ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4065/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 27 mai 2016, sub nr. x/2016, reclamanta A. (denumită în continuare A.), în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a solicitat anularea deciziei Consiliului Concurenței nr. 82 din 24.12.2015 în ceea ce o privește pe reclamantă, iar, în subsidiar, anularea parțială a deciziei, prin reducerea semnificativă a cuantumului amenzii impuse reclamantei, în baza principiului proporționalității.

Prin sentința civilă nr. 3524 din 6 octombrie 2017, Curtea de Apel București a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamantă și a anulat decizia nr. 82/24.12.2015 emisă de pârât, în ceea ce o privește pe societatea reclamantă.

Împotriva sentinței menționate la pct. I.2, a declarat recurs pârâtul Consiliul Concurenței, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței atacate și, în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată formulată de reclamantă, ca neîntemeiată.

În motivarea recursului arată că instanța de fond a dispus anularea deciziei nr. 82/2015 a Consiliului Concurenței, în ceea ce o privește pe reclamantă, reținând două motive de nulitate: motivarea insuficientă a deciziei, respectiv neexaminarea în cuprinsul deciziei a tuturor aspectelor specifice situației reclamantei, apreciate că ar fi contribuit în mod esențial la înțelegerea raționamentului pârâtului ce a dus la sancționarea reclamantei și încălcarea principiului neretroactivității legii noi, în privința exceptării pe categorii.

Instanța de fond, limitându-se la preluarea întocmai a susținerilor A., a stabilit greșit situația de fapt, pronunțând o sentință cu aplicarea greșită a normelor de drept material, respectiv a conceptului de înțelegere anticoncurențială, precum și a prevederilor care reglementau exceptarea pe categorii în vigoare pe perioada investigată (art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.).

Totodată, sentința cuprinde motive contradictorii (art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.).

3.1 Caracterul neîntemeiat al sentinței recurate prin prisma primului motiv de nulitate reținut de instanța de fond, respectiv "insuficienta motivare" a deciziei contestate

Investigația care a condus la adoptarea deciziei nr. 82/2015 a avut ca obiect analiza contractelor încheiate de B. cu partenerii săi, inclusiv A., prin care aceștia din urmă achiziționau energie electrică de la principalul producător de pe piața națională, indiferent de scopul în vederea căruia era achiziționată aceasta, și posibilele restricții aduse concurenței pe piața națională a producerii și comercializării de energie electrică în regim concurențial, prin încheierea acestor contracte.

Analiza, care a vizat natura contractelor, prevederile contractuale, modul de derulare și contextul în care contractele au fost încheiate sau prelungite, a condus la concluzia că acestea au funcționat ca un sistem de acorduri ce a generat o structură de piață integrată vertical, de natură a afecta concurența pe piața energiei electrice din România, fără ca eventualele efecte pozitive să fi prevalat asupra celor negative.

Sistemul de acorduri a fost calificat ca o încălcare unică și continuă a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței, luând în calcul complexul de acțiuni adoptate de părți, prin care s-a urmărit un singur scop economic anticoncurențial.

Sistemul de acorduri a fost considerat că a avut aptitudinea de a împiedica, restrânge sau denatura concurența pe piața producerii și comercializării de energie electrică în regim concurențial în România întrucât a condus la indisponibilizarea unei cantități semnificative de energie electrică și a împiedicat accesul participanților la piața de energie electrică din România (alți furnizori, traderi -naționali sau internaționali- sau consumatori de energie electrică) la o sursă de aprovizionare situată pe primele locuri în ordinea de merit economică la nivelul SEN.

Prin decizie s-a analizat conținutul contractelor încheiate de B. cu cei 11 parteneri contractuali, între care și A., scopul urmărit la încheierea contractelor și, nu în ultimul rând, contextul economic și juridic în care contractele au fost încheiate și prelungite.

Recurentul prezintă o analiză a celor două contracte încheiate de B. cu A. în 2003 și 2004, prin care s-a prevăzut vânzarea unei cantități anuale de energie electrică de 2.000.000 MWh, referindu-se inclusiv la furnizarea unei părți din energia cumpărată de A. pe piața din România prin intermediul C. și la circumstanțele în care a avut loc această redirecționare a energiei cumpărate. Concluzionează că, din perspectiva contextului economic și juridic, a momentului încheierii, a duratei, a prelungirii contractelor analizate în cadrul investigației, situația A. este similară cu a celorlalți cocontractanți ai B., menționați în decizia nr. 82/2015.

Numai prin ignorarea calificării juridice a înțelegerii reținute și sancționate prin decizia contestată și făcând abstracție în mod complet de situația analizată, instanța de fond putea concluziona că decizia este insuficient motivată și că nu poate fi înțeles raționamentul pentru care a fost sancționată A..

Instanța de fond a reținut că decizia este insuficient motivată, prin prisma neanalizării aspectelor specifice contractelor încheiate cu A., în special a împrejurării că erau contracte de export (A. fiind trader internațional fără licență de furnizare în România). S-a mai reținut că aceste contracte nu au fost încheiate cu încălcarea normelor aplicabile în domeniu, iar scopul contractului nu putea fi acela de evitare a mecanismelor concurențiale de pe piața românească deoarece contractele de export, prin natura lor, nu se încheiau prin intermediul platformelor centralizate.

Recurenta-pârâtă solicită să se constate caracterul contradictoriu al acestor considerente. Astfel, deși instanța reține că situația de fapt, așa cum este prezentată în decizia contestată, nu permite înțelegerea raționamentului urmat de autoritatea de concurență, care a condus la sancționarea A., cu toate acestea a fost în măsură, în ciuda insuficientei motivări, să concluzioneze în mod clar că "este imposibil ca scopul contractului să fi fost evitarea mecanismelor de piață".

În continuare, recurentul critică motivele reținute punctual de instanța de fond, arătând următoarele:

Consiliul Concurenței a avut în vedere particularitățile contractelor încheiate între A. și B., pe care le-a evidențiat în cuprinsul deciziei, dovadă stând chiar trimiterile instanței la paragrafele 204 și 165 ale deciziei.

