ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6222/2021

Ședința publică din data de 08 noiembrie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la data de 27 aprilie 2018 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2018, reclamanta S.C. A. S.R.L. a chemat în judecată pârâtul Consiliul Concurenței, formulând cerere de suspendare a executării Deciziei nr. 80 din data de 22 decembrie 2017, raportat la dispozițiile art. 51 alin. (2) din Legea 21/1996 coroborat cu art. 15 din Legea 554/2004 și contestație împotriva Deciziei nr. 80 din data de 22 decembrie 2017 emisă de către autoritatea pârâtă, solicitând admiterea contestației și, în consecință, anularea Deciziei nr. 80 din data de 22 decembrie 2017 ca netemeinică și nelegală.

La termenul de judecată din data de 19.10.2018, reclamanta A. S.R.L. a precizat că nu mai insistă în cererea de suspendare a executării Deciziei nr. 80 din data de 22.12.2017.

Prin sentința civilă nr. 685 din data de 22 februarie 2019, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea formulată de reclamanta A. S.R.L. ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 685 din 22 februarie 2019 a formulat recurs reclamanta A. S.R.L. întemeiat pe motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare Curții de Apel București.

În motivare, arată recurenta că în situatia de față, decizia atacată nu este motivata corect, clar si simplu, concis si ferm fata de situatia prezentata si probata de parte.

În ceea ce priveste S.C. A. S.R.L., nu exista nicio dovada la dosarul cauzei ca aceasta ar fi participat la vreuna dintre intalniri.

In al doilea rand, in mod contradictoriu cu afirmatia potrivit careia niciuna dintre intreprinderile participante nu s-a delimitat, instanta de fond retine ca "retragerea reclamantei din B. in data de 05.06.2014 . . . . . . . . . .nu prezinta relevanta din perspectiva nedistantarii...,,

In al treilea rand, instanta de fond retine ca decizia cuprinde toate elementele de fapt si de drept esentiale care contribuie la stabilirea neechivoca a faptei anticoncurentiale sanctionate, prin identificarea tuturor aspectelor care au determinat incidenta dispozitiilor art. 5 alin. (1) din legea concurentei.., pentru ca, ulterior, instanta de fond să retină ca:" Chiar daca nu se face referire expresa la reclamanta, in decizie se retine ca . . . . . . . . . .".

Exista contradictorialitate si in ceea ce priveste motivarea instantei de fond cu privire la critica privind respectarea principiului prezumtiei de nevinovatie si standardul de proba.

Desi instanta de fond retine:

"consecintele aplicarii prezumtiei de nevinovatie in investigatiile legate de incalcarile dreptului concurentei sunt urmatoarele: a) autoritatea de concurenta este cea care trebuie sa probeze existenta incalcarii, avand obligatia de a aduce probe precise si coerente, care sa demonstreze in mod convingator existenta circumstantelor care conduc la retinerea unei incalcari a legislatiei concurentiale, in timp ce intreprinderile investigate nu trebuie sa dovedeasca faptul ca afirmatiile autoritatii de concurenta sunt gresite, ci doar ca sunt insuficient probate, în continuare in mod contradictoriu si surprizator retine ca "atunci cand o intreprindere primeste date strategice de la un concurent se presupune ca a acceptat...". Or, in acest caz, rezulta ca autoritatea parata nu numai ca nu a dovedit existenta incalcarii ci doar presupune acest aspect.

Tot pe acest cosiderent, instanta de fond retine ca "potrivit jurisprudentei, prezenta unei intreprinderi la reuniuni in cursul carora au fost incheiate acorduri avand un obiect anticoncurential, fara sa se fi opus in mod vadit, reflecta o complicitate care este de natura sa angajeze raspunderea acesteia potrivit art. 101 alin. (1) TFUE avand in vedere ca aprobarea tacita a unei initiative nelegale, fara a se distanta public de continutul acesteia sau fara a o denunta entitatilor administrative are drept efect sa se incurajeze continuarea incalcarii si sa sa compromita descoperirea sa (Hotararea Dansk/Comisia, cauzele conexate C-189/02P, C-202/02P, C-205/02P, C-213/02P, pct. 142, 143.)

Motivarea instantei de fond este total contradictorie prin prisma a cel putin două considerente:

Or, daca instanta de fond apreciaza ca in cauza nu sunt incidente dispozitiile art. 101 alin. (1) TFUE, motivarea bazata pe considerentele acestui articol vine in contradictie totala cu aceasta sustinere.

Intr-o totala contradictie cu solutia pronuntata se afla si considerentele din motivarea instantei de fond la momentul la care face vorbire despre consecintele aplicarii prezumtiei de nevinovatie.

In referire la cel de-al doilea motiv de casare invocat, cel prevazut de art. 488 punctul 8 C. proc. civ. - cand hotararea a fost data cu incalcarea sau aplicarea gresita a normelor de drept material, in cauza de fata au fost atat incalcate cat si aplicate gresit norme de drept material, aspect care conduce la admiterea motivului de recurs invocat.

In cauza de fata este obligatorie Aplicarea art. 101 din Tratatat, potrivit art. 3, alin. (3) din Legea concurenței nr. 21/1996.

Legalitatea si necesitatea aplicarii art. 101, alin. (1) TFUE este esentiala, neaplicarea acestui text de lege abilitand Comisia Europeană sa declanseze o procedură de infringement împotriva României, pe tema aplicarii in mod corect a textelor de lege in materia concurentei (noi solicitand un punct de vedere si la Comisia Europeana cu privire la acest aspect.

Practic, art. 101 din TFUE obliga Romania sa consulte Comisia Europeana la momentul la care se declanseaza o asemenea investigatie in care sunt avute in vedere 39 de societati comerciale al caror obiect de activitate il reprezinta paza umana, cu atat mai mult cu cat se remarcă o prezență puternică și o cotă de piață majoritară a marilor jucători europeni și mondiali, G4S și C. -întreprinderi care fac obiect al acestui raport de investigație.

