-o singură etapă sau în mai multe". În acest sens, ÎCCJ a mai reținut că "în cazul procedurii derulate (negocieri cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare) reclamanta și B., chiar și în prima etapă a procedurii, erau concurenți".

- ÎCCJ a respins și criticile referitoare la aplicarea greșită a prevederilor legale privind limitele competenței Plenului Consiliului Concurenței și modul de închidere a Investigației, instanța de recurs reținând că nu a existat o încălcare a dreptului la apărare al A.. În esență, ÎCCJ a reținut că "în cauză nu este vorba despre două fapte investigate, ci de o singură faptă anticoncurențială. [...] în cauză, tratamentul diferențiat al societăților a fost în mod evident determinat de rezultatul investigațiilor. Prin urmare, nu poate fi primită susținerea reclamantului în sensul că inexistența probelor cu privire la societățile C. și D. impuneau soluția de achitare și în privința A. și B., întrucât în privința acestor din urmă societăți au fost descoperite probe care confirmau încălcarea regulilor referitoare la concurență".

- Referitor la criticile privind pronunțarea sentinței recurate cu încălcarea principiului prezumției de nevinovăție, principiului așteptărilor legitime, obligației de a demonstra gradul de nocivitate, pentru ca fapta să fie considerată o înțelegere prin obiect, instanța de recurs a reținut, de asemenea, că și acestea sunt nefondate. În finalul considerentelor, Înalta Curte a concluzionat că "aspectele invocate de către recurenta-reclamantă prin cererea de recurs nu sunt de natură să conducă la reformarea hotărârii recurate, aceasta fiind apărată de orice critică ce s-ar putea subsuma motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ..".

Având în vedere considerentele instanței de recurs, reclamanta susține că hotărârea atacată încalcă hotărârile obligatorii ale CJUE privind durata încălcărilor în cazul unor înțelegeri intervenite în contextul unor proceduri de achiziție publică, respectiv cea pronunțată în cauza C-450/2019, Autoritatea pentru Concurență și Consumatori Finlanda.

Conform ÎCCJ, instanța de fond a aplicat corect criteriile legale privind individualizarea faptei, apreciind cel puțin din perspectiva duratei următoarele:

- fapta se încadrează în categoria încălcărilor de durată medie [de la 1 la 5 ani], pentru care se aplică un cuantum adițional de 40% din cuantumul determinat de gravitatea faptei;

- Consiliul Concurenței avea dreptul de a schimba direct în Decizie [deci fără ca A. să aibă drepul la apărare cu privire la recalificare], încadrarea juridică a faptei din faptă de gravitate mică, conform Raportului de investigație, în faptă de gravitate medie, conform Deciziei;

- Schimbarea încadrării juridice a faptei, din faptă de durată mică [pentru care nu se aplică un adaos suplimentar la amendă determinat în funcție de gravitate], în faptă de gravitate medie [pentru care s-a aplicat un cuantum adițional de 40%], nu doar încalcă dreptul la apărare al A., ci contravine și hotărârilor obligatorii ale CJUE cu privire la durata comportamentelor interzise săvârșite în cadrul unor proceduri de atribuire a unui contract de achiziție publică.

În continuare, a mai susținut că hotărârea atacată încalcă hotărârile obligatorii ale CJUE privind faptele de împărțire a pieței/clienților.

Hotărârile obligatorii ale CJUE care au fost încălcate și ignorate prin Hotărârea atacată, sunt hotărârile pronunțate în cauzele: Cauza T-418/10 Voestalpine AG, Cauza C-601/18P Prysmian SpA, Cauza C-593/18P ABB Ltd, cauza T-30/10 Reagens SpA.