Reluând susținerile A., instanța s-a rezumat să sublinieze că în contract nu se regăseau o serie de clauze (întâlnite în contractele cu ceilalți 10 contractanți ai B.), respectiv, clauza privind plafonarea prețului, clauza privind modificarea cererii ferme, clauza privind hidraulicitatea-vânzare PZU.

Instanța omite că motivul lipsei unor astfel de clauze a fost oferit chiar de către A. și el nu este de natură să demonstreze că relația contractuală nu s-a încadrat în sistemul de acorduri ce a generat o structură de piață integrată vertical de natură a afecta concurența pe piața energiei electrice din România, prin indisponibilizarea întregii cantități de energie electrică produsă de B., fără ca eventuale efecte pozitive să fi prevalat asupra celor negative.

Împrejurarea că A. achiziționa energia electrică în vederea exportului nu transformă contractele încheiate cu B. în contracte de export, așa cum greșit a reținut instanța de fond.

Natura anticoncurențială a faptelor reținute în sarcina întreprinderilor investigate nu a fost dată exclusiv de clauzele contractelor analizate, ci mai ales de momentul la care s-au încheiat, modul de derulare, prelungirea contractelor, toate într-un anume context economic și juridic.

Nici lipsa suplimentării cantităților de energie contractate cu A. nu prezintă o relevanță deosebită, cantitatea contractată de la bun început fiind semnificativă, iar o eventuală suplimentare fiind condiționată de obținerea capacității pe liniile de interconexiune. Cât privește livrarea energiei în bandă, fără să se aibă în vedere solicitările orare ale cumpărătorului, aspect de asemenea reținut de instanță a fi relevant, se arată că însăși A. a explicat că limitările de ordin tehnic în realizarea exporturilor de energie au determinat-o să solicite livrarea cantităților aferente contractului în bandă, aceasta fiind singura opțiune validă. Faptul că livrarea s-a realizat la putere constantă, pe grupuri de intervale orare, arată că aceasta a fost realizată în condiții similare cu livrările efectuate în cadrul celorlalte contracte, respectiv conform solicitărilor A., în funcție de necesarul său și de capacitatea de interconexiune rezervată.

Instanța a ignorat că în contracte există clauze care, în contextul economic și juridic dat, au condus sau contribuit la producerea efectelor negative pe piața producției și comercializării de energie electrică în regim concurențial. Astfel, similar cu celelalte relații contractuale analizate, A. a beneficiat de condiții speciale de achiziție, B. renunțând, spre exemplu, la dreptul de a invoca clauza privind forța majoră, în condiții de hidraulicitate scăzută.

B. nu numai că a indisponibilizat prin cele 11 contracte întreaga cantitate de energie electrică pe care o producea și o putea comercializa în regim concurențial, ci au existat perioade în care s-a aflat în situația de a cumpăra energie electrică pentru a-și onora obligațiile contractuale.

Contractele încheiate cu A. nu sunt contracte de export, constatarea instanței de fond fiind inexactă și de natură a crea confuzie, în sensul că aceste contracte nu se puteau încheia pe platformele centralizate PCCB și PZU și, drept urmare, nu puteau afecta dezvoltarea acestor platforme administrate de OPCOM.

Prin decizie s-a reținut că încheierea contractelor investigate, în regim concurențial, fără o procedură transparentă de selecție și în absența unor criterii obiective, a condus la indisponibilizarea întregii energii produse de B., care, astfel, nu a mai participat cu oferte pe PCCB și PZU.

În aceste condiții, posibilitatea A. de a încheia contracte pe platformele centralizate, ca modalitate de tranzacționare, are o relevanță redusă în ceea ce privește efectele produse pe piață, aspectul esențial fiind acela al lipsei principalului producător de energie electrică de pe platformele centralizate, care a avut efectele negative descrise în Decizie (par. 250 și următoarele).

Tranzacțiile cu A. au fost realizate pe teritoriul României, ele nereprezentând exporturi direct realizate de B., aspect care prezintă o relevanță deosebită raportat la Ordinele nr. 408/2006 și nr. 445/2009. Livrarea s-a realizat pe teritoriul României, în puncte de frontieră, conform solicitărilor A., iar capacitatea de interconexiune necesară exportului a fost rezervată de C. (societate din grupul EFT), care avea licență de furnizare pe teritoriul României.

În concluzie, contractele cu A. sunt diferite de celelalte doar prin scopul în care cumpărătorul a realizat achizițiile, respectiv în vederea exportului, însă intenția de a activa sau nu pe piața națională nu are aptitudinea de a califica contractul ca fiind unul de export.

Relevant în economia cazului este că A. nu avea nicio restricție contractuală de a revinde energia achiziționată oriunde ar fi găsit o oportunitate de tranzacționare. De altfel, în 2006 o parte din energia achiziționată a fost revândută pe piața națională, în contextul în care societății B. i s-a solicitat de către autoritățile competente în domeniu să reducă cantitatea de energie care era achiziționată de partenerii săi contractuali precum A., în scopul revânzării la export.

Instanța de fond a reținut și că respectivele contracte cu A. "nu au fost încheiate cu încălcarea normelor de reglementare aplicabile", arătând că Ordinul nr. 408/2006 și Ordinul nr. 445/2009 nu puteau fi interpretate în sensul interdicției exportului.

În această privință, recurentul arată că în decizia contestată nu s-a reținut că prin ordinele menționate s-a interzis exportul de către traderi. Aceste ordine au prevăzut obligația tuturor producătorilor de energie electrică din România aflați în portofoliul statului, inclusiv B., de a comercializa întreaga cantitate de energie electrică disponibilă în mod transparent, prin realizarea de oferte pe platformele administrate de OPCOM.

Consiliul Concurenței nu a făcut decât să prezinte cadrul legal, cu ocazia analizării contextului economic și juridic în care au fost încheiate și prelungite contractele, pentru a demonstra scopul anticoncurențial al sistemului de acorduri.

