ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1900/2023

Ședința publică din data de 4 aprilie 2023

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 3 mai 2022, pe rolul Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a solicitat suspendarea executării Deciziei Consiliului Concurenței nr. 101/20.12.2021, până la soluționarea definitivă a acțiunii în anulare.

1.2. În cauză s-a depus cerere de intervenție accesorie în favoarea pârâtului Consiliul Concurenței de către B. S.R.L., care a fost respinsă, ca inadmisibilă, prin încheierea din 10 iunie 2022.

Prin sentința civilă nr. 1105 din 15 iunie 2022, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de suspendare formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată.

3.1. Împotriva sentinței civile nr. 1105 din 15 iunie 2022, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta A., întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței recurate și, în rejudecare, admiterea cererii de suspendare.

În motivarea recursului întemeiat pe cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă arată că prima instanță a înlăturat toate argumentele privind existența cazului bine justificat, reținând că analiza acestora nu se limitează la aparența dreptului. Față de această motivare, recurenta-reclamantă arată că, potrivit jurisprudenței ÎCCJ-SCAF, cazul bine justificat nu se limitează la verificarea regularității procedurii administrative sau a dimensiunii formale a actului administrativ, ci poate fi circumscrisă și unor motive care țin de fondul raportului de drept administrativ, respectiv de legalitatea substanțială a actului supus evaluării.

Cu alte cuvinte, cazul bine justificat există când este îndeplinită condiția regăsirii unor argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ. De asemenea, măsura suspendării implică punerea în balanță a interesului social și a celui personal, preeminența unuia dintre ele fiind subsumată principiului legalității.

Sub imperiul acestor argumente principiale, recurenta-reclamantă reia motivele de nelegalitate invocate cu titlu de caz bine justificat.

S-a invocat în fața primei instanțe că vânzările reclamantei au crescut în perioada investigată și că intimatul a ignorat livrarea de către reclamantă pe piața din România nu doar a produsului C., ci și a unui al doilea produs de imunoglobulină, Pentaglobin.

Reclamanta a furnizat Consiliului Concurenței date despre cantitățile vândute pe piața din România, însă aceste date au fost ignorate fără nicio justificare de către intimat.

Astfel, aparența de nelegalitate constă tocmai în faptul că intimatul, fără nicio explicație sau justificare, a eliminat datele privind vânzările de Pentaglobulin ale A. din pretinsa analiză cuprinsă în decizia contestată, deși aceste date au fost furnizate Consiliului Concurenței.

Instanța a înlăturat motivul de nelegalitate evidentă a actului administrativ, cu motivarea că analiza aparenței dreptului nu permite referiri la aspecte cantitative, examinarea comparativă a unor cifre sau o veritabilă analiză a probelor necesare pentru dezlegarea fondului.

Reclamanta nu a cerut o astfel de analiză, ci a invocat aparența de nelegalitate derivată din împrejurarea că prin decizia contestată sunt ignorate vânzările A. de imunoglobulină umană Pentaglobin, vânzări prin care reclamanta a urmărit să compenseze cantitățile limitate disponibile de C. pentru România. Practic, vânzările de imunoglobuline ale A. în România în perioada relevantă (2016-2018) au fost de 10 -11 ori mai mari decât vânzările realizate în 2015.

În plus, intimatul nu a răspuns niciodată acestor argumente ale recurentei-reclamante.

Acest motiv de nelegalitate se referă la Regulamentul privind adoptarea deciziilor, adoptat prin Ordinul nr. 509/2015 al Președintelui Consiliului Concurenței și la Regulamentul de procedură al Consiliului Concurenței, adoptat prin Ordinul nr. 377/2017.

Prima instanță a reținut că nu se poate examina la nivel de aparență legalitatea procesului de adoptare a celor două regulamente și că o astfel de cercetare ar epuiza analiza fondului.

În privința invocării autorității de lucru judecat provizorii a sentinței Curții de Apel București nr. 388/2022, prin care a fost anulat Regulamentul privind adoptarea deciziilor, instanța a reținut că se pune exclusiv problema opozabilității acestei hotărâri, opozabilitate care operează numai de la rămânerea definitivă a hotărârii.

Față de motivarea instanței, recurenta-reclamantă arată că hotărârea pronunțată în suspendare nu produce efecte asupra hotărârii pronunțate în anulare. A. nu a solicitat primei instanțe să se pronunțe asupra legalității regulamentelor, ci a solicitat să se constate o aparență de nelegalitate a actelor care au stat la baza emiterii deciziei Consiliului Concurenței.

Sentința nr. 388/2022 este opozabilă Consiliului Concurenței, cu autoritate de lucru judecat provizorie. Ca atare, prima instanță trebuia să constate existența unei aparențe de nelegalitate a deciziei contestate, raportat la cadrul normativ în baza căruia a fost emisă. O hotărâre pronunțată în urma unei examinări minuțioase în fapt și în drept conferă o probabilitate foarte ridicată de fumus boni juris.