În cauzele de cartel de împărțire clienți/alocare de piețe revizuite de către CJUE, fapta de împărțire a pieței presupune în mod esențial existența unui obiect multiplu (clienți, loturi, proiecte împărțite); concurenții pot, spre exemplu, în cadrul acestor fapte, să aloce clienți specifici sau tipuri de clienți către firme diferite, astfel încât concurenții nu vor depune oferte (sau vor depune oferte de curtoazie) pentru contractele oferite de o clasă specială de clienți care sunt alocați unei firme specifice; în cazul unei licitații, împărțirea unei piețe s-ar traduce fie în împărțirea mai multor loturi în cadrul aceleiași licitații, fie în alocarea licitațiilor, în sensul alocării unor licitații către un concurent și a altora către ceilalți concurenți parte la înțelegere/practică. Deci vorbim de mai multe licitații/mai multe loturi.

Necesitatea existenței mai multor licitații, proiecte, clienți, loturi, în privința cărora se analizează existența unei fapte de împărțire a pieței, rezidă din practica Comisiei Europene cu privire la faptele de împărțire a pieței revizuită de CJUE.

Hotărârea atacată încalcă principiul general al dreptului la apărare garantat de dreptul UE, prevederile dreptului UE care reglementează dreptul la apărare, dar și hotărârile obligatorii ale CJUE privind principiul dreptului la apărare, care este obligatoriu pentru toate statele membre ale UE și art. 48 alin. (2) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, care consacră principiul dreptului la apărare.

În speță, fapta a fost recalificată de Consiliul Concurenței, din perspectiva duratei, direct în cuprinsul Deciziei, în categoria încălcărilor de durată medie (de la 1 la 5 ani), pentru care se aplică un cuantum adițional de 40% din cuantumul determinat de gravitatea faptei, în condițiile în care anterior, în ambele rapoarte de investigație comunicate reclamantei, s-a reținut fapta ca fiind de durată mică (de sub 1 an).

Hotărârea CJUE pronunțată în cauza C-700/19P Toshiba Samsung Storage Technology Corp. (par. 79, 80, 81, 82) statuează că:

"în al doilea rând, în ceea ce privește dreptul la apărare, potrivit unei jurisprudențe constante, respectarea acestui drept în orice procedură susceptibilă să conducă la aplicarea unor sancțiuni, în special a unor amenzi sau penalități cu titlu cominatoriu, constituie un principiu fundamental al dreptului Uniunii, care trebuie respectat pe deplin de Comisie (a se vedea în acest sens Hotărârea din 5 martie 2015, Comisia și alții/Versalis și alții, C-93/13 P și C-123/13P, EU:C:2015:150, punctul 94, precum și jurisprudența citată)".

Considerente identice se regăsesc și în hotărârea CJUE pronunțată în cauza C-699/19P Quanta Storage Inc., (par. 61, 62, 63, 64), în hotărârea CJUE pronunțată în cauza C-698/19 P Sony Optiarclnc, (par. 66, 67, 68, 69), și în hotărârea CJUE pronunțată în cauza C-697/19 P Sony Corporation (par. 69, 70, 71,72).

Rezultă, deci, din toate hotărârile obligatorii ale CJUE prin care este interpretat principiul dreptului la apărare garantat de dreptul UE, menționate anterior, că:

(a) respectarea dreptului la apărare în orice procedura susceptibilă să conducă la aplicarea unor sancțiuni, în special a unor amenzi sau penalități cu titlu cominatoriu, constituie un principiu fundamental al dreptului Uniunii, care trebuie respectat inclusiv în materia concurenței, atât de Comisia Europeană, cât și de autoritățile naționale de concurență, chiar dacă este vorba despre o procedură care are caracter administrativ (a se vedea în acest sens Hotărârea din 5 martie 2015, Comisia și alții/Versalis și alții, C-93/13 P și C-123/13 P, EU:C;2015:150, punctul 94, precum și jurisprudența citată);

(b) Regulamentul nr. 1/2003 prevede trimiterea către părți a unei comunicări privind obiecțiunile [la nivel național comunicarea este reprezentată de raportul de investigație] care trebuie să prevadă, în mod clar, toate elementele esențiale pe care se bazează Comisia/autoritățile naționale de concurență în acest stadiu al procedurii;