Autoritatea de concurență nu a constatat că încheierea contractelor cu A. s-ar fi realizat cu încălcarea normelor de reglementare aplicabile, o astfel de constatare excedând competențelor sale, ci doar a subliniat aspecte relevante în economia cazului, din perspectiva contextului economic și juridic.

Astfel, primul contract pe termen lung s-a încheiat înaintea emiterii Ordinului președintelui ANRE nr. 7/2003, care, prin art. 3, prevedea derularea în continuare a contractelor încheiate de B. până la încetare, fără a se mai putea prelungi durata sau cantitățile de energie electrică total contractate și cu mai puțin de un an înainte de adoptarea Ordinului nr. 408/2006 (iar nu a Ordinului nr. 498/2006 indicat de instanța de fond fără o minimă verificare) care introducea obligația producătorilor de energie electrică aflați în portofoliul statului de a comercializa întreaga cantitate de energie electrică disponibilă în mod transparent prin realizarea de oferte pe platformele administrate de OPCOM.

Contractul nr. xE bis/28.02.2003 încheiat pentru o perioadă inițială de circa 5 ani, a fost prelungit până la data de 31.11.2010. Atât momentul încheierii cât și cel al prelungirii sunt de natură a susține scopul anticoncurențial urmărit. Recurentul subliniază că încheierea contractelor s-a realizat în contextul existenței unor reglementări explicite care interziceau prelungirea duratei contractelor în derulare, a unei prognoze pesimiste asupra hidraulicității pentru anul 2004 și a intenției publice a ANRE de a modifica reglementările existente, în scopul creării unor mecanisme de piață care să promoveze concurența.

Instanța a reținut greșit că este imposibil să se fi urmărit prin încheierea contractelor evitarea mecanismelor concurențiale de pe piața românească. A., în calitate de trader, nu avea cum să nu urmărească să-și asigure achiziția de energie electrică în condiții cât mai avantajoase și lipsite de presiuni concurențiale. Ea era supusă concurenței exercitate de alți traderi, naționali sau internaționali, interesați la rândul lor să achiziționeze energie în condiții cât mai avantajoase de preț de la unul dintre cei mai importanți producători români. Securizarea achiziției îi asigura implicit securizarea poziției pe piața pe care revindea această energie.

Este evident că prelungirea contractului s-a realizat în considerarea modificărilor preconizate la nivelul cadrului legal și era menită să asigure achiziția de energie de către A. în condiții lipsite de presiuni concurențiale.

Prin încheierea contractelor pe termen lung și fără a ține seama de contextul de piață și de unele dispoziții ale ANRE menite să dezvolte o piață concurențială, părțile implicate, inclusiv A. au acceptat rezultatul produs, respectiv blocarea pieței pentru alți producători, furnizori de energie și consumatori eligibili din România.

3.2 Caracterul neîntemeiat al celui de-al doilea motiv de nulitate reținut de instanță, respectiv "încălcarea principiului neretroactivității legii noi, în privința exceptării pe categorii".

Instanța s-a limitat să preia susținerile A., fără a analiza aspectele reținute de Consiliul Concurenței prin decizia contestată și cu atât mai puțin apărările formulate prin întâmpinare.

Sentința este criticabilă cel puțin sub două aspecte. Pe de o parte, instanța constată că în decizie s-a făcut referire "doar la Regulamentul CEE nr. 330/2010" (aplicabil de la 21.05.2011), care (prin modificările duse față de vechile regulamente de exceptare pe categorii) impunea ca ambele părți la un acord vertical să dețină cote de piață sub 30%, pentru ca prezumția de legalitate să fie aplicabilă.

Susținerea instanței este complet greșită. Încă de la pct. 3.2 din Decizie se arată că sistemul de acorduri verticale a fost analizat în sensul definit de prevederile Regulamentului privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenței nr. 21/1996 și de Regulamentul CE nr. 330/2010 al Comisiei Europene privind aplicarea art. 101 alin. (3) TFUE. Cu alte cuvinte, a fost menționat și Regulamentul publicat în Monitorul Oficial nr. 374/2004, iar Consiliul Concurenței s-a raportat atât la vechea reglementare națională, cât și la cea nouă europeană incidentă în materia exceptărilor pe categorii începând cu anul 2010, în baza modificărilor aduse Legii concurenței prin O.U.G. nr. 75/2010.

Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenței nr. 21/1996 (publicat în M.Of. nr. 374/2004) a înlocuit Regulamentul de exceptare pe categorii din anul 2002, care era în vigoare la data încheierii contractelor nr. x/28.02.2003 și x/25.03.2004 între A. și B..

Regulamentul adoptat în anul 2004 a preluat la nivel național regulile instituite prin Regulamentul CE nr. 2790/1999 privind aplicarea art. 81 alin. (3) din Tratat categoriilor de acorduri verticale și practici concertate și nu a dus modificări relevante prin prisma cotei de piață de 30% față de Regulamentul de exceptare pe categorii din anul 2002.

Ca urmare a modificărilor aduse Legii concurenței prin O.U.G. nr. 75/2010, Regulamentul din 2004 a fost abrogat, urmând a fi aplicat Regulamentul CE nr. 330/2010 (care a înlocuit Regulamentul CE nr. 2790/1999), ce introduce cerința dublului prag al cotelor de piață, respectiv, pentru a beneficia de exceptarea pe categorii, ambele părți ale unui acord trebuiau să înregistreze o cotă de piață sub 30%.

Consiliul Concurenței a constatat că nu sunt îndeplinite condițiile de exceptare pe categorii nici prin prisma vechilor regulamente naționale și nici prin prisma Regulamentului CE nr. 330/2010, sub imperiul ambelor reglementări impunându-se condiția ca una dintre părțile înțelegerii verticale să aibă o cotă mai mare de 30% pentru ca înțelegerea să poată fi analizată prin prisma încălcării art. 5 alin. (1) din Legea concurenței.