Un alt argument în sensul că art. 101 TFUE trebuia să fie aplicat în cadrul investigației este însuși raportul de investigație face referire în mod frecvent și se sprijină pe prevederile art. 101 din TFUE, pe orientările Comisiei Europene și pe jurisprudența Curții Europene de Justiție în aplicarea acestui articol.

În speța de față, înțelegerea anticoncurențială acuzată de raportul de investigație si preluata integral in motivarea instantei de fond, îndeplinește neîndoielnic criteriile explicate mai sus:

(i) se referă la piața națională;

(ii) are în vedere pe marea majoritate a companiilor de pază, cu cifre de afaceri cumulate care depșesc cu mult pragul de 40 milioane EUR stabilit în Orientări, precum și cote de piață mult peste pragul de 5%.

Din acest punct de vedere, contrar prevederilor legale menționate, care au natură imperativă, în cadrul sentintei recurate nu se face o analiză completă și temeinică a posibilității aplicării simultane a art. 101, pe baza acestor criterii.

La punctul 195-fila x din Decizia contestata se retine ca:"Avand in vedere reglementarile si standardele nationale, respectiv licentierea atat a companiei cat si a angajatilor acesteia, diferentele lingvistice si preferintele nationale-determinate de reputatia fiecarei intrprinderi de gen la nivel national, companiile de securitate nu intra pe noi piete geografice printr-o simpla crestere organica . . . . . . . . . .,,

Sustinerea este eronata, motivat de faptul că o eventuală creștere a prețurilor în România, datorită pretinsului acord între operatorii de servicii de pază, ar permite întreprinderilor din industria de servicii de pază umană din România să intre mai ușor și pe piețele altor State Membre, deci balanța concurenței ar fi modificată și în aceste alte state.

Trebuie respectate principiul prezumției de nevinovăție și standardul de probă în dreptul concurenței

CEDO a constatat că sancțiunile din dreptul concurenței se încadrează, datorită nivelului foarte ridicat al acestora în sfera sancțiunilor penale - decizia din cauza Menarini Diagnostics (43509/08) din data de 27.11.2011.

Încadrarea sancțiunilor din dreptul concurenței nu atrage doar aplicarea prezumției de nevinovăție, ci și un set complet de obligații și exigențe care revin organului de investigație, anterior și ca și condiție obligatorie pentru a constata vinovăția unei întreprideri. Menționăm că prezumția de nevinovăție în materie contravențională a fost confirmată de instanțele de judecată din România chiar și în cauze privind sancțiuni contravenționale relativ mici, așa cum sunt cele din domeniul circulației rutiere.

Tot Curtea Constitutională, prin Decizia nr. 317/09.09.2003, publicata in Monitorul Oficial nr. 705/8.10.2003, a decis ca "simpla desemnare a unei persoane ca fiind contravenient nu inseamna si stabilirea vinovatiei sale. Utilizarea de catre legiuitor a notiunii de "contravenient" in dreptul administrativ sau de "infractor" in dreptul penal nu are semnificatia unei infrangeri a prezumtiei de nevinovatie consacrate de art. 23 (11) din Constitutia Romaniei."

Din perspectiva Convenției pentru apărarea drepturilor omului si a libertăților fundamentale, faptele contravenționale au caracter penal. Astfel se are în vedere art. 6 paragraful 2 din CEDO. In acest sens s-a pronunțat Curtea Europeană a Drepturilor Omului în cazurile Ozturk (1984), Șutz și Englert (1985) versus Germania, când a hotărât în sensul că faptele contravenționale intră sub incidența art. 6 paragraful 2 din CEDO.

Consiliul Concurenței si cu precadere instamta de fond la momentul deliberarii, avand in vedere probatoriul administrat cat si normele legale, trebuie ia în considerare prezumția de nevinovăție, în cadrul investigațiilor desfășurate și al deciziilor emise, având în vedere că acesta primează în fața oricărui alt considerent, așa cum a statuat recent Curtea Europeană de Justiție în cauza Eturas - C74/14.

Prin caracterul de generalitate al acuzațiilor aduse întreprinderii S.C. A. S.R.L. în cadrul Deciziei contestate și lipsa referințelor specifice la fapte concrete ale acesteia, acest standard nu este atins.

În ceea ce privește standardul de probă în domeniul concurenței, prin prisma deciziile CEJ menționate mai sus, trebuie avut în vedere că Decizia contestata nu cuprinde elemente de fapt sau probe care să contureze acuzațiile aduse subscriei, dincolo de orice dubiu rezonabil. În acest sens este util să facem trimitere și la considerentele Curții Europene de Justiție în cauza Cartes Bancaires - cauza C67/13 P, decizia din 11 septembrie 2014 în care această instanță a statuat că o încălcare prin obiect trebuie interpretată întotdeauna restrictive, contrar abordării Comisiei Europene și chiar a Tribunalului General în acest caz.

De asemenea, apreciază ca in cauza de fata au fost incalcate si dispozitiile art. 57 alin. (3) din Legea concurenței.

SC A. S.R.L. nu a fost informată corespunzător și nu i s-a oferit posibilitatea de a-și face cunoscut punctul de vedere cu privire la evaluarea încălcării, realizată de Consiliul Concurenței, ceea ce a fost în măsură să o lipsească pe aceasta de beneficiul tratamentului mai favorabil prevăzut de art. 57, alin. (3) din Legea concurenței.

De prevederile legale mai favorabile au beneficiat întreprinderile D., D., C. și E. adică tocmai cele care au inițiat și susținut fapta de săvârșirea căreia Consiliul Concurenței acuză societatea reclamantă, fără ca autoritatea de concurență să rețină existența circumstanței agravante corespunzătoare. Ca urmare a acestei anomalii, sancțiunea propusă pentru A., care a avut cel mult un rol pasiv în faptele imputate, este de 3,06% din cifra de afaceri, în vreme ce amenda ce ar urma să fie aplicată unuia dintre inițiatorii și animatorii demersurilor considerate ilegale de către Consiliul Concurenței ar ajunge la doar 1,32% din cifra de afaceri.