(c) comunicarea privind obiecțiunile [raportul de investigație] constituie garanția procedurală care aplică principiul fundamental de drept al Uniunii ce impune respectarea dreptului la apărare în orice procedură susceptibilă să conducă la pronunțarea unei sancțiuni; acest principiu impune în special ca o comunicare privind obiecțiunile adresată de Comisie [un raport de investigație adresat de autoritatea națională de concurența] unei întreprinderi căreia intenționează să îi aplice o sancțiune pentru încălcarea normelor de concurență să conțină elementele esențiale reținute în privința acestei întreprinderi, precum faptele reproșate, calificarea acestora și elementele de proba pe care se întemeiază Comisia, pentru ca respectiva întreprindere să fie în măsură să își valorifice în mod util argumentele în cadrul procedurii administrative inițiate împotriva sa [a se vedea în acest sens Hotărârea din 3 septembrie 2009, Papierfabrik august Koehler AG și alții/Comisia, C-322/07 P, C-327/07 P și C-338/07P, EU:C;2009;500, punctele 35 și 36, precum și jurisprudența citată);

(d) așadar, în materia concurenței, dreptul la apărare impune ca, în procedura administrativă, prin comunicarea privind obiecțiunile (dacă procedura este derulată de Comisia Europeană) sau prin raportul de investigație (dacă procedura este derulată de autoritatea națională de concurență), să i se comunice societății vizate de investigație, înainte de emiterea deciziei.

Prin recalificarea faptei direct în Decizia finală a Consiliului, este evident că A. a fost lipsită de posibilitatea exprimării efective a unui punct de vedere în cadrul procedurii administrative, înainte de emiterea Deciziei, cu privire la recalificarea faptei, fapt ce echivalează cu o flagrantă încălcare a dreptului la apărare garantat de dreptul UE, iar considerentele instanței de recurs din Hotărârea atacată cu privire la acest aspect duc la o nouă încălcare a dreptului la apărare, de această dată săvârșită de instanța de recurs; contrar constatărilor instanței de recurs, posibilitatea A. de a-și exprima punctul de vedere în instanță, prin cererea de chemare în judecată, nu echivalează cu respectarea dreptului la apărare în procedura administrativă, astfel că nu validează retrospectiv Decizia Consiliului din perspectiva adoptării acesteia cu încălcarea dreptului la apărare al A..

Pentru toate aceste motive, apreciază că instanța de recurs a încălcat și a ignorat: (i) principiul general al dreptului la apărare garantat de dreptul UE40; (ii) art. 48 alin. (2) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene; (iii] jurisprudența CJUE obligatorie menționată în prezenta secțiune care impune respectarea dreptului la apărare în materia concurenței.

Intimatul Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare, prin care solicită respingerea cererii de revizuire, arătând că prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 280/04.06.2013 s-a dispus declanșarea din oficiu a unei investigații cu privire la posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea Concurenței nr. 21/1996 și a art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene de către următoarele 4 societăți: A., B. S.A., C. și D. S.A., în cadrul procedurii de achiziție publică organizată de APIA cu data de deschidere a ofertelor 23.09.2008.

Arată că în concret, la momentul declanșării investigației, indiciile au constat în faptul că unii participanți au depus oferte formale, fără să se concureze în mod real, pentru ca asocierea formată din A., E. S.R.L. și D. S.A. să fie declarată câștigătoarea procedurii de achiziție publică.

Ca urmare a investigației efectuate, s-a constatat că A. și B. S.A. au realizat o practică concertată, având ca obiect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței în cadrul procedurii de achiziție publică vizată de investigație, aceste societăți fiind implicate în fapta anticoncurențială reglementată de dispozițiile art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenței, faptă constând într-o practică concertată de împărțire a pieței serviciilor de extindere și dezvoltare a sistemului informatic al APIA, denaturând concurența în cadrul procedurii, motiv pentru care prin Decizia nr. 33/2017 s-a dispus sancționarea celor două societăți, în baza art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenței și a art. 101 alin. (1) din TFUE, amenda în cazul A. fiind de 5.883.899,07 RON, reprezentând 3,92 % din cifra de afaceri realizată în anul 2016.