Decizia pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție-CDCD nr. 10/2015 nu este relevantă în cauză întrucât reclamata nu a invocat nici art. 23 din Legea contenciosului administrativ și nici autoritatea de lucru judecat.

Sentința nr. 388/2022 constituie un reper în verificarea aparenței de nelegalitate.

Prima instanță a înlăturat greșit aceste argumente, apreciindu-le că ar impune o analiză aprofundată a legalității actelor administrative atacate. Dimpotrivă, există o nelegalitate aparentă a deciziei derivată din încălcarea unei norme a Consiliului Concurenței, și anume art. 18 alin. (2) din Regulamentul privind adoptarea deciziilor, în sensul că minuta nu arată membrul Plenului care trebuia să urmărească transpunerea raționamentului Plenului în motivare.

De asemenea, potrivit art. 19 alin. (1) din Regulamentul privind adoptarea deciziilor, decizia și motivarea acesteia se redactează de către secretarul de ședință, terț față de procesul de adoptare a deciziei. Mai mult, acesta nu a fost coordonat de niciun membru al Plenului în activitatea de motivare a deciziei.

Deci, aparenta nelegalitate rezidă din faptul că minuta nu indică care este membrul Plenului care trebuia să coordoneze redactarea deciziei și, astfel, decizia nu transpune voința Plenului.

Recurenta se referă la Ordinul nr. 805/2018 și Ordinul nr. 966/2020, adoptate într-o componență a Plenului din care au făcut parte și membrii ale căror mandate erau expirate.

Raportat la dispozițiile art. 19 alin. (1) din Legea concurenței trebuia reținut că Plenul Consiliului Concurenței adoptă hotărâri, ca organ colegial. Ca atare, acesta trebuie să fie alcătuit din membrii învestiți cu putere publică, hotărârile adoptate prin alcătuirea organului colegial contrar dispozițiilor constituționale fiind nule.

În ciuda argumentelor instanței de fond, vătămarea suferită de reclamantă este una evidentă. Reclamanta nu deține nicio informație în privința rezultatului votului Plenului, ci are cunoștință doar de faptul că doi din șapte membrii aveau mandatul expirat, lucru care, independent de orice rezultat al votului, conduce la nulitatea de drept a deciziilor care au stat la baza emiterii ordinelor.

Participarea la ședințele Plenului a celor doi membri ale căror mandate expiraseră a avut loc în temeiul dispozițiilor art. 18 alin. (3) din Legea concurenței care la vremea respectivă permitea continuarea sine die a activității, până la depunerea jurământului de către membrul desemnat pentru următorul mandat.

Dispozițiile legale menționate fiind declarate neconstituționale prin decizia nr. 58/2021 a Curții Constituționale, prima instanță trebuia să constate că deciziile adoptate sunt nule de drept, Plenul nefiind învestit cu putere administrativă.

Ordinele fiind afectate de nulitate absolută, produc efectul invalidării întregii proceduri de investigație finalizate prin emiterea deciziei nr. 101.

Cele două ordine sunt nelegale și din perspectiva faptului că nu a existat suficient fundament pentru investigarea A..

Reclamanta nu a criticat oportunitatea emiterii ordinelor, ci legalitatea lor întrucât astfel de ordine puteau fi emise numai dacă obiectul investigației era definit într-o manieră suficientă și exista temei de fapt și de drept. Or, respectivele ordine de investigație nu indică în mod clar comportamentul A. care face obiectul investigației.

Recurenta trimite la argumentele expuse anterior la pct. 3 și arată că minuta nu conține nici măcar la nivel schematic motivarea soluției adoptate, iar considerentele deciziei nu au fost însușite de membrii Plenului, aceasta fiind semnată doar de președinte, nu și de ceilalți membri.

Decizia este motivată de secretarul de ședință, care nu a participat la adoptarea deciziei.

Potrivit art. 19 din O.G. nr. 2/2001, actul de sancționare contravențională se semnează pe fiecare pagină de către agentul constatator .

Prin decizia nr. 101 s-a reținut contravenția prevăzută de art. 55 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței, însă instanța nu explică de ce consideră că regimul juridic aplicabil acesteia nu include incidența dispozițiilor O.G. nr. 2/2001. Împrejurarea că Legea concurenței trimite la dispozițiile O.G. nr. 2/2001 în mod expres în cazul contravențiilor prevăzute de art. 53 lit. d) și e) nu înseamnă că ordonanța nu se aplică în cazul contravențiilor prevăzute de art. 55 alin. (1) lit. a).

Nu există nicio derogare în cea ce privește semnarea actului de sancționare contravențională pentru nerespectarea regulilor de concurență, iar norma generală trebuie respectată indiferent dacă actul de sancționare este emis în baza art. 53 sau 55 din Legea concurenței, atât timp cât nu există o prevedere contrară.