În plus, nu trebuie neglijat că inițiatorii faptei imputate de către Consiliul Concurenței sunt parte a unor mari grupuri internaționale, cu resurse financiare net superioare celor ale societatii reclamante, modalitatea de desfasurare a acestei investigatii de catre autoritatea parata facand la acest moment si obiectul unei anchete penale.

Intimatul-pârât Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

În susținerea acestei poziții procesuale, intimatul a subliniat că instanța de fond a prezentat un raționament similar argumentelor formulate de autoritate, astfel încât nu se poate concluziona că motivarea sentinței recurate ar fi o copie nefiltrată a acestora, iar din cuprinsul hotărârii nu reiese că argumentele recurentei-reclamante au fost respinse fără o motivare în acest sens.

Așadar, precizează intimatul, în contextul în care instanța de fond a descris detaliat motivele pentru care a ajuns la concluzia că actul administrativ atacat a fost motivat, întrucât cuprinde elemente de fapt și de drept esențiale ce permit identificarea faptei anticoncurențiale sancționate, susținerile recurentei din această perspectivă nu pot fi primite.

În plus, menționează intimatul, instanța nu era obligată să se pronunțe cu privire la fiecare argument invocat de reclamantă, aspect recunoscut de însăși aceasta din urmă prin declarația de recurs, iar în privința standardului de probă a arătat că decizia contestată conține termeni suficient de clari care descriu comportamentul pretins anticoncurențial, respectând astfel standardul aplicabil dovedirii unei încălcări a regulilor de concurență, inclusiv în ceea ce o privește pe recurenta-reclamantă cu privire la care elemente de fapt și de drept au fost bine identificate și argumentate, rezultând fără echivoc fapta pentru care a fost sancționată, ceea ce îi conferă și posibilitatea exercitării corespunzătoare a dreptului la apărare.

Din perspectiva cadrului factual, precizează intimatul, instanța de fond a ajuns motivat la menținerea, ca legală și temeinică, a deciziei atacate, în contextul în care interesul reclamantei pentru obiectul înțelegerii anticoncurențiale reținute transpare și din împrejurarea că, pe întreaga durată a încălcării, recurenta-reclamantă a fost cel puțin un concurent potențial pe piața relevantă în discuție, informațiile privind metodologia de formare a prețului și nivelul minim al acestuia, considerat legitim pentru serviciile de pază umană având, în mod real, aptitudinea de a-i influența strategia comercială.

Tot prin întâmpinare, intimatul a relevat că dreptul concurenței nu reprezintă a formă clasică a dreptului penal, rămânând o materie cvasi-penală, motiv pentru care orice trimitere făcută de recurentă la o eventuală necesitate de a analiza fapta săvârșită prin raportare la materia penală, care să contrazică jurisprudența CJUE, nu pot fi primite.

De asemenea, intimatul a precizat că, în mod corect, în considerentele sentinței pronunțate, instanța de fond a apreciat îndeplinirea standardului probatoriu, în urma unui raționament clar, baza pe analiza întregului ansamblu probator, în condițiile în care, nici la nivel legislativ național sau european, nici la nivel jurisprudențial nu există o condiționare cantitativă în privința legalității standardului de probă.

Recurenta-reclamantă nu poate susține întemeiat, menționează intimatul, că prin participarea sa la discuțiile cu privire la stabilirea tarifului orar minim pentru furnizarea serviciilor de pază umană nu a fost implicată într-o înțelegere de stabilire a prețului minim pe această piață. Atunci când o întreprindere primește date strategice de la un concurent, astfel cum sunt datele privind prețul minim "corect" pentru serviciile pe care le furnizează, în cadrul unei reuniuni, prin poștă sau în mod electronic, se presupune, conform unei jurisprudențe constante a CJUE, că a acceptat informațiile și că și-a adaptat comportamentul de piață în consecință, cu excepția cazului în care răspunde printr-o declarație clară că nu dorește să primească astfel de date, iar recurenta-reclamantă nu s-a delimitat, nu a denunțat practica anticoncurențială, percepția celorlalți participanți la înțelegere cu privire la intenția reclamantei fiind un crriteriu determinant pentru a aprecia distanțarea societății față de înțelegerea coluzivă.

Prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurentei nr. 237/06.05.2015 a fost declanșată, din oficiu, o investigație privind posibila încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996 de către F., prin schimbul de informații, în ceea ce privește preturile și modul acestora de formare, pe piața serviciilor furnizate de către agențiile de securitate private.

Reclamanta a fost membră a B..

Prin Ordinul președintelui Consiliului Concurenței nr. 38/19.01.2016, investigația a fost extinsă asupra Federației Serviciilor de Securitate și membrilor acesteia, anume: G. -în număr de 13 întreprinderi, G., inclusiv membrii acesteia - în număr de 142 întreprinderi, și Patronatul Serviciilor de Securitate, inclusiv asupra membrilor acestuia în număr de 34 întreprinderi.

Consiliul Concurenței a stabilit ca, în perioada iunie 2011 - iulie 2015, reclamanta a încălcat prevederile art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței, fapta reținută constând într-o înțelegere anticoncurențială având ca obiect stabilirea prețului minim pentru serviciile de paza umană, pe teritoriul României, înțelegere rezultată inclusiv ca urmare a schimbului de informații în ceea ce privește modul de formare a prețului minim și a componentelor acestuia.

În speță, anterior comunicării raportului de investigație, pentru a da eficiență dispozițiilor art. 57 din Legea concurentei cu privire la acordarea unui tratament favorabil intreprinderilor care recunosc încalcarea, Consiliul Concurentei a solicitat tuturor pârtilor implicate, inclusiv reclamantei, să-și exprime disponibilitatea cu privire la posibilitatea recunoașterii faptelor investigate. În cadrul acestei proceduri, cinci dintre părțile implicate au recunoscut săvârșirea faptei. Dintre acestea:

- patru întreprinderi au beneficiat de o reducere cu 30% a cuantumului sancțiunii aplicate, în conformitate cu prevederile art. 57 alin. (2) și (3) din Lege și ale art. 47 lit. b) din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Lege (pct. 239 din Decizie);

- o întreprindere a beneficiat de o reducere cu 15% a cuantumului sancțiunii aplicate, în conformitate cu prevederile art. 57 alin. (2) și (3) din Lege și ale art. 47 lit. a) din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Lege (pct. 240 din Decizie).