Susține că cererea de revizuire este inadmisibilă, sub un prim aspect, din perspectiva faptului că revizuenta nu a precizat cazul de revizuire dintre cele indicate la art. 509 C. proc. civ.

Pe de altă parte, susține că cererea este inadmisibilă și din perspectiva faptului că revizuenta nu a invocat art. 21 din Legea nr. 554/2004 în vederea sancționării unui conflict de norme greșit rezolvat în favoarea normei de drept intern, ce contravine dreptului unional, ci s-a învestit instanța de revizuire cu un veritabil control al raționamentului instanței de recurs asupra chestiunii litigioase reprezentate de aplicarea în cauză a principiului disponibilității.

În susținerea inadmisibilității invocă paragraful 72 din Decizia nr. 45/2016 a Înaltei Curți de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, prin care s-a statuat că "În lumina considerentelor precedente este inadmisibilă cererea de revizuire prin care, în lipsa oricărui element de noutate (care ar putea fi hotărâri pronunțate de CJUE sau dispoziții de drept unional neinvocate în cauză sau, deși invocate, netratate de instanță), se urmărește revizuirea unei hotărâri definitive prin care a fost deja dezlegată problematica legată de aplicarea principiului priorității dreptului unional, deoarece se opune caracterul revizuirii, de cale extraordinară de atac de retractare (iar nu de reformare), corelat cu principiul autorității de lucru judecat.

Susține că revizuenta urmărește rejudecarea căii de atac a recursului din perspectiva modalității de interpretare și aplicare a dispozițiilor referitoare la durata faptei anticoncurențiale, definirea faptei de împărțire a pieței, ceea ce echivalează cu formularea unui recurs la recurs, motiv pentru care întemeierea cererii de revizuire pe art. 21 din Legea nr. 554/2004, din perspectiva unei pretinse încălcări a principiului securității juridice este în principal inadmisibilă, iar în subsidiar nefondată.

Pe fond, solicită respingerea cererii de revizuire ca nefondată, având în vedere că A. S.A. a urmărit asigurarea prezenței numărului minim de candidați necesar derulării procedurii de achiziție publică și reducerea riscului de anulare a procedurii, iar B. S.A. nu a urmărit câștigarea acestui contract, ci doar a sprijinit A. S.A. în adjudecarea finală a acestui contract.

Referitor la susținerile revizuentei în sensul că decizia din recurs încalcă hotărârile obligatorii ale CJUE privind durata încălcărilor în cazul unor înțelegeri intervenite în contextul procedurilor de achiziție publică, arată că acestea sunt nefondate, în condițiile în care prin Hotărârea pronunțată în Cauza 450/19, CJUE a subliniat că revine instanței de trimitere sarcina de a verifica data la care caracteristicile esențiale ale contractului în cauză și în special prețul global ce trebuie plătit în schimbul lucrărilor, au fost stabilite definitiv, or, în cauză, încheierea Acordului-cadru din 31.12.2018 de către APIA nu reprezintă momentul definitiv, în condițiile în care prețul global și durata contractului trebuie să țină cont de toate cele 13 contracte subsecvente, prin care prețul a fost modificat, în final fiind aproape dublat.

În ceea ce privește susținerea că hotărârea încalcă hotărârile obligatorii ale CJUE privind faptele de împărțire a pieței/clienților, arată că și acest aspect este nefondat, sens în care invocă Hotărârea din 13.07.1966, Consten și Grundig, 56/64 și 58/64, Hotărârea din 15.10.2002, C 238/99, C 244/99, C 245/99, C 247/99, C 250/99, C 252/99 și C 254/99; Hotărârea din 02.12.2011, C 389/10.