Decizia nr. 101 nu a fost comunicată în conformitate cu prevederile legislației române, legislației germane sau ale Convenției de la Haga, având în vedere că a fost transmisă prin serviciul poștal la sediul reprezentantului convențional al reclamantei, indicat în cadrul procedurii de investigație, iar nu la sediul A.. Acest reprezentant convențional nu avea mandat pentru primirea actului de sancționare și nu există nicio normă legală care să permită realizarea unei astfel de comunicări. În cazul comunicării actelor administrative individuale nu este incidentă instituția sediului ales.

Comunicarea viciată a deciziei constituie caz bine justificat de suspendare a executării acesteia. Nu are relevanță că traducerea și comunicarea actului sunt etape ulterioare întocmirii acestuia, aceste operațiuni privând-o pe reclamantă de respectarea dreptului său la apărare.

Consiliul Concurenței a acordat o reducere a sancțiunii de numai 75%, iar nu de 90%.

Nici raportul de investigație și nici decizia nr. 101 nu indică în mod concret cum s-a realizat individualizarea amenzii, în temeiul articolului antereferit.

Criteriul de reducere a cuantumului amenzii îl reprezintă ponderea veniturilor din comercializarea produselor/serviciilor care au legătură direct sau indirect cu încălcarea, în cifra de afaceri totală.

În cazul reclamantei nu există produse/servicii care să aibă legătură indirect cu încălcarea. Decizia este afectată de nelegalitate la nivel de aparență prin prisma faptului că, deși în mod repetitiv autoritatea de concurență afirmă că individualizarea amenzii s-a făcut în baza cifrelor oferite de reclamantă, inclusiv prima instanță recunoaște că valoarea vânzărilor realizate în perioada 2015-2018 pe piața românească reținută de Consiliului Concurenței este diferită de cea prezentată de reclamantă.

Chiar dacă s-ar presupune că s-au luat în calcul și produse/servicii care au legătură indirect cu încălcarea, autoritatea de concurență ar fi trebuit să solicite informații în legătură cu veniturile realizate de reclamantă din comercializarea de produse/servicii care au legătură indirect cu încălcarea sau să fi argumentat cum a ajuns la acordarea unei reduceri în cuantum de doar 75%, în condițiile în care nu deținea informații despre cuantumul veniturilor care să aibă legătură indirect cu încălcarea.

Recurenta-reclamantă prezintă ponderea vânzărilor de Iimunoglobuline în România în raport cu vânzările totale din perioada relevantă, media aritmetică rezultată pentru perioade 2015-2018 fiind de 0,732%, net inferioară valorii de 1% sub care reducerea cuantumului amenzii trebuia să se situeze peste 75% dar nu mai mult de 90%. Arată că o reducere de 90% ar fi însemnat o amendă cu 60% mai mică decât cea impusă prin decizia nr. 101.

Prin intermediul deciziei, A. a fost sancționată prin raportare la cifra sa de afaceri mondială, deși potrivit prevederilor legale în vigoare la data încetării presupusei fapte anticoncurențiale, baza sancțiunii contravenționale trebuia să fie limitată la cifra de afaceri realizată în România.

Pentru reținerea cazului bine justificat nu era necesară o interpretare istorică a normelor incidente, așa cum reține prima instanță.

Potrivit Legii concurenței în forma în vigoare la momentul încetării presupusei încălcări, fapta se sancționează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării.

În prezent, Legea concurenței, modificată prin O.U.G. nr. 170/2020, prevede că fapta se sancționează cu amendă ce nu poate depăși 10% din cifra de afaceri totală mondială realizată de întreprindere în anul financiar anterior sancționării.

Versiunea anterioară se referă la cifra de afaceri totală realizată în România.

Principiul aplicării legii contravenționale mai favorabile impune aplicarea versiunii anterioare a Legii concurenței. Aceasta evidențiază la nivelul aparenței nelegalitatea deciziei care a luat în considerare cifra de afaceri mondială a reclamantei.

3.2. Pârâtul Consiliul Concurenței a formulat recurs incident împotriva considerentelor sentinței, prin care s-a constatat îndeplinită condiția pagubei iminente prevăzute pentru admiterea cererii de suspendare, solicitând a se constata incidența cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și, pe cale de consecință, înlăturarea acestor considerente din cuprinsul hotărârii recurate, înlocuirea cu propriile considerente ale instanței de control judiciar și menținerea soluției cuprinse în dispozitivul sentinței.

În motivare arată că instanța de fond în mod greșit a reținut îndeplinirea condiției pagubei iminente, făcând abstracție de faptul că amenda a fost aplicată A. în limitele legale, iar paguba reprezintă, în concepția legii, o diminuare ilicită a patrimoniului.

Înalta Curte a reținut în jurisprudența sa că simpla menționare a creanței constatate, respectiv a valorii ei, nu conduce la constatarea existenței unei pagube iminente, ci trebuie să se dovedească existența uni prejudiciu greu sau imposibil de înlăturat în situația în care actul administrativ ar fi anulat.

De asemenea, conceptul de pagubă iminentă se definește nu în abstract, ci raportat la capacitatea financiară a întreprinderii sancționate. Prin limitarea amenzii conform legii la cel mult 10% din cifra de afaceri totală mondială a contravenientului pe anul financiar anterior sancționării, s-a realizat deja o raportare la capacitatea financiară a contravenientului.