Anterior adoptării Deciziei C. civ., șase întreprinderi implicate în săvârșirea înțelegerii anticoncurențiale, respectiv H. S.R.L., I. S.A., J. S.R.L., K. S.R.L., L. S.R.L. și M. S.R.L. au formulat cereri prin care au solicitat reducerea cuantumului amenzii, invocând absența capacitatii de plată, în conformitate cu prevederile art. 57 alin. (1) din Lege și ale art. 54 din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor.

Ca urmare a analizei efectuate, s-a reținut situația de incapacitate de plată pentru o singură întreprindere și anume M. S.R.L.. Aceasta a beneficiat de reducerea cuantumului amenzii la 1,70% din cifra de afaceri realizată în anul 2016, în conformitate cu prevederile art. 57 alin. (1) din Lege și ale art. 54 din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor.

Prin Decizia Consiliului Concurenței nr. 80/22.12.2017, în urma deliberării din data de 22.12.2017, Plenul Consiliului Concurenței a decis următoarele:

"Art. 1. Se constată încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, prin realizarea unei înțelegeri anticoncurențiale având ca obiect stabilirea prețului minim pentru serviciile de paza umana din România, de către următoarele întreprinderi: (...) A. S.R.L. (...)"."

Art. 3: În temeiul art. 55 alin. (1) lit. a) din Legea concurentei nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, pentru încalcarea constatată la art. 1, se sancționează întreprinderile: (...), A. S.R.L., (...) cu următoarele amenzi:

(...) A. S.R.L. - 310.206,18 RON, reprezentând 3,06% din cifra de afaceri realizată în anul 2016 (...)".

Împotriva Deciziei 80/22.12.2017, A. a formulat o Cerere de chemare in judecata, reclamanta solicitând instanței:

- pe cale de excepție, constatarea nulitatii absolute a Deciziei C. civ.;

- suspendarea executării Deciziei C. civ.;

- anularea Deciziei C. civ. ca fiind neîntemeiată și nelegală.

II. Soluția instanței de recurs

Examinând legalitatea sentinței recurate în raport de criticile formulate, apărările din întâmpinare și dispozițiile legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce succed:

Recurenta invocă nerespectarea, de către instanța de fond, a obligației de motivare a hotărârii, susținând astfel teza încălcării art. 488 pct. 6 C. proc. civ., potrivit căruia casarea unei hotărâri se poate cere atunci când aceasta nu cuprinde motivele pe care se întemeiază.

Se susține însușirea pe deplin si exclusiv a argumentelor pârâtului, din perspectiva argumentelor referitoare la motivarea actului administrativ contestat, în contextul în care motivarea actului administrativ trebuie să conțină elemente de fapt și de drept suficient de bine argumentate, individualizate la entitatea căreia îi este adresat.

Prin raportare la dispozițiile art. 6 alin. (1) din Convenția Europeană a Drepturilor și Libertăților Fundamentale care instituie dreptul la un proces echitabil din perspectiva obligativității instanțelor de a proceda la un examen efectiv al tuturor observațiilor și argumentelor prezentate de părți și de a motiva hotărârea pronunțată prin prisma acestor elemente, precum și la jurisprudența constantă a Curții Europene de contencios a drepturilor omului, rezultată în special din cauzele împotriva României (Albina, Buzescu, Dima, Bock și Palade), instanța de recurs constată că abordarea instanței de fond a fost una sistematică, de natură a surprinde aspectele importante ale cauzei, grupând susținerile părților funcție de finalitatea urmărită, fără însă ca prin aceasta să se înțeleagă necesitatea unui răspuns detaliat la fiecare argument prezentat de acestea, reușind însă să examineze în mod real problemele esențiale care i-au fost supuse.

Înalta Curte precizează că nu constituie o nemotivare, respectiv o omisiune de analizare a argumentelor invocate de parte împrejurarea că în cadrul considerentelor se regăsesc, parțial, susțineri ale părții potrivnice, acest fapt reprezentând practic suprapunerea convingerilor instanței cu cele ale uneia dintre părțile litigante.

Raționamentul instanței de fond este ușor decelabil, lipsit de contradictorialitate, în contextul în care aceasta a apreciat că actul administrativ contestat cuprinde elemente de fapt și de drept esențiale ce permit identificarea faptei anticoncurențiale pentru care reclamanta a fost sancționată, constând în existența unei înțelegeri având ca obiect stabilirea prețului minim pentru serviciile de pază umană, înțelegere rezultată din schimbul de informații dintre reclamantă și alte 33 de întreprinderi, referitor la modul de formare a prețului și a componentelor acestuia

În plus, din punctul de vedere al standardelor de rezonabilitate, chiar acceptând teoretic faptul că judecătorul fondului a motivat sumar criticile reclamantei referitoare la nemotivarea actului administrativ, Înalta Curte arată că aceasta este suficient de concisă pentru a oferi părților certitudinea unei analize reale a cererii, iar eventuala insuficiență a motivării, astfel cum este clamată de către recurentă, precum și omisiunea analizării unei realități faptice esențiale, în opinia acesteia, nu pot fi asimilate unei nemotivări astfel cum aceasta susține.

Pe de altă parte, faptul că recurenta-reclamantă nu fost în acord cu raționamentul judecătorului fondului nu poate echivala cu o nemotivare ori o motivare contradictorie.

Efectuând propriul examen de legalitate al deciziei emise de intimatul-pârât, în acord cu instanța de fond, Înalta Curte reține că actul administrativ este temeinic motivat, neexistând un viciu de formă a acestuia care să afecteze legalitatea sa.