Sub imperiul vechilor regulamente naționale, pentru a se bucura de prezumția de legalitate la care a făcut referire instanța de fond, era necesar ca una dintre părțile înțelegerii verticale ("furnizor sau cumpărător, după caz") să nu aibă o cotă de piață care să depășească 30%, iar sub imperiul Regulamentului CE nr. 330/2010 s-a introdus cerința dublului prag al cotei de piață, adică ambele părți ale acordului trebuiau să înregistreze o cotă de piață sub 30%.

În acest context, raportat la susținerile A., conform cărora sub imperiul Regulamentului CE nr. 330/2010 contractele beneficiau de exceptarea pe categorii întrucât, după anul 2011, nu doar cota de piață a A. a fost sub 30% ci și cota de piață a B., recurentul-pârât arată că durata încălcării a fost reținută până în luna august 2012, iar cota de piață a B. de sub 30% este raportată la finalul anului 2012, iar nu la momentul considerat de epuizare a înțelegerii anticoncurențiale constatate în sarcina A. - august 2012. La acest moment, cota B. depășea pragul de 30%, scăzând sub prag abia spre finalul anului.

Chiar și dacă ar fi așa cum susține A., acest aspect ar fi putut conduce cel mult la diminuarea cu câteva luni a duratei încălcării reținute în sarcina sa și nicidecum la concluzia că acordurile s-au bucurat de prezumția de legalitate încă de la momentul încheierii.

Pe de altă parte, instanța de fond a reținut complet neîntemeiat că autoritatea de concurență nu ar fi evaluat exceptarea pe categorii și prin prisma vechilor regulamente, s-a substituit autorității, iar pe baza unei analize necorespunzătoare în materie de concurență, a reținut că "contractele încheiate de reclamantă au beneficiat de prezumția de legalitate fiind aplicabilă exceptarea pe categorii", întemeindu-și concluzia exclusiv pe susținerile A., preluate întocmai.

Instanța s-a raportat la dispozițiile Regulamentului din 2004 potrivit cărora "în cazul înțelegerilor verticale care conțin obligații de vânzare exclusivă, va fi luată în considerare cota de piață a cumpărătorului, în scopul determinării efectului global al acestor înțelegeri asupra pieței".

Or, Consiliul Concurenței a arătat că aceste prevederi nu sunt aplicabile în cauză întrucât contractele analizate nu conțineau clauze de vânzare exclusivă. Prin urmare, este complet greșită premisa că ar fi trebuit luată în considerare cota de piață a A., în calitate de cumpărător, iar nu a B., în calitate de producător și/sau furnizor.

Prin urmare, recurentul solicită să se constate că, în decizia contestată, prin luarea în considerare a cotei de piață a B., s-a făcut o aplicare corectă a prevederilor din vechile Regulamente de exceptare pe categorii, care făceau referire la cota de piață a părții considerate relevante (furnizor sau cumpărător), în funcție de particularitățile cazului. În speță, autoritatea de concurență s-a raportat la cota de piață a B., apreciind cota de piață deținută de A. neimportanță raportat la piața relevantă definită, a producerii și comercializării de energie electrică în regim concurențial pe teritoriul României.

Investigația a vizat această piață și doar tangențial s-a evidențiat că sistemul de acorduri a fost apt să afecteze și piața reglementată, în măsura în care B. nu a mai putut să-și onoreze obligațiile pe care le avea pe această piață.

Instanța a confundat piața relevantă pe care au acționat părțile la înțelegere și piețele din amonte sau din aval, care puteau fi afectate.

Intimata-reclamantă A. a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

4.1 Contrar susținerilor recurentului, instanța de fond a reținut corect situația de fapt specifică A. și a apreciat corect că decizia este motivată exclusiv pe o analiză globală a efectelor contractelor încheiate de B., iar nu pe o analiză individualizată a aspectelor specifice contractului încheiat cu A..

La datele încheierii contractelor, acestea au respectat cadrul juridic în vigoare și au fost justificate de necesitatea garantării investițiilor planificate de B., pe fondul lipsei de lichidități a producătorului.

Exportul de energie electrică, cu încasarea prețului în avans în valută forte a fost considerată de B. cea mai avantajoasă opțiune, dată fiind incertitudinea cu privire la capacitatea de plată a partenerilor săi interni.

În perioada 2002-2004 B. utiliza contracte de export pe termen lung pentru garantarea finanțării investițiilor, iar decizia ANRE nr. 609/2002 prevedea contractele de export ca modalitate distinctă de tranzacționare.

Intimata trimite și la H.G. nr. 1599/2003, precum și la H.G. nr. 455/2004, pe baza cărora B. a fost instruită să exporte energie electrică pentru finanțarea proiectelor de retehnologizare și modernizare a unor hidrocentrale. Acesta a fost cadrul încheierii contractelor între B. și A..

Recurentul a invocat prevederile Ordinului președintelui ANRE nr. 7/2003, însă acesta nu interzicea încheierea de noi contracte, precum cele dintre B. și A..

În acest context, concluzia instanței de fond potrivit căreia contractele au fost încheiate cu respectarea cadrului normativ în vigoare este corectă, argumentația contrarie a recurentului fiind inexactă și incompletă.

Contractul x a respectat regimul de reglementare și atunci când a fost prelungit, dată fiind modalitatea de tranzacționare distinctă pe piața concurențială pe care o reprezintă contractele de export.

Ordinele nr. 408/2006 și 445/2009 ale Ministerului Economiei nu sunt acte normative care fac parte din cadrul de reglementare al piaței, reprezentând o parte din procesul decizional în cadrul societății B.. De asemenea, acestea nu puteau fi interpretate în sensul interdicției exporturilor, întrucât așa cum a reținut instanța de fond, o astfel de interdicție ar constitui o încălcare a normelor privind piața internă care guvernează Uniunea Europeană.

Încheierea contractelor în aceeași perioadă cu celelalte contracte analizate, ca și prelungirea lor nu reprezintă dovezi în sensul achiesării A. la un acord cu obiect anticoncurențial cu B. și alți furnizori, decizia de încheiere și de prelungire a contractelor la anume date aparținând B..

Contractele încheiate au fost contracte de export, iar nu contracte de achiziție pe piața românească în vederea exportului, așa cum arată recurentul.