În cauză, capacitatea financiară reală a A. nu probează îndeplinirea condiției pagubei iminente.

Simpla invocare a iminenței producerii unei pagube nu este suficientă. Reclamanta nu a depus niciun document financiar-contabil care să releve capacitatea sa financiară reală și care să probeze o eventuală perturbare gravă a activității sale, în cazul achitării amenzii.

Potrivit datelor publice, vânzările A. sunt în creștere începând cu anul 2018 și nu s-au prezentat analize și documente referitoare la capacitatea întreprinderii de a se finanța de la creditori.

De asemenea, nu s-a ținut seama că A. face parte dintr-un grup cu prezență la nivel global, aspect care conferă întreprinderii o dimensiune diferită de cea prezentată, cu privire la viabilitatea comercială și posibilitățile reale de finanțare.

Cuantumul ridicat la amenzii, în principiu, nu poate constitui prin el însuși dovada pagubei iminente.

4.1. Recurentul-pârât Consiliul Concurenței a depus întâmpinare față de recursul principal declarat de reclamanta A., solicitând respingerea recursului, ca nefondat.

Prima susținere a reclamantei, referitoare la greșita reținere a faptei anticoncurențiale în sarcina sa, în condițiile în care vânzările sale au crescut în perioada investigată, au fost în mod corect respinse de către instanță.

Consiliul Concurenței a demonstrat fără echivoc participarea A. la realizarea practicii concertate de limitare și întrerupere a aprovizionării pieței românești cu imunoglobulină.

Decizia detaliază asupra elementelor probatorii avute în vedere de autoritatea de concurență. În concret, A. a făcut parte din grupul D. de la înființare (un grup de lucru operațional în cadrul PPTA), care avea drept scop obținerea unei exceptări de la plata taxei clawback pentru terapiile din proteine plasmatice. Reclamanta a participat la întâlnirile grupului în care s-au discutat aspecte sensibile legate de modalitatea de a determina autoritățile române să elimine taxa clawback, materializate într-un boicot al întreprinderilor participante la practică, printre care s-a numărat recurenta-reclamantă.

Aceasta a fost parte la corespondența din cadrul ROTF privind boicotul și a contribuit la bugetul acestui grup. În vara anului 2017 a notificat ANMDMR limitarea cantităților puse pe piață de C., în perioada imediat apropiată momentului în care alte două participante la practica concertată au comunicat aceleiași autorități întreruperea aprovizionării cu imunoglobuline pe piața din România.

În anul 2017 vânzările de imunoglobulină C. s-au înjumătățit față de anul 2016, iar în 2018 au scăzut cu aproximativ 67% față de anul 2016.

A. a comercializat pe piața românească și al doilea produs de imunoglobulină, pentru care nu deținea autorizație de punere pe piață –Pentaglobin.

A întreprins acțiunile mai sus enunțate exemplificativ fără a se distanța public de obiectul întâlnirilor la care a participat/discuțiilor purtate/documentelor primite.

Potrivit jurisprudenței europene, nedemonstrarea unei distanțări a întreprinderii de practica anticoncurențială conduce la concluzia că aceasta a participat la cartel, chiar dacă nu în mod activ.

Celelalte întreprinderi o percepeau pe recurenta-reclamantă ca parte la cartel.

Împrejurările invocate de A. nu reprezintă cauze exoneratoare de răspunderea pentru încălcarea regulilor de concurență.

În aceeași jurisprudență de nivel european s-a stipulat că un participant la o întâlnire în care este realizată o înțelegere anticoncurențială va fi considerat că a participat la realizarea respectivei înțelegeri, cu excepția cazului în care respectivul participat face dovada distanțării publice.

Deci, răspunderea contravențională pentru încălcarea regulilor de concurență intervine chiar și în cazul în care întreprinderea deține un rol minor în realizarea înțelegerii.

De altfel, reclamanta nu a avut un rol minor în realizarea faptei anticoncurențiale, ci a participat susținut la acțiunile cu caracter anticoncurențial.

Aspectele invocate de reclamantă au fost valorificate de Consiliul Concurenței în contextul individualizării sancțiunii, respectiv pentru participarea limitată la încălcare nivelul de bază al amenzii a fost redus cu 10%.

Susținerile reclamantei referitoare la pretinsa nelegalitate a celor două regulamente de procedură ale Consiliului Concurenței reprezintă aspecte care exced criticilor ce se pot circumscrie aparenței de nelegalitate pentru probarea cazului bine justificat.

De altfel, regulamentele au fost emise cu respectarea prevederilor legale, respectiv a Legii nr. 24/2000 și a Legii nr. 52/2003 referitoare la consultarea publică.

Ambele regulamente au fost avizate de Consiliul legislativ la data de 19.06.2017.