Astfel, este de observat că decizia contestată, dincolo de motivarea în drept prin indicarea legislației corespunzătoare, a indicat într-o manieră suficient de rezonabilă circumstanțele factuale care au fost avute în vedere la emiterea acesteia, astfel cum au fost reținute și de judecătorul fondului, cu mențiunea că în această materie nu poate fi ignorată împrejurarea că există o anumită specificitate a faptelor care nu pot fi rupte din context, dat fiind faptul că este vorba despre înțelegeri anticoncurențiale de tip cartel în accepțiunea legii.

Or, față de cele mai sus arătate, nu se poate reține nemotivarea actului administrativ, acesta întrunind exigențele de formă impuse de lege, deopotrivă prin indicarea în cuprinsul său a materialului probator și demersurilor ce au stat la baza emiterii lui și al căror conținut permite cu suficiență observarea motivelor de fapt și de drept avute în vedere.

Este adevărat că motivarea în fapt și în drept constituie o condiție de legalitate a actului administrativ și o garanție a respectării drepturilor legitime ale cetățenilor, aspect confirmat și de art. 17 din Codul bunei administrații adoptat prin Recomandarea CM/R.(2007)7 a Comitetului Miniștrilor din statele membre ale Consiliului Europei care prevede necesitatea motivării într-o manieră corespunzătoare a actelor administrative, mai ales atunci când acestea aduc atingere drepturilor individuale. De asemenea, sub aspectul motivării actului administrativ, Curtea Europeana de Justiție a reținut că motivarea trebuie sa fie adecvată actului emis si trebuie să prezinte de o manieră clară algoritmul urmat de instituția care a adoptat măsura atacată, astfel încât să permită instanței efectuarea revizuirii actului.

În același sens, în Cauza C 509/1993 s-a reținut că o detaliere a motivelor este necesară și atunci când instituția emitentă dispune de o largă putere de apreciere, întrucât motivarea conferă actului transparența, putându-se verifica în acest fel dacă actul este corect fundamentat.

Motivarea reprezintă așadar o obligație generală a autorității publice aplicabilă oricărui act administrativ și care îndeplinește un dublu rol: acela de transparență în profitul beneficiarului actului, precum și acela de a conferi instanței un instrument eficient în vederea realizării controlului judiciar, având astfel posibilitate de a verifica elementele de fapt și de drept care au stat la baza emiterii actului administrativ.

Dar aceasta nu înseamnă transformarea obligației de motivare instituită în sarcina organului administrativ, într-una limitată exclusiv unei anume forme, acordarea unei priorități acesteia din urmă și ignorarea, printr-o interpretare de o rigurozitate excesivă, a scopului pentru care ea a fost instituită: acela de a se asigura garanția respectării legalității și a drepturilor cetățenilor, la emiterea unui act administrativ prin aceea că acestea trebuie să permită cetățeanului, cu un nivel mediu de pregătire să înțeleagă aspectele ce i se impută prin acestea. Astfel cum a decis Curtea Europeană de Justiție, motivarea trebuie să fie adecvată actului emis, iar amploarea și detalierea motivării, depind de natura actului adoptat, iar cerințele pe care trebuie să le îndeplinească motivarea, depind de circumstanțele fiecărui caz.

Or, în prezenta cauză, Consiliul Concurenței, prin actul administrativ atacat, a indicat clar care sunt elementele de fapt avute în vedere, atât reclamanta, cât și instanța de judecată învestită cu efectuarea controlului de legalitate și temeinicie, fiind în măsură să cunoască comportamentul reproșat și sancționat de autoritate.

Astfel, instanța de fond a reținut în mod corect și a motivat respingerea susținerilor A. cu privire la pretinsa lipsă de motivare a deciziei atacate, a analizat conținutul Deciziei C. civ. apreciind că aceasta conține toate elementele de fapt și de drept esențiale care contribuie la stabilirea neechivocă a faptei anticoncurențiale sancționate, prin identificarea tuturor aspectelor care au determinat incidența dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței, indicând elementele care au condus la aprecierea existenței faptei anticoncurențiale având ca obiect stabilirea prețului minim pentru serviciile de paza umană, înțelegere rezultată inclusiv ca urmare a schimbului de informații în ceea ce privește modul de formare a prețului minim și a componentelor acestuia, înțelegere, facilitată de implicarea asociaților, inclusiv a A..

Instanța a constatat ca s-a dat efectivitate dreptului la apărare al A., aceasta depunând observații față de raportul de investigație, a analizat și interpretat la cazul concret dedus judecații jurisrpudența relevanta în materie, inclusiv sub aspectul clarificării unor noțiuni relevante, a explicat care a fost conduita anticoncurențială a A., reținută în decizia atacată, a arătat că decizia C. civ. prezintă, argumentat, natura anticoncurențială a obiectului înțelegerii dintre părți, inexistenta unei cauze care sa determine aplicarea dispozițiilor art. 5 alin. (2) din Legea concurentei cât și neaplicarea art. 103 TFUE având in vedere că nu este afectat comerțul dintre statele membre.

În privința rolului activ al judecătorului, Înalta Curte constată că dispozițiile art. 22 C. proc. civ. care instituie acest principiu procesual nu fac referire la obligația motivării fiecărui argument îmbrățișat sau respins de către instanță ci la obligația acesteia de a se pronunța asupra tot ceea ce s-a cerut, prin raportare la principiul disponibilității adică la capetele de cerere cu care a fost învestită prin acțiunea în anulare formulate de parte.

Înalta Curte constată că recursul declarat de recurenta-reclamantă este nefondat și din perspectiva motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Înalta Curte reține că, în doctrină s-a arătat că hotărârea a fost dată cu aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie nu le-a aplicat în litera sau spiritul lor, fie le-a aplicat greșit.

Pentru a fi incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., nu este suficient ca recurenta să facă trimitere, în mod formal, la sediul materiei unde este reglementată problema de drept ce trebuie soluționată de instanța de recurs, ci trebuie, totodată, ca motivul invocat să se refere la un viciu de legalitate a hotărârii recurate, nu la un aspect de temeinicie a acesteia.