A. era trader internațional, fără licență de furnizare în România și importa energie în state vecine României. Din analiza clauzelor contractuale rezultă că B. livra energia la frontiera sistemului de energie electrică dintre România și Serbia/Muntenegru/Bulgaria/Ungaria, taxele, costurile, sarcinile legate de export fiind suportate de B., atunci când acestea se solicitau de către autoritățile din România.

Existența unor drepturi de capacitate transfrontalieră (capacitate de interconexiune) agreate de comun acord într-un contract de vânzare de energie electrică este un indicator că energia este livrată în afara granițelor statului, adică este exportată. Împărțirea costurilor aferente acestor drepturi este o chestiune de acord contractual, care nu aduce atingere naturii operațiunii, aceasta continuând să fie calificată ca una de export. B., în calitate de vânzător, și-a asumat obligația de a respecta procedura de export prin depunerea declarațiilor vamale și a altor documente adiacente.

În concluzie, părțile au încheiat un contract de export, intenția A. fiind întotdeauna aceea de a activa pe piața externă, iar această intenție trebuie avută în vedere în evaluarea participării sale la un presupus acord anticoncurențial. Faptul că ar fi putut reimporta energia este irelevant și neconfirmat.

Contractele încheiate de B. cu A. nu au cuprins clauzele considerate de Consiliu restrictive.

Consiliul Concurenței omite să justifice în recurs lipsa unei analize specifice a efectelor contractelor încheiate de A., deși chiar din cuprinsul deciziei rezultă specificul acestor contracte. Recurentul minimizează lipsa unei analize separate a efectelor contractelor încheiate cu A., punând accent pe momentul încheierii contractelor, derularea acestora și contextul economic și juridic dat. Or, intimata-reclamantă a demonstrat că aceste contracte au fost încheiate și prelungite în conformitate cu actele normative în vigoare și, din perspectiva B., erau deplin justificate economic prin necesitatea finanțării investițiilor majore planificate și menționate în preambulul contractelor.

A. nu a fost parte la un acord anticoncurențial încheiat de B. și ceilalți parteneri contractuali.

Din Decizie rezultă că autoritatea de concurență a calificat acordurile incriminate drept înțelegeri verticale, respectiv înțelegeri prin efect, făcând o analiză amplă a efectelor acordurilor, fără însă a individualiza efectele atribuibile A.. Consiliul Concurenței pare să încerce să recalifice în recurs acordurile încheiate cu B., argumentând că acestea ar constitui înțelegeri "prin natura lor" (înțelegeri prin obiect, interzise per se de Legea concurenței nr. 21/1996). Schimbarea calificării juridice a înțelegerii nu se justifică și nu poate fi primită întrucât contractele nu cuprind nicio restricție de concurență interzisă per se, potrivit art. 5 din Legea concurenței nr. 21/1996.

Prin urmare, pentru a concluziona asupra existenței înțelegerii anticoncurențiale, Consiliul trebuia în mod necesar să facă o analiză individuală a efectelor actuale și potențiale ale contractelor pe termen lung încheiate de A., analiză care lipsește din cuprinsul deciziei, Consiliul bazându-se exclusiv pe impactul global al contractelor încheiate de B. cu 11 parteneri contractuali, fără a stabili că între aceștia a existat un acord cu privire la restricționarea concurenței pe piață.

Din Decizie rezultă că nu există nicio dovadă de schimb de informații între A. și ceilalți parteneri contractuali. Contrar susținerilor Consiliului, A. nu a fost parte la o rezoluție contravențională unică ce guvernează ansamblul contractelor încheiate cu B.. Conform practicii CJUE, conceptul de acord are drept punct central existența unei concordanțe de voințe a cel puțin două părți, indiferent de forma de manifestare, atât timp cât reprezintă expresia fidelă a intenției părților (a se vedea în acest sens hotărârea din cauza T-208/01). Or, un astfel de acord nu există în ceea ce privește A. și acesta nu rezultă din elementele de fapt enumerate de Consiliu.

Recurentul contestă concluzia instanței de fond potrivit căreia în cazul reclamantei este imposibil ca scopul contractului să fi fost evitarea mecanismelor concurențiale de pe piața românească. Recurentul susține că A., în calitate de trader nu avea cum să nu urmărească să-și asigure achiziția de energie electrică de pe piața națională în condiții cât mai avantajoase și lipsite de presiuni concurențiale.

În mod evident, fiecare achizitor urmărește să obțină condiții avantajoase de cumpărare, fără ca acest obiectiv să fie anticoncurențial în sine. Faptul că A. a cumpărat energia în condiții de piață, fără să fi beneficiat de un avantaj selectiv, este confirmat de către Comisia Europeană în Decizia nr. 2017/501. Astfel, condițiile de achiziție de care a beneficiat A. nu pot fi calificate drept "avantajoase și neconcurențiale".

Nu pot fi reținute concluziile Consiliului cu privire la coordonarea între furnizori și B., cu privire la schema de contracte cu obiectiv unic, cu consecința încălcării art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței, nefiind întrunite elementele constitutive ale unui acord de voință în sensul jurisprudenței citate. A. nu avea cum să cunoască, la momentul încheierii contractelor sale, maniera în care va tranzacționa B. energia produsă în raport cu alți parteneri contractuali sau care va fi conținutul acestor alte contracte încheiate. Din această perspectivă nu poate fi primit argumentul Consiliului potrivit căruia părțile implicate, inclusiv A., au acceptat rezultatul produs, respectiv blocarea pieței pentru alți producători și furnizori de energie electrică și alți consumatori eligibili din România.

Faptul că B. a contractat cu 11 parteneri contractuali fără o procedură prealabilă de selecție nu prezintă nicio relevanță în stabilirea rezoluției contravenționale unice sau în dovedirea scopului economic anticoncurențial al sistemului de acorduri încheiat cu B. întrucât aceasta a contractat cu principalii furnizori de energie care dețineau licență de furnizare la vremea respectivă.