Recurentul-pârât invocă decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 6479/2019 prin care este menținut Regulamentul de procedură și sentința nr. 275/2022 a Curții de Apel București, prin care este menținut Regulamentul privind audierile.

Procedura reglementată pentru constatarea și sancționarea practicilor anticoncurențiale de către Consiliului Concurenței nu este o procedură administrativ jurisdicțională, aspect menționat în deciziile Curții Constituționale (ex. decizia nr. 89/2006, decizia nr. 287/2007, decizia nr. 568/2015). În acest context nu poate fi primită asimilarea activității de deliberare și motivare a unei decizii a Consiliului Concurenței cu activitatea de motivare și redactare a unei hotărâri judecătorești.

Secretarul de ședință face parte din aparatul de lucru propriu al Consiliului Concurenței, conform art. 21 alin. (1) din lege și acesta se ocupă de tehnoredactarea deciziei, activitate care este diferită de motivarea deciziei. Motivarea deciziei revine membrilor Plenului, rolul secretarului de ședință rezumându-se la consemnarea în minută a rezultatului deliberărilor și scrierea deciziei, sub coordonarea unui membru al consiliului.

În privința compunerii Plenului Consiliului Concurenței nu sunt aplicabile regulile instituite de C. proc. civ. referitoare la completurile de judecată, Consiliul Concurenței fiind un organ administrativ. Nelegala compunere a completului este o instituție juridică exclusiv pe resortul puterii judecătorești, care nu poate fi transpusă în activitatea decizională a organelor administrative, cât timp acestea din urmă au adoptat hotărârile cu cvorumul și majoritate cerute de lege.

În cauză, hotărârea de declanșare a investigației a fost adoptată cu unanimitate de voturi, astfel că nu se pune problema unei pretinse influențări a votului în situația ipotetică în care un membru al formațiunii deliberative ar fi votat în temeiul unui mandat nevalid.

Dacă s-ar accepta susținerile referitoare la faptul că doi dintre membrii Plenului nu ar fi avut mandat valid, sancțiunea corelativă ar fi înlăturarea votului și a semnăturii acestora, iar nu o nulitate a hotărârii adoptate în condițiile de cvorum și majoritate cerute de lege.

Recurentul-pârât trimite la prevederile art. 19 alin. (1) și (3) din Legea concurenței, privitoare la cvorum și modalitatea de adoptare a hotărârilor.

Arată și că E. nu a participat la ședința de plen din 31.05.2018, în urma căreia s-a declanșat investigația și chiar și fără participarea celui de-al doilea membru, F., cvorumul ar fi fost întrunit.

Pe de altă parte, la vremea adoptării hotărârilor, art. 18 alin. (3) din Legea concurenței era în vigoare, iar persoanele în cauză și-au exercitat funcțiile în mod legal.

Decizia Curții Constituționale nr. 58/2021 a fost publicată în Monitorul Oficial la 04.05.2021, devenind obligatorie de la data publicării. Așadar, numai de la această publicare a încetat prezumția de validitate și constituționalitate a normei legale ce a permis exercitarea mandatului celor doi consilieri de concurență și după expirarea perioadei ce valabilitate, înainte de depunerea jurământului de către cei desemnați pentru mandatul următor.

Ordinele au fost emise în baza unor suficiente temeiuri de fapt și de drept, în conformitate cu art. 33 lit. a) din Legea concurenței. Indiciile săvârșirii unei fapte restrictive de concurență subzistau cu claritate în condițiile în care România se confrunta cu o criză pe piața imunoglobulinelor, ca urmare a notificărilor concomitente ale mai multor întreprinderi referitoare la deciziile lor de a suspenda pe o perioadă nedeterminată livrarea medicamentelor menționate, cu consecințe grave în privința vieții pacienților cu boli autoimune și imunodeficiențe.

Consiliul Concurenței a desfășurat inspecții, cu ocazia cărora a obținut informații importante cu privire la structura grupurilor și decidenții din cadrul acestora.

Astfel apare fără echivoc că la baza declanșării/extinderii investigației au stat indicii temeinice asupra posibilei săvârșiri a unei fapte anticoncurențiale.

A. confundă noțiunea de indiciu de încălcare a legii cu cea de probă a faptei. La declanșarea unei proceduri prin care este suspectată o faptă ilicită nu se poate pretinde ca autoritatea să producă analize/explicații prin care să demonstreze însăși existența faptei.

De altfel, minuta respectă prevederile la are trimite A.. Adoptarea soluției a avut loc la data de 20.12.2021, iar motivarea extinsă a soluției a fost realizată în termenul prevederile de art. 51 alin. (1) din Legea concurenței.

Art. 18 alin. (2) din Regulamentul privind audierile și art. 37 alin. (4) din Regulamentul de procedură nu trimit la elementele pretinse de reclamantă că ar trebui să se regăsească în cuprinsul minutei, respectiv persoana desemnată pentru redactarea acesteia, membrul Plenului însărcinat cu coordonarea motivării deciziei sau persoana care a luat ultima cuvântul în cadrul deliberărilor.