Consideră că tot nefondate sunt și susținerile revizuentei referitoare la încălcarea dreptului la apărare, în contextul în care prin decizia autorității de concurență s-a modificat durata faptelor anticoncurențiale reținute în sarcina sa, în condițiile în care potrivit art. 12 alin. (3) din Regulamentul de procedură al Consiliului Concurenței, raportorul este cel care întocmește raportul de investigație și care propune măsurile pe care le consideră adecvate, potrivit legii.

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de revizuire și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 513 C. proc. civ., coroborat cu art. 194-200 și art. 201 alin. (1), (5) și (6) C. proc. civ.

Prin rezoluția din data de 26.04.2023 s-a fixat termen de judecată la data de 14.06.2023, în ședință publică, cu citarea părților, cauza fiind ulterior amânată pentru data de 04.10.2023.

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și decizia atacată, prin prisma prevederilor art. 21 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte constată că cererea de revizuire este nefondată, pentru următoarele considerente:

Conform dispozițiilor art. 21 din Legea nr. 554/2004:

"(1) Constituie motiv de revizuire, care se adaugă la cele prevăzute de C. proc. civ., pronunțarea hotărârilor rămase definitive prin încălcarea principiului priorității dreptului Uniunii Europene, reglementat la art. 148 alin. (2) coroborat cu art. 20 alin. (2) din Constituția României, republicată.

(2) Sunt supuse revizuirii, pentru motivul prevăzut la alin. (1), și hotărârile definitive care nu evocă fondul.

(3) Cererea de revizuire se introduce în termen de o lună de la data comunicării hotărârii definitive și se soluționează de urgență și cu precădere."

Decizia atacată cu revizuire, se încadrează în categoria celor enumerate la alin. (2) teza finală al art. 21 din Legea nr. 554/2004, fiind o hotărâre definitivă care nu evocă fondul, respectiv prin care s-a respins ca nefondată cererea de recurs.

În ceea ce privește inadmisibilitatea cererii de revizuire, invocată de către intimatul Consiliul Concurenței prin întâmpinare din perspectiva faptului că revizuenta nu a precizat cazul de revizuire dintre cele indicate la art. 509 C. proc. civ., Înalta Curte constată că aceasta este nefondată, în condițiile în care cererea de revizuire de față a fost întemeiată pe motivul de casare prevăzut de art. 21 din Legea nr. 554/2004, acest motiv fiind indicat în pag. 2 a cererii de revizuire, antepenultimul paragraf.

Înalta Curte constată că nu se poate reține nici inadmisibilitatea cererii de revizuire din perspectiva faptului că revizuenta nu a invocat art. 21 din Legea nr. 554/2004 în vederea sancționării unui conflict de norme greșit rezolvat în favoarea normei de drept intern, ce contravine dreptului unional, ci s-a învestit instanța de revizuire cu un veritabil control al raționamentului instanței de recurs, revizuenta urmărind prin aceasta rejudecarea căii de atac a recursului, iar pe de altă parte s-a invocat faptul că prin cererea de revizuire nu au fost aduse elemente de noutate, astfel cum se prevede prin Decizia nr. 45/2016 privind pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unei chestiuni de drept, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție.

Astfel, analizând actele dosarului, Înalta Curte constată că aspectul privind existența unor critici prin care se urmărește de către revizuentă rejudecarea recursului, ține de fondul cererii de revizuire, urmând a fi analizat ca atare.

În ceea ce privește necesitarea existenței unui element de noutate în susținerea unei cereri de revizuire întemeiate pe dispozițiile art. 21 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte constată că potrivit Deciziei nr. 45/2016, pronunțate de Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, pct. 72-74:

"72. În lumina considerentelor precedente este inadmisibilă cererea de revizuire prin care, în lipsa oricărui element de noutate (care ar putea fi hotărâri pronunțate de CJUE sau dispoziții de drept unional neinvocate în cauză sau, deși invocate, netratate de instanță), se urmărește revizuirea unei hotărâri definitive prin care a fost deja dezlegată problematica legată de aplicarea principiului priorității dreptului unional, deoarece se opune caracterul revizuirii, de cale extraordinară de atac de retractare (iar nu de reformare), corelat cu principiul autorității de lucru judecat.