Consiliul a omis să ia în considerare chiar scopul contractului încheiat de A. cu B., declarat de aceasta din urmă în preambulul contractului, dar și contextul economic real existent la data încheierii contractului.

Astfel, B. utiliza contractele de export pe termen lung pentru garantarea finanțării investițiilor, iar prelungirea duratei contractelor era menită să asigure această finanțare pe termen lung pentru proiectele de investiții ale societății, contractele fiind cesionate cu titlu de garanție băncilor finanțatoare ale obiectivelor de investiții.

Ordinul ANRE nr. 8/2004 privind modificarea Ordinului ANRE nr. 7/2003 permitea contractele de export încheiate în conformitate cu H.G. nr. 1599/2003 și H.G. nr. 455/2004.

A. putea presupune în mod rezonabil că un contract de export încheiat în condiții de piață nu avea niciun impact negativ asupra pieței din România.

În concluzie, Consiliul Concurenței se bazează pe o motivație generală cu privire la scopul anticoncurențial unic și efectele tuturor contractelor încheiate de B., fără a distinge scopul, obiectul și caracteristicile specifice contractului încheiat cu A.. Astfel, decizia este motivată insuficient în ceea ce privește încălcarea de către A. a art. 5 din Legea concurenței întrucât caracteristicile contractelor încheiate de A. cu B. erau diferite de cele ale celorlalte contracte. Or, motivarea individuală cu privire la circumstanțele speciale ale A. era necesară în baza art. 26 alin. (4), art. 8, art. 13, art. 25 alin. (5) lit. c), art. 46 și art. 47 din Legea concurenței.

4.2 Cât privește aplicarea regulilor privind exceptarea pe categorii, deși recurentul susține că analiza sa din cuprinsul deciziei a avut în vedere și Regulamentele de exceptare pe categorii în vigoare anterior Regulamentului CE 330/2010, din secțiunile relevante ale Deciziei, reiese cu claritate că autoritatea de concurență a aplicat retroactiv Regulamentul ultim menționat pentru întreaga perioadă contractuală 2003 - 2012, concluziile instanței de fond fiind corecte în acest sens (intimata se referă la paragrafele 449-450 ale Deciziei).

Aplicarea corectă a legi în timp este relevantă în speță, având în vedere asprirea regulilor de exceptare în bloc.

Potrivit Regulamentului privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenței, publicat în Monitorul Oficial, Partea I nr. 591 bis din 9.08.2002 și, ulterior, a Regulamentului similar adoptat de Consiliul Concurenței în anul 2004, publicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 374/29.04.2004, beneficiază de exceptare pe categorii acele acorduri verticale în cazul cărora doar una dintre părțile considerate relevante (furnizorul sau cumpărătorul, după caz, în funcție de tipul înțelegerii), nu depășește pragul cotei de piață de 30%. Regulamentul CE nr. 330/2010 a introdus cerința dublului prag al cotelor de piață.

Or, Consiliul a înlăturat beneficiul exceptării pe întreaga perioadă contractuală (2003 - 2010), aplicând regula dublului prag de cotă de piață instituit prin Regulamentul nr. 330/2010.

Consiliul a argumentat că acordul sancționat nu se încadra în categoria de "vânzare exclusivă", pentru care cota de piață a cumpărătorului să fie relevantă în concordanță cu Regulamentele de exceptare în bloc din anii 2002/2004.

Trimițând la Instrucțiunile publicate în Monitorul Oficial nr. 437/17.05.2004 emise de Consiliul Concurenței pentru aplicarea Regulamentului de exceptare pe categorii din 2004 (paragrafele 124 și urm.), intimata-reclamantă arată că acestea nu exclud prezența mai multor cumpărători, iar cota de piață a cumpărătorului pe piața din aval este considerată factorul determinant în evaluarea efectelor asupra concurenței.

În măsura în care închiderea pieței pentru alți furnizori de energie este efectul principal reținut de Consiliu în decizie, consecința firească este analiza efectelor pe piața furnizării de energie, pe care era prezentă A.. Aplicând interpretarea eronată a Consiliului, trebuie sesizată situația paradoxală în care acordul încheiat de A. ar fi beneficiat de prezumția de legalitate dacă A. ar fi fost singurul cumpărător al B., iar în scenariul analizat, în care au existat 11 cumpărători, acordul a fost interzis.

Consiliul a ignorat în mod evident dovezile necontestate cu privire la cotele de piață nesemnificative deținute de A. (sub 3%) pe toată durata contractelor, omițând astfel să motiveze decizia cu privire la probe esențiale aduse de A. în exercitarea dreptului său la apărare.

De asemenea, datorită scăderii considerabile a cotei de piață deținute de B. în anii 2011-2012, exceptarea a rămas aplicabilă și sub imperiul noului Regulament. După expirarea perioadei de tranziție la data de 31.05.2011, când a devenit aplicabilă cerința îndeplinirii de către ambele părți la acord a pragului cotei de 30%, cota de piață a B. a scăzut de la 42% la 26,6%, chiar potrivit datelor reținute de Consiliul Concurenței (paragraful 89 al Deciziei).

În analiza sa asupra efectelor înțelegerii, Consiliul a omis în mod flagrant orice analiză a cotelor de piață deținute de A. sau de ceilalți cumpărători pe întreaga perioadă contractuală, fapt reținut în mod corect de instanța de fond.

Cota de piață deținută de A. este relevantă nu doar în stabilirea aplicării exceptării pe categorii, ci și în analiza efectelor reale sau potențiale ale înțelegerii sancționate. Instanța de fond a reținut corect că analiza efectelor acordului pe termen lung ar fi trebuit localizată pe piața furnizării de energie, iar cota de piață a A. ar fi fost indicativă cu privire la impactul real al contractului pe piață, aspecte care lipsesc din motivarea deciziei și atrag nulitatea acesteia.