Art. 19 din O.G. nr. 2/2001 se aplică exclusiv proceselor-verbale de contravenție, nu și deciziilor Consiliului Concurenței. O astfel de decizie nu poate fi asimilată procesului-verbal de constatare a contravențiilor de drept comun, între cele două existând deosebiri fundamentale.

În privința deciziilor Consiliului Concurenței, art. 19 alin. (7) din Legea concurenței stabilește că acestea se semnează de către președinte.

Potrivit art. 13 din Constituție, în România limba oficială este limba română, de asemenea limbă oficială de lucru la nivelul Uniunii Europene, iar comunicarea deciziei s-a făcut la reprezentantul convențional al A., desemnat de aceasta în relația cu autoritatea de concurență, în ceea ce privește investigația declanșată.

Reperul în funcție de care se face raportarea reducerii acordate de autoritate în baza art. 63 indice 1 din Instrucțiuni este reprezentat de ponderea veniturilor din comercializarea produselor/serviciilor care au legătură direct sau indirect cu încălcarea în cifra de afaceri totală. Or calculele A. iau în considerare exclusiv veniturile din comercializarea produselor/serviciilor care au legătură în mod direct cu încălcarea, omițându-le pe cele care au legătură indirect.

Analiza comparativă a actelor normative intrate în vigoare succesiv în perioada cuprinsă între săvârșirea faptei și adoptarea deciziei relevă că legislația nouă prevede un regim sancționatoriu mai favorabil întrucât instituie posibilitatea reducerii amenzii rezultate în urma individualizării cu până la 90%, în funcție de media aritmetică a ponderilor anuale deținute de veniturile realizate în România pe perioada încălcării, în cifra de afaceri totală a întreprinderii.

Recurentul-pârât citează dispozițiile art. 55 alin. (1 indice 1) din lege și art. 63 indice 1 din Instrucțiunile din 2019 modificate în 2020 și arată că reducerea menționată a fost aplicată efectiv A., cu consecința diminuării nivelului final al amenzii cu 75%.

Pe de altă parte, cifra de afaceri totală nu echivalează cu "veniturile din România", așa cum susține A., în contextul legii vechi, în privința practicilor anticoncurențiale. În acest sens, trebuie făcută distincția între reglementările aplicabile în materie de concentrări economice și cele incidente înțelegerilor anticoncurențiale.

4.2. Prin întâmpinarea formulată față de recursul incident declarat de pârâtul Consiliul Concurenței, recurenta-reclamantă A. a solicitat respingerea acestei căi de atac, ca nefondată.

În motivare a arătat că jurisprudența instanței supreme recunoaște îndeplinirea condiției pagubei iminente în situațiile în care un act administrativ nelegal creează un dezechilibru prin care se diminuează drepturi patrimoniale.

De asemenea, se circumscrie noțiunii de pagubă iminentă și prejudiciul de imagine.

Autoritatea de concurență susține că recurenta-reclamantă nu a probat îndeplinirea condiției pagubei iminente prin depunerea de documente financiar-contabile care să releve situația sa financiară. O astfel de afirmație este în mod evident neconformă realității, astfel de documente justificative fiind prezentate instanței de fond. Pe de altă parte, iminența unui fapt viitor și previzibil nu poate fi demonstrată niciodată cu precizia/exactitatea pretinsă de recurentul-pârât.

Recurenta-reclamantă a demonstrat efectul negativ al sancțiunii, cu trimitere la costurile de producție pe care le înregistrează și la valoarea netă a vânzărilor de imunoglobuline realizate în România în perioada investigată. Raportul între cele două elemente demonstrează că amenda are un cuantum ce excede rațiunii avute în vedere de legiuitor, reprezentând aproximativ 70% din totalul vânzărilor de imunoglobuline realizate de A. în România în perioada investigată, iunie 2015- martie 2018.

În mod corect instanța a ținut seama și de domeniul de activitate al A. și de împrejurarea că amendarea sa ar putea conduce la o periclitare a livrărilor de imunoglobuline către spitalele din România, producând astfel o perturbare serviciului public de sănătate, cu consecințe asupra pacienților.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de criticile formulate de părți, Înalta Curte constată că ambele recursuri sunt nefondate, pentru următoarele considerente:

În ceea ce privește recursul declarat de reclamantă

Înalta Curte constată că acest motiv de recurs este nefondat, fapta reținută în sarcina recurentei-reclamante fiind aceea de participare la coordonarea comportamentului întreprinderilor producătoare de imunoglobulină, prin comunicări repetate în cadrul unui grup operațional de lucru - ROTF (creat în cadrul PPTA), comunicări prin intermediul cărora întreprinderile participante au conturat o strategie de restrângere a ofertei de imunoglobuline, ca instrument coercitiv pentru a determina renunțarea de către statul român la aplicarea taxei clawback.