Pornind de la contextul faptic și juridic anterior arătat, în ceea ce privește criticile referitoare la încălcarea/aplicarea greșită a normelor de drept material referitoare la prezumția de nevinovăție și neîndeplinirea cerințelor standardul de probă aplicabil, Înalta Curte are în vedere, pe de o parte, faptul că, pornind de la premisa principial valabilă că activitățile pe care înțelegerile anticoncurențiale le implică au loc într-o manieră clandestină, documentele asociate acestora fiind reduse la minimum, prin jurisprudența CJUE s-a stabilit că autoritatea de concurență are dreptul la libera apreciere a probelor, singurul criteriu relevant fiind credibilitatea acestora.

De asemenea, în situația în care autoritatea de concurență descoperă înscrisuri care atestă explicit un contact nelegal între întreprinderi, în mod normal acestea nu pot fi decât fragmentare și disparate, astfel încât este necesar ca anumite detalii să fie reconstituite prin deducții logice. Din această perspectivă, în cele mai multe cazuri, existența unei înțelegeri sau practici concertate trebuie dedusă dintr-un anumit număr de coincidențe și de indicii care, privite în ansamblu, pot constitui, în lipsa unei alte explicații coerente, dovada încălcării normelor de concurență.

În acest sens, autorității de concurență îi revine sarcina de a prezenta dovezi precise și concordante pentru a crea convingerea fermă că încălcarea a fost săvârșită.

Cu toate acestea, fiecare dintre probele prezentate, indiferent dacă sunt directe sau indirecte ori circumstanțiale, nu trebuie să corespundă în mod obligatoriu acestor criterii în legătură cu fiecare element al încălcării, fiind suficient ca seria de indicii invocată de instituție, apreciată în mod global, să răspundă cerinței unui corp de dovezi incriminatorii solide.

Această abordare a fost consacrată de jurisprudența europeană în forma principiului aprecierii holistice a probelor, ceea ce permite probarea încălcării normelor de concurență în condițiile în care "urmele" comportamentelor ilicite sunt tot mai reduse. (cauzele Dresdner Bank AG și alții vechiul Comisia, parag. 62 și 63; cauza C-407/08P, Knauf Ghips KG vechiul Comisia Europeană parag. 47; cauza C-407/08P, parag. 48; cazurile 48/69 ICI c. Comisia, Hotărârea din 14 iulie 1972, ECR 619 parag. 68; cazurile T-141/94, Thyssen vechiul Comisia, Hotărârea din data de 11 martie 1999, ECR II-347, parag. 175; cazul T-311/94, Eendracht vechiul Comisia, Hotărârea din 14 mai 1998, ECR II - 1134, parag. 201; cazurile conexate T-25/95 etc., Cimenteries CBR și alții vechiul Comisia, Hotărârea din 15 martie 2000, ECT II-491, part. 726; cazul T-56/99, Marlines vechiul Comisia, Hotărârea din 11 decembrie 2003, ECR II-5225, parag. 28; cazul T-38/02, Danone vechiul Comisia, Hotărârea din 25 octombrie 2006, ECR II-4426 parag. 218).

Înțelegerea ce poate interveni între întreprinderi, interzisă de lege, poate fi explicită sau poate fi dedusă din comportamentul părților, în condițiile în care o anumită conduită poate demonstra existența înțelegerii, precum și faptul că nu este necesar ca înțelegea survenită să se concretizeze printr-un plan comun detaliat.

În concluzie, raportând jurisprudența CJUE menționată anterior la situația de fapt din prezenta cauză, se constată că intimata a respectat standardul de probă prezentat anterior pentru dovedirea înțelegerii anticoncurențiale, prevăzută de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996 și nu se poate reține aplicarea unei prezumții de vinovăție, cum susține recurenta.

Astfel, Consiliul Concurentei a luat în considerare înscrisurile aferente situatiei concrete din piață pe care le-a coroborat cu înscrisurile ridicate în timpul inspecțiilor inopinate, precum și cu raspunsurile la solicitarile de informatii adresate părților implicate sau altor întreprinderi.

Din probele respective, a rezultat că, prin intermediul asociației din care a făcut parte (B.), reclamanta a fost implicată în realizarea unei înțelegeri anticoncurențiale având ca obiect stabilirea prețului minim pentru serviciile practicate pe piața serviciilor de pază umană, înțelegere rezultată din schimbul de informații între întreprinderile investigate, concurente pe piața serviciilor menționate, în ceea ce privește modul de formare a prețului minim și a componentelor acestuia, de natură să determine/orienteze comportamentul acestora în viitor, împrejurare de esența practicilor anticoncurențiale.

Informații furnizate în răspunsurile părților implicate la solicitările de informații ale Consiliului Concurenței atestă faptul că între operatorii de servicii de pază umană au existat aceste schimburi de informații de natură a determina orientarea comportamentului lor viitor, autoritatea utilizând în instrumentarea cazului și informații obținute în urma solicitărilor adresate altor întreprinderi, precum și informații publice disponibile pe paginile de internet ale întreprinderilor implicate și ale asociațiilor din care acestea fac parte.

În fapt, înțelegerea de stabilire a prețului minim pe piața a avut loc prin intermediul asociațiilor din care fac/făceau parte întreprinderile implicate si care au constituit adevărate platforme de facilitare a schimbului de informații privind preturile minime considerate corecte intre întreprinderile concurente - membre ale respectivelor asociații.

Astfel, conform unei jurisprudențe constante a instanțelor UE, întreprinderea care a luat cunoștința de date strategice, se presupune că a acceptat informațiile și că și-a adaptat comportamentul de piață în consecință, cu excepția cazului în care răspunde printr-o manifestare clară de voință în sensul că nu dorește să primească astfel de date. In acest sens, prezintă relevanta faptul ca recurenta-reclamantă nu s-a delimitat, nu a denunțat practica anticoncurențială, percepția celorlalți participanți la înțelegere cu privire la intenția A. fiind un criteriu determinant pentru a aprecia distanțarea societății față de ințelegerea acestora.