Prin Rezoluția din 29 noiembrie 2018 a fost fixat termen de judecată pentru soluționarea recursului în ședință publică, la data de 3 iunie 2020, cu citarea părților, fără a se mai parcurge procedura de filtrare a recursului, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând recursul prin prisma criticilor invocate, Înalta Curte constată următoarele:

1.1 Curtea de Apel a anulat Decizia nr. 82/2015 a Consiliului Concurenței, în partea referitoare la intimata-reclamantă, reținând două motive principale de nelegalitate: primul, insuficienta motivare a deciziei în ceea ce privește reținerea faptei anticoncurențiale în sarcina intimatei-reclamante, instanța trimițând în acest sens la o serie de caracteristici ale relației contractuale a A. cu B., care o deosebesc de relațiile contractuale ale producătorului de energie cu ceilalți parteneri contractuali enumerați în Decizie, iar al doilea, încălcarea principiului neretroactivității legii noi, care ar fi avut loc prin aplicarea în cadrul Deciziei contestate a Regulamentului CE nr. 330/2010 privitor la exceptarea pe categorii anterior intrării sale în vigoare.

Recurentul Consiliul Concurenței a criticat sentința în privința ambelor aspecte, invocând cazurile de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pc. 6 și 8 C. proc. civ.

Înalta Curte consideră criticile din recurs fondate.

Astfel, instanța de fond a concluzionat în sensul insuficientei motivări a Deciziei Consiliului Concurenței, care nu a tratat și nu a acordat relevanța cuvenită anumitor trăsături individuale ale celor două contracte încheiate de A. cu B. (xbis din 28.11.2003 și x din 25.03.2004), reținând că:

- încheierea unui contract de achiziție pe termen lung nu constituie, prin natura sa, o încălcare a art. 5 din Legea concurenței;

- prețul energiei achiziționate, diferit de cele practicate pe PCCB și PZU nu poate determina calificarea acordului ca anticoncurențial;

- cele două contracte, calificate de instanță a fi unele de export, nu puteau fi tranzacționate prin OPCOM;

- intimata-reclamantă nu putea avea drept scop comun cu celelalte părți securizarea poziției sale pe piața românească, întrucât nu era prezentă pe această piață, respectiv nu avea licență de furnizare în România;

- contractele (calificate ca fiind unele de export) au fost încheiate cu respectarea cadrului normativ, la începutul perioadei de liberalizare a pieței de energie;

- reclamanta nu a beneficiat de clauza prezentă în alte contracte, potrivit căreia B. s-a obligat să asigure echilibrul între energia achiziționată de cumpărători din diverse surse și energia efectiv furnizată consumatorilor eligibili aflați în portofoliul acestora - clauză menționată la paragraful 165 al Deciziei;

- cantitățile anuale stabilite prin contracte nu au fost niciodată suplimentate în favoarea reclamantei, ci dimpotrivă B. s-a bucurat de flexibilitate contractuală deplină în sensul de a livra mai puțin în anii secetoși și mai mult în anii cu exces de producție;

- reclamanta nu a beneficiat de un mecanism de plafonare a prețului, precum cel la care se referă paragraful 169 din Decizie;

- reclamanta nu a beneficiat de clauza potrivit căreia livrările efectuate de B. trebuiau să respecte anumite cerințe orare (la care se referă paragraful 204 din Decizie), ci dimpotrivă în cazul său, livrarea energiei a avut loc în bandă 24 ore sau livrare în bandă zona de zi.

Pe baza elementelor de diferență anterior expuse, judecătorul fondului a stabilit că este imposibil ca scopul celor două contracte să fi fost evitarea mecanismelor concurențiale de pe piața românească, subliniind că, prin natura lor, contractele de export nu se încheiau prin intermediul platformelor centralizate.

Înalta Curte constată, în primul rând, că anularea Deciziei Consiliului Concurenței se bazează pe o analiză punctuală și incompletă a existenței/inexistenței faptei anticoncurențiale, cu evidențierea unor caracteristici care, în opinia instanței, diferențiază contractele încheiate de B. cu A. de celelalte contracte analizate în cadrul Deciziei. Or, specificul cauzei impunea o analiză sistematică și integrativă, plecând de la definirea pieței relevante în raport de care s-a constatat existența înțelegerii contrare Legii concurenței.

Prin Decizia nr. 82/2015, Consiliul Concurenței a reținut, analizând contractele pe termen lung enumerate, din perspectiva împrejurărilor și condițiilor în care au fost încheiate, a modului de încheiere, a prevederilor contractuale conținute, a modului de derulare a raporturilor contractuale, că acestea sunt părți componente ale unei scheme cu obiectiv unic, funcționând ca un sistem de acorduri verticale, reprezentând o încălcare unică și continuă a regulilor de concurență (respectiv, a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței nr. 21/1996), care a avut aptitudinea de a împiedica, restrânge sau denatura concurența pe piața producerii și comercializării de energie electrică în regim concurențial din România, în măsura în care a condus la indisponibilizarea unei cantități semnificative de energie electrică și a împiedicat accesul participanților la piața de energie electrică din România (alți furnizori/consumatori de energie electrică) la o sursă de aprovizionare situată pe primele locuri în ordinea de merit economică la nivelul SEN.

Consiliul a subliniat contextul economic și juridic în care au fost încheiate contractele și combinația dintre poziția pe piață a părților contractante (referindu-se, în special, la poziția dominantă a B. SA), cantitățile de energie electrică indisponibilizate, durata contractelor încheiate (10-14 ani), prețurile contractuale, modalitatea de selectare de către producător a partenerilor contractuali (fără urmarea unei proceduri transparente), precum și anumite particularități în derularea unora dintre contracte (precum suplimentarea de cantități, livrarea preponderent în orele de vârf de sarcină și profilare orară, prelungirea în avans a termenului contractual), toate acestea apreciindu-le ca indicând funcționarea contractelor în cadrul unui sistem de acorduri verticale care a generat o structură de piață integrată vertical și care a afectat concurența pe piața energiei electrice din România, fără a fi fost identificate efecte pozitive.