Astfel, în condițiile în care revizuenta a invocat în calea de atac a revizuirii încălcarea jurisprudenței CJUE, indicând și hotărâri ce nu au fost invocate în fazele procesuale anterioare, este de natură să contureze admisibilitatea revizuirii sub acest aspect.

Faptul că unele dintre hotărârile indicate nu sunt definitive nu este de natură să conducă la o altă soluție, câtă vreme acestea au fost indicate.

Condiția de admisibilitate a revizuirii întemeiate pe art. 21 din Legea nr. 554/2004 este aplicabilitatea dreptului Uniunii Europene în raportul juridic dedus judecății.

Așadar, motiv al revizuirii întemeiate pe art. 21 din Legea nr. 554/2004 îl constituie calificarea juridică a faptelor prin prisma normei de drept european incidente sau a interpretării acesteia rezultate dintr-o hotărâre a Curții Europene de Justiție, iar nu faptele deduse judecății, întrucât s-ar ajunge la încălcarea autorității de lucru judecat prin schimbarea elementelor ce conturează raportul juridic dedus judecății.

Prin urmare, inadmisibilitatea cererii de revizuire din perspectiva criticilor formulate de către intimată sub acest aspect, nu poate fi reținută.

Pe fond, cu privire la cererea de revizuire întemeiată pe dispozițiile art. 21 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte reamintește că reglementarea acestei căi extraordinare de atac în materie administrativă este o conse­cință a aderării României la Uniunea Europeană și reprezintă un instrument menit să asi­gure la nivelul jurisdicției naționale preeminența prevederilor tratatelor și reglementărilor europene. Scopul urmărit de legiuitorul național a fost să creeze un remediu procesual efectiv și eficient menit să corecteze acele hotărâri judecătorești irevocabile/definitive care au ignorat principiile consfințite la nivel european, astfel cum se desprind acestea din actele normative unionale și jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene.

Înalta Curte reține că existența unui astfel de instrument este lăsată la latitudinea legiuitorului național, Curtea de Justiție a Uniunii Europene pronunțându-se, prin Hotărârea din 16 martie 2006, în cauza C-23/2004 Rosmarie Kapfe­rer, în sensul că:

"dreptul comunitar nu impune unei jurisdicții naționale să înlăture aplicarea normelor interne de procedură care conferă autoritate de lucru judecat unei hotărâri, chiar dacă astfel ar fi reparată o încălcare a dreptului comunitar săvârșită prin hotărârea în cauză".

Calea de atac reglementată de art. 21 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 constituie, așadar, răspunsul legislativ al României față de obligațiile impuse statelor mem­bre prin tratate, iar, totodată, instrumentul prin intermediul căruia se asigură echi­librul între principiul securității juridice, a cărui garanție este autoritatea de lucru judecat și supremația dreptului Uniunii Europene consacrat de art. 148 alin. (2) din Constituția revizuită în 2003.

Așadar, prin motivul de revizuire prevăzut de art. 21 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 legiuitorul român permite revizuirea hotărârilor definitive pronunțate de instanțele de contencios administrativ atunci când acestea au fost pronunțate cu încălcarea principiului priorității dreptului Uniunii Europene.

Interpretarea și aplicarea motivului de revizuire prevăzut la art. 21 din Legea contenciosului administrativ trebuie să țină seama de jurisprudența obligatorie a instanței supreme, care a statuat prin Decizia nr. 45/2016 privind pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unei chestiuni de drept, publicată în Monitorul Oficial nr. 386/23.05.2017, următoarele:

"În interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 21 alin. (2) teza 1 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, cererea de revizuire este admisibilă în baza unor decizii ale Curții de Justiție a Uniunii Europene, indiferent de momentul pronunțării acestora și de împrejurarea invocării sau nu în litigiul de bază a dispozițiilor de drept european preexistente, încălcate prin hotărârea a cărei revizuire se cere.