Împrejurarea invocată de recurenta-reclamantă, a creșterii volumului vânzărilor sale în România în perioada investigată nu este de natură a conduce la concluzia neparticipării la fapta anticoncurențială. O astfel de participare este subliniată în decizia contestată de următoarele aspecte factuale: A. a făcut parte din grupul ROTF, a participat la corespondența grupului, a contribuit la bugetul proiectului și nu a demonstrat că s-a distanțat de cartelul concretizat în cadrul grupului de lucru ROTF.

Mai mult, Consiliul Concurenței a evidențiat că celelalte întreprinderi o percepeau pe recurenta-reclamantă ca parte la cartel, dovadă stând, spre exemplu, reacția negativă a G. (o altă întreprindere participantă la cartel) care considera că, prin continuarea comercializării imunoglobulinei umane normale pe piața din România, A. pune în pericol obiectivul comun al ROTF.

În aceste condiții, apar ca nerelevante argumentele recurentei-reclamante referitoare la neluarea în considerare de către autoritatea de concurență a datelor privitoare la vânzările de Pentaglobulin din perioada investigată.

Împrejurarea că A. a continuat să vândă imunoglobuline pe piața din România nu reprezintă cauză exoneratoare de răspundere pentru încălcarea regulilor de concurență, fapta anticoncurențială reținută fiind aceea a participării susținute la acțiunile cu caracter anticoncurențial, fără să aibă loc o distanțare publică a recurentei-reclamante de aspectele stabilite în cadrul grupului de lucru ROTF.

Nu se poate trage concluzia lipsei acordului de voință în ceea ce privește realizarea practicii anticoncurențiale în cauză exclusiv pe temeiul invocatei creșteri a volumului vânzărilor.

La o cercetare în aparență a împrejurărilor cauzei, rezultă că prin decizia contestată s-au reținut argumente solide din care reiese că întreprinderea reclamantă a contribuit prin propriul comportament la obiectivul urmărit de toți participanții la cartel și a avut cunoștință de comportamentele ilicite preconizate sau puse în aplicare de alte întreprinderi, care urmăreau același obiectiv.

Instanța de fond a reținut cu aplicarea corectă a dispozițiilor art. 14 alin. (1) coroborat cu art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, că aspectele de nelegalitate invocate la adresa regulamentelor de procedură ale Consiliului Concurenței, adoptate prin Ordinul nr. 509/2015 și prin Ordinul nr. 377/2017 ale președintelui autorității nu pot constitui caz bine justificat de suspendare a deciziei nr. 101/2021.

Recurenta-reclamantă reia argumentul de aparentă nelegalitate, prin invocarea efectului sentinței nr. 388/2022 a Curții de Apel București, nedefinitivă, prin care a fost anulat Regulamentul privind adoptarea deciziilor aprobat prin Ordinul nr. 509/2015. Recurenta invocă autoritatea de lucru judecat provizorie a acestei sentințe, care este opozabilă Consiliului Concurenței.

Înalta Curte constată că prima instanță a reținut cu aplicarea corectă a art. 431 alin. (2) și a art. 23 din Legea nr. 554/2004 că nu se pune problema autorității de lucru judecat a sentinței menționate, părțile reclamante fiind diferite în cele două cauze, ci aceea a opozabilității/puterii general obligatorii a hotărârii de anulare act normativ, pentru care, însă, este necesară rămânerea definitivă a hotărârii.

Cererea de suspendare de față vizează decizia nr. 101/2021, prin care Consiliul Concurenței a finalizat investigația referitoare la încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței nr. 21/1996 și ale art. 101 alin. (1) TFUE, iar sentința de ale cărei efecte se prevalează reclamanta anulează un regulament de procedură al Consiliului Concurenței, aplicat și în cadrul procedurii finalizate prin emiterea deciziei nr. 101/2021.

În acest context, recurenta-reclamantă consideră greșit că o hotărâre de anulare a regulamentului - act administrativ normativ, nedefinitivă și care nu produce niciun efect înainte de rămânerea definitivă, poate fi considerată caz bine justificat, în sensul Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004. Sentința nr. 388/2022 nu poate constitui un reper de aparentă nelegalitate a deciziei nr. 101/2021, câtă vreme nu este definitivă, precum impune art. 23 din Legea nr. 554/2004.

Înalta Curte constată, similar raționamentului expus de către prima instanță, că astfel de argumente, pe de o parte nu pot constitui caz bine justificat, nereprezentând o împrejurare aptă să producă o îndoială serioasă asupra prezumției de legalitate de care se bucură actul administrativ, iar pe de altă parte, chiar dacă s-ar trece la analiza în aparență a respectivelor susțineri, acestea nu pot fi primite.

Astfel, soluția adoptată la data de 10.12.2021 de către Consiliul Concurenței, a fost expusă într-o minută asumată prin semnătura membrilor Plenului participanți la ședința de deliberare, iar decizia a fost motivată în termenul prevăzut de art. 51 alin. (1) din Legea concurenței.