Înalta Curte constată că în cuprinsul Deciziei sunt enumerate o seamă de trăsături ale acordurilor verticale analizate care sunt comune și raporturilor contractuale dintre B. și A., în vreme ce elementele de diferență subliniate de instanța de fond fie nu se confirmă, fie nu sunt apte să conducă la extragerea contractelor A. din sistemul de acorduri.

Caracteristicile comune anterior amintite sunt următoarele:

- încheierea contractelor având ca obiect vânzarea de energie electrică la începutul perioadei de liberalizare a pieței de energie electrică din România, contrar măsurilor adoptate de ANRE pentru a stimula procesul de liberalizare a pieței;

- încheierea contractelor pe termen lung (între producătorul B. și A. contractele încheiate în februarie 2003 și martie 2004 fiind prelungite până în 2015 și reziliate de administratorul judiciar al B. în august 2012);

- marile cantități anuale de energie electrică care au făcut obiectul contractului, în contextul în care ponderea contractelor pe termen lung încheiate de B. și partenerii săi investigați de Consiliul Concurenței a reprezentat în perioada 2006 - 2012 circa 95% - 175% din cantitatea de energie electrică produsă de B. și destinată pieței concurențiale;

- posibilitățile limitate ale vânzătorului de a rezilia contractele sau de a renegocia prețurile, ca urmare a creșterii costurilor de producție;

- situarea nivelului prețurilor energiei sub nivelul prețurilor medii anuale înregistrate pe platformele administrate de OPCOM, respectiv PCCB și PZU.

Consiliul Concurenței a arătat că, prin încheierea acestor contracte, s-a urmărit de către părțile implicate securizarea poziției lor pe piață, prin clauzele negociate și modalitatea în care acestea au fost executate și eventual modificate, urmărindu-se scopul unic al evitării expunerii la o piață concurențială de energie electrică cu mecanisme adecvate, respectiv obținerea unor beneficii economice, fără expunerea la riscul asociat unor mecanisme concurențiale de piață.

Prin încheierea și derularea acestor acorduri pe termen lung (între 10 și 14 ani), producătorul de energie electrică B. S.A., situat pe unul dintre primele locuri în ordinea de merit economică și un număr limitat de furnizorii de energie electrică și consumatorii eligibili, au indisponibilizat între 42-60% din cantitatea totală de energie electrică comercializată de producătorii de energie electrică pe piața concurențială din România.

Urmărind aspectele punctuale pe care instanța de fond le-a apreciat ca determinante pentru anularea Deciziei 82/2015, în ceea ce o privește pe intimata-reclamantă, Înalta Curte constată că niciunul dintre acestea nu este de natură a susține concluzia primei instanțe referitoare la insuficienta motivare a deciziei Consiliului Concurenței. Toate elementele diferite, respectiv aspectele particulare ale relației contractuale a A. cu B. nu sunt determinante, în sensul de a permite concluzia că cele două contracte sunt într-o situație diferită de aceea a relațiilor contractuale pe care B. le-a avut cu ceilalți parteneri contractuali, aptă să o excludă pe intimata-reclamantă din sistemul de acorduri pe verticală considerat înțelegere anticoncurențială unică.

În primul rând, instanța de fond a considerat greșit că cele două contracte încheiate de B. cu A. au fost contracte de export. Susținerile recurentului-pârât referitoare la eronata calificare a contractelor sunt fondate.

În realitate, cele două contracte nu pot fi calificate drept contracte de export. A., chiar ținând seama de poziția sa de trader internațional care achiziționa energie de la B. în vederea revânzării pe piețele externe, a acționat în baza acestor contracte în calitate de achizitor pe piața națională a producerii și vânzării de energie electrică, contractele fiind încheiate pe teritoriul României, iar livrarea energiei realizându-se tot pe teritoriul României, în puncte de frontieră.

B. nu a fost exportator, ci a livrat energia contractată conform solicitărilor A., deciziile privind destinația energiei și graficul de livrare aparținând A.. Împrejurarea că aceste contracte nu au fost contracte de export ale B. este confirmată și de faptul că rezervarea capacității de interconexiune nu s-a făcut de către B., ci de către o societate din grupul EFT.

Prin urmare, așa cum susține autoritatea de concurență, raportat la celelalte contracte încheiate de către B., care au făcut deopotrivă obiectul analizei, în cazul intimatei-reclamante este diferit numai scopul în care A. a realizat achizițiile, și anume, în vederea exportului. Însă, acest scop, ca și intenția A. de a nu activa în aval pe piața națională, nu are aptitudinea de a califica contractul ca fiind unul de export.

Relevantă în privința calificării contractelor este și împrejurarea că A. nu avea nicio restricție contractuală de a revinde energia achiziționată oriunde ar fi găsit o oportunitate de tranzacționare. De altfel, într-o anume perioadă (2006-2011, perioadă în care societății B. i s-a solicitat de către autoritățile competente în domeniu să reducă cantitatea de energie care era achiziționată de partenerii săi contractuali precum EFT, în scopul revânzării la export) intimata-reclamantă a revândut energia achiziționată de B. pe piața națională, prin intermediul C..

De asemenea, absența licenței de la ANRE reprezintă, așa cum a arătat recurentul-pârât, o decizie de afaceri a societății intimate-reclamante, iar nu un aspect determinant în calificarea contractului.

Instanța de fond a reținut că nici încheierea unor contracte de achiziție pe termen lung și nici utilizarea unor prețuri mai mici (în medie cu aproximativ 30%) față de cele practicate pe platformele de tranzacționare PCCB și PZU nu reprezintă încălcări ale Legii concurenței.

Înalta Curte consideră că aceste aspecte evidențiate de către autoritatea de concurență nu trebuie tratate separat de întregul cadru normativ și economic expus în cuprinsul deciziei, ele fiind relevante dacă sunt coroborate între ele, precum și cu toate celelalte elemente care au condus la concluzia existenței sistemului de acorduri verticale, prin care s-a produs o încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței nr. 21/1996.

Pe de altă parte, abordarea punctuală a judecătorului fondului dovedește că acesta nu a ținut seama că autorității de concurență îi revine sarcina de a prezenta dovezi precise și concordante pentru a crea convingerea fermă