În consecință, examenul juridic de admisibilitate a prezentei căi de retractare presupune existența unei incompatibilități între raționamentul juridic aplicat de hotărârea a cărei revizuire se cere și necesitatea preeminenței dreptului Uniunii Europene, garantată de art. 148 al Constituției României, preeminență raportată atât la conținutul tratatelor și al actelor de drept derivat adoptate la nivelul Uniunii Europene, cât și la modul în care aceste norme europene sunt interpretate de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene.

Noțiunile de "aplicabilitate a dreptului UE" și "implementare a dreptului UE" au un înțeles autonom, care trebuie analizat prin raportare la vasta jurisprudență a CJUE.

Pentru a stabili dacă dreptul european este aplicabil într-o cauză, trebuie să existe un anumit grad de apropiere între situația juridică din litigiu și dreptul european. Apropierea situației de dreptul european trebuie să fie analizată în conformitate cu jurisprudența CJUE.

În speță, Înalta Curte observă că revizuenta susține, prin argumentele invocate, că instanța de recurs ar fi pronunțat hotărârea care face obiectul revizuirii cu încălcarea prevederilor dreptului UE, respectiv cu încălcarea art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, art. 48 alin. (2) din Carta Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene, precum și a jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene.

Critica este nefondată, în condițiile în care revizuenta nu a arătat în concret aspectele pentru care consideră că această normă a fost încălcată.

Potrivit art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene:

"(1) Sunt incompatibile cu piața internă și interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi și orice practici concertate care pot afecta comerțul dintre statele membre și care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței comune și, în special, cele care:

(a) stabilesc, direct sau indirect, prețuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiții de tranzacționare;

(b) limitează sau controlează producția, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investițiile;

(c) împart piețele sau sursele de aprovizionare;

(d) aplică, în raporturile cu partenerii comerciali, condiții inegale la prestații echivalente, creând astfel acestora un dezavantaj concurențial;

(e) condiționează încheierea contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestații suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanțele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte.

(2) Acordurile sau deciziile interzise în temeiul prezentului articol sunt nule de drept.

(3) Cu toate acestea, prevederile alin. (1) pot fi declarate inaplicabile în cazul:

- oricăror acorduri sau categorii de acorduri între întreprinderi;

- oricăror decizii sau categorii de decizii ale asocierilor de întreprinderi;

- oricăror practici concertate sau categorii de practici concertate care contribuie la îmbunătățirea producției sau distribuției de produse ori la promovarea progresului tehnic sau economic, asigurând totodată consumatorilor o parte echitabilă din beneficiul obținut și care:

(a) nu impun întreprinderilor în cauză restricții care nu sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective;

(b) nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurența în ceea ce privește o parte semnificativă a produselor în cauză."

Analizând conținutul Deciziei nr. 33 din 18.07.2017, prin care revizuenta a fost sancționată, s-a constatat încălcarea de către aceasta a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenței nr. 21/1996 și a art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, autoritatea de concurență reținând că încălcarea s-a produs prin încălcarea unor practici concertate de împărțire a pieței de către B. S.A. și A., în cadrul procedurii de achiziție publică "Servicii de extindere și dezvoltare a sistemului informatic al Agenției de Plăți și Intervenție pentru Agricultură, organizată de APIA în anul 2008".

Or, prin cererea de revizuire, revizuenta nu a arătat în concret în ce a constat încălcarea de către autoritatea de concurență a prevederilor art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, respectiv motivele pentru care consideră că s-a reținut în sarcina sa în mod greșit încălcarea acestor prevederi.

De asemenea, nu a combătut în concret cele reținute de către Consiliul Concurenței prin Decizia nr. 33 din 18.07.2017, respectiv nu a adus argumente contrare stării de fapt reținute prin decizia contestată, de natură a conduce la o concluzie contrară celei reținute de cătr