În ceea ce privește inexistența unei încălcări a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, textul de lege prevededrept condiție ca înțelegerea respectivă să aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurentei pe piața românească sau pe o parte a acesteia. Așadar, distincția între înțelegerile anticoncurențiale prin obiect și cele prin efect este deosebit de importantă, pentru că, odată ce s-a stabilit că înțelegerea are ca obiect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței, determinarea efectelor concrete ale înțelegerii nu mai este necesară.

Cu alte cuvinte, pentru ca dispozițiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 să fie aplicabile, nu se impune determinarea/identificarea unor efecte concrete pe piață, întrucât restricțiile prin obiect sunt restricții grave ale concurenței, fiind susceptibile prin chiar natura lor să producă efecte negative pe piață.

În acest sens, în jurisprudența comunitară s-a arătat că, dacă este evident că o înțelegere a avut ca obiect să restrângă, să împiedice sau să denatureze concurența, atunci nu mai este nevoie să fie examinate efectele acelei înțelegeri/beneficiile pe care ipotetic le-ar fi adus implementarea acelei înțelegeri.

Astfel, sunt amintite așa-numitele restricționări "hard-core" (ex. fixarea prețurilor/tarifelor, împărțirea piețelor), care sunt considerate că, prin însăși natura lor, pot afecta concurența, nemaifiind necesar să se probeze un efect concret asupra pieței (în acest sens: hotărârea pronunțată în cauzele reunite C-56/64 și C-58/64 Consten and Grunding vechiul Comisie). De asemenea, trucarea licitațiilor intră sub incidența art. 101 alin. (1) din TFUE (în acest sens: hotărârile pronunțate în cauzele T-29/92 SPO vechiul Comisie, T-9/99 HFB Holding vechiul Comisie).

Ca atare, cazul supus investigației, fiind o înțelegere de fixarea prețurilor/tarifelor, aceasta cade în mod automat sub incidența interdicției prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, intrând în categoria înțelegerilor orizontale care restricționează concurența prin obiect și nefiind nevoie să se analizeze efectele acesteia pe piață.

Dacă nu ar fi existat înțelegerea anticoncurențială intervenită între părți, operatorii economici, inclusiv reclamanta, ar fi trebuit să adopte un comportament adecvat unor cerințe impuse de un climat concurențial pe piață, ce ar fi determinat depunerea de oferte care ar fi avut șanse reale de a fi declarate câștigătoare, ceea ce ar fi presupus inclusiv coborârea ofertei financiare cât mai mult posibil sub valoarea estimată prin înțelegerile dintre acestea. Prin urmare, avantajul economic pe care fiecare societate implicată îl obținea este reprezentat de diminuarea sau eliminarea riscului comercial la licitații și garantarea câștigării acestora.

În concluzie, se reține că în mod corect au reținut intimatul și prima instanță faptul că a existat o încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Lege.

Răspunzând argumentelor referitoare la necesitatea existenței probelor la un nivel care să dovedească în mod credibil săvârșirea faptei anticoncurențiale, Înalta Curte pornește de la premisa că aprecierea propriu-zisă a probelor excedează limitele controlului judiciar exercitat în recurs, ce poate viza doar aspecte de legalitate a regimului probator aplicat în cauză, nefiind rolul instanței de recurs să reia în detaliu toate elementele factuale descrise pe larg în sentință ori relatate în calea de atac.

După cum corect a evidențiat recurenta-reclamantă, pentru a demonstra existența unei fapte anticoncurențiale, autoritatea de concurență are obligația de a prezenta dovezi precise și concordante, pentru a crea convingerea fermă că a fost săvârșită încălcarea normelor de concurență.

Ținând însă cont de specificitatea practicilor anticoncurențiale și de precauția cu care se procedează de cele mai multe ori în inițierea și punerea în practică a încălcărilor, principiul liberei aprecieri a probelor, consacrat în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, nu poate fi interpretat într-o manieră restrictivă, care să facă imposibilă intervenția autorității de concurență în scopul interesului public de protejare a mediului concurențial, singurul criteriu relevant pentru aprecierea probelor fiind credibilitatea acestora. Existența unei practici sau a unui acord anticoncurențial poate să fie dedusă chiar și din anumite indicii sau prezumții care, luate în ansamblu, pot constitui, în absența unei explicații coerente, dovada încălcării normelor de concurență.

Ideea că valoarea probatorie în materia faptelor anticoncurențiale trebuie stabilită în considerarea întregii situații factuale, în raport cu ansamblul elementelor probatorii, este în acord cu jurisprudența europeană, edificatoare în acest sens fiind hotărârea pronunțată de CJUE în cauza C - 407/2008, par. 47- 49, în care s-a reținut că, pentru a stabili existența unei încălcări a articolului 81 alin. (1) CE, Comisia trebuie să se întemeieze pe probe serioase, precise și concordante (a se vedea în acest sens Hotărârea din 31 martie 1993, Ahlström Osakeyhtiö și alții/Comisia, C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85 și C-117/85 și C-125/85-C-129/85, Rec., p. I-1307, punctul 127). Cu toate acestea, fiecare dintre dovezile prezentate de aceasta nu trebuie să răspundă în mod necesar acestor criterii în raport cu fiecare element al încălcării. Este suficient ca seria de indicii invocate de instituția respectivă, apreciată în mod global, să răspundă acestei cerințe.

Instanțele europene au dezvoltat concepția holistică de apreciere a probelor în materie de concurență, potrivit căreia acestea trebuie analizate în contextul global al procedurii investigate, iar nu în individualitatea lor, în jurisprudență făcându-se referire la un "corp comun de dovezi incriminatorii solide" (cauzele reunite T-67/00, T-68/00, T-71/00 și T-78/00 JFE Engineering Corp, cauza T-62/98 Volkswagen, cauzele conexate C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P până la C-252/99 P și C-254/99 P Limburgse Vinyl Maatschaapij). În măsura în care documentele identificate de autoritatea de concurență conțin informații specifice care corespund celor cuprinse în alte documente, trebuie să se considere că aceste elemente se pot susține reciproc (cauzele Aalborg Portland, Cimenteries CBR).

În acest sens, nu se poate pretinde ca orice mijloc de probă să îndeplinească el însuși standardul necesar pentru dovedirea fiecărui element al încălcării ci este suficient ca ansamblul probator să constituie un corp de dovezi incriminatorii solide, indiferent dacă acestea sunt directe sau circumstanțiale.

În cazul faptei anticoncurențiale din litigiul de față, valoarea probatorie a dovezilor administrate a fost analizată adecvat, în raport cu întreg contextul cauzal, voința comună a societăților sancționate de a stabili prețuri/tarife minime pentru serviciile de pază umană rezultă din schimburile de informații care au avut loc prin intermediul asociațiilor din care fac parte, ulterior acestea fiindu-le transmise pe e-mail, informații care se corelează cu elementele decelate din conținutul înscrisurilor ridicate în timpul inspecției inopinate, la care se adaugă elementele probatorii desprinse din comportamentul întreprinderilor vizate și din explicațiile oferite de acestea în timpul procedurii, descrise pe larg în motivarea sentinței atacate.

Referitor la criticile privind neaplicarea prevederilor art. 101 TFUE, s-a arătat că în lumina Orientărilor privind conceptul de comerț între state, publicat de Comisia Europeană, conceptul de "comerț" nu se limitează la tradiționalele schimburi transfrontaliere de bunuri și servicii, ci este un concept mai larg și cuprinde toate activitățile transfrontaliere, inclusiv cazurile în care acordurile și/sau comportamentele aduc atingere structurii concurențiale a pieței. Se subliniază că aplicarea criteriului efectului asupra comerțului, este independentă de definiția piețelor geografice, comerțul între statele membre putând fi afectat și atunci când piața relevantă este națională sau chiar subnațională.

Cât privește noțiunea "poate aduce atingere", în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene s-a statuat că pentru ca un acord între întreprinderi să poată afecta comerțul între statele membre, trebuie să fie posibil să se prevadă cu un grad suficient de probabilitate, pe baza unui set de factori obiectivi de drept sau de fapt, că acordul poate avea o influență directă sau indirectă, reală sau potențială, asupra structurii comerțului dintre statele membre (C - 56/72 Societe Technique Miniere, C- 42/84 Remia and Others). Pentru a se stabili dacă este influențată structura schimburilor comerciale, nu este însă necesar să se demonstreze că schimburile sunt restricționate sau reduse (cauza T-141/89 Trefileurope vechiul Commission), schimburile putând fi influențate și în situația creșterii comerțului.

În privința "caracterului semnificativ" în lumina Orientărilor privind conceptul de comerț între state, publicat de Comisia Europeană, se reține că, cu cât este mai puternică poziția pe piață a întreprinderilor în cauză, cu atât este mai mare probabilitatea ca efectul să fie semnificativ. Cota de piață a unei întreprinderi și valoarea cifrei sale de afaceri pentru produsele în cauză sunt relevante pentru caracterul semnificativ al oricărui efect. De asemenea, Orientările prevăd o prezumție relativă negativă a lipsei caracterului semnificativ, în cazul în care cota de piață totală a părților de pe orice piață comunitară afectată de acord nu depășește 5 % și cifra de afaceri a părților este mai mică de 40 milioane euro: cifra de afaceri, și o prezumție relativă pozitivă a caracterului semnificativ în cazul unui acord care "prin natura" poate să aducă atingere comerțului dintre statele membre, precum și acordurile care se referă la importuri și exporturi. Acest lucru pare în cazul în care: pragul cifrei de afaceri este mai mare de 40 milioane euro și cota de piață a părților depășește 5%. Această prezumție pozitivă nu se aplică în cazul în care acordul se referă doar la o parte a unui stat membru.

În cauză, în mod corect intimatul a reținut caracterul național al pieței, având în vedere reglementările specifice domeniului în care sunt menționate condițiile impuse de lege pentru funcționarea unei societăți specializate de pază și protecție, respectiv Legea nr. 333/2003 privind paza obiectivelor, bunurilor, valorilor și protecția persoanelor, astfel cum a fost ea republicată, completată și modificată, Norma metodologică de aplicare a Legii nr. 333/2003 privind paza obiectivelor, bunurilor, valorilor și protecția persoanelor din 11.04.2012, cu modificările și completările ulterioare, Legea nr. 295/2004 privind regimul armelor și munițiilor, republicată, cu modificările și completările ulterioare, precum și Legea nr. 245/2004 privind securitatea generală a produselor, republicată.

Existența acestor condiții naționale împiedică companiile de securitate să se extindă pe noi piețe geografice printr-o simplă creștere organică; de aceea tendința este de a achiziționa întreprinderi mici și mijlocii, deja existente pe piață, în vederea intrării pe o nouă piață. Acesta poate fi unul dintre principalele motive pentru care prezența geografică a celor mai importante companii de securitate la nivel european este extrem de fragmentată: o întreprindere poate avea o prezență extrem de puternică într-un stat membru, în același timp fiind inexistentă în țara vecină.

În aceste condiții, prin conținutul concret, practica anticoncurențială ce formează obiectul investigației finalizate cu decizia contestată, respectiv stabilirea unei metodologii de calcul a tarifului, metodologie care include valori prestabilite ale prețului, pornind de la specificul pieței naționale, pentru componentele ce alcătuiesc prețul pentru furnizarea serviciilor de pază umană, nu este de natură să afecteze comerțul între statele membre.

În concluzie, înțelegere a anticoncurențială analizată este supusă doar normelor interne de concurență, referirile la dispozițiile Tratatului și la jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene fiind făcute de autoritate în cuprinsul deciziei contestate, doar în scopul asigurării unei interpretări unitare a noțiunilor din dreptul concurenței, pentru a evita o eventuală denaturare a concurenței pe piața internă (în acest sens prezintă relevanță considerente Curții de Justiție a Uniunii Europene din cauza C-444/10).

Stabilirea aplicabilității art. 101 TFUE sau dimpotrivă a inaplicabilității, produce