Împrejurarea că redactarea minutei, conform regulamentului, intră în atribuțiile secretarului de ședință, care nu a participat la deliberări, nu contravine niciunei dispoziții din Legea concurenței. De asemenea, redactarea deciziei motivate de către același secretar de ședință, potrivit art. 19 alin. (1) din Regulamentul privind adoptarea deciziilor, nu este o împrejurare din care să se deducă netranspunerea voinței Plenului în motivarea deciziei, neputându-se pune semnul egalității între redactarea și motivarea actului.

Recurenta-reclamantă a susținut nulitatea ordinului de declanșare a investigației nr. 805/2018 și a ordinului de extindere a investigației nr. 966/2020, ca efect al deciziei Curții Constituționale nr. 58/2021, prin care a fost declarat neconstituțional art. 18 alin. (3) din Legea concurenței. Acest articol de lege a permis illo tempore continuarea activității membrilor Plenului ale căror mandate expiraseră, până la depunerea jurământului de către cei desemnați pentru mandatele următoare.

Recurenta susține că hotărârile Consiliului Concurenței care au stat la baza emiterii celor două ordine au fost adoptate de plen într-o componență și cu un cvorum la care au participat doi membrii cu astfel de mandate expirate și care își continuau activitatea în baza art. 18 alin. (3) din Legea concurenței, declarat ulterior neconstituțional.

Într-adevăr, efectele deciziei de neconstituționalitate se produc de la data publicării și în cauzele aflate pe rolul instanțelor, chiar dacă acestea vizează legalitatea unor acte administrative adoptate anterior publicării deciziei Curții Constituționale. Însă, declararea neconstituționalității art. 18 alin. (3) din Legea concurenței nr. 21/1996 nu produce direct și necircumstanțiat efectul invocat de recurenta-reclamantă, al constatării nulității actelor administrative adoptate de Plenul Consiliului Concurenței cu participarea la ședință și la vot a unor membrii aflați în situațiile anterior menționate.

Ținând seama că autoritatea de concurență este un organ administrativ colegial, iar nu o autoritate administrativă jurisdicțională, adoptarea hotărârilor Plenului, în conformitate cu art. 19 alin. (1) din Legea concurenței, are loc prin întrunirea acestuia în prezența majorității membrilor în funcție și cu votul majorității membrilor prezenți. În prezenta cauză, recurenta-reclamantă nu a demonstrat că participarea la ședințele Plenului în care s-a decis declanșarea investigației și, respectiv, extinderea investigației în ceea ce o privește pe reclamantă a doi membrii ai Plenului aflați în continuarea activității după expirarea mandatelor lor a fost hotărâtoare în adoptarea respectivelor decizii (în sensul că, fără participarea lor, ședintele nu s-ar fi bucurat de prezența majorității membrilor în funcție sau că fără votul lor nu s-ar fi îndeplinit condiția adoptării hotărârii cu votul majorității membrilor prezenți).

Ca atare, la cercetarea în aparență a motivului invocat, acesta este inlăturat.

De asemenea, analizând în aparență fundamentele emiterii ordinelor, Înalta Curte confirmă raționamentul instanței de fond în sensul că acestea au fost emise pentru suficiente temeiuri de fapt și de drept, în sensul art. 33 lit. a) din Legea concurenței. Consiliului Concurenței a avut în vedere mai multe fapte și împrejurări referitoare la întreprinderile investigate, pe baza cărora a stabilit că există indicii de comportament coordonat în scopul obținerii unor condiții comerciale avantajoase, prin eliminarea taxei clawback.

Indiciile de încălcare a legii nu sunt echivalente cu probele asupra faptelor respective și, mai mult, decizia finală a autorității de concurență confirmă aceste indicii.

Recurenta-reclamantă susține fără temei aceste motive de nelegalitate, din dispozițiile Regulamentului privind desfășurarea audierilor și adoptarea deciziilor (art. 18 alin. (2) și a Regulamentului de procedură (art. 37 alin. (4) nereieșind că minuta soluției adoptate ar trebui să cuprindă schematic și motivarea soluției.

De asemenea, nemenționarea membrului plenului care urma să coordoneze activitatea de motivare a deciziei nu este aptă să demonstreze, la nivel de aparență, nelegalitatea actului administrativ.

Potrivit art. 19 alin. (7) din Legea concurenței, deciziile adoptate în plen se semnează de către președinte, în numele Consiliului Concurenței, iar nu de către toți membrii plenului care au participat la adoptarea deciziei.

Pe de altă parte, decizia nu este un proces-verbal de contravenție căruia să i se aplice dispozițiile O.G. nr. 2/2001 referitoare la semnarea procesului-verbal de contravenție pe fiecare pagină de către agentul constatator și de către contravenient. Excluderea aplicării normei generale în materie contravențională este evidentă nu numai prin prisma specificului activității Consiliului Concurenței, dar și prin prisma dispozițiilor art. 61 alin. (1) din Legea concurenței, care stabilesc contravențiile cărora li se aplică O.G. nr. 2/2001 și măsura în care este aplicabil, în domeniul concurenței, acest act normativ cu caracter general.

Astfel, Legea concurenței se completează cu O.G. nr. 2/2001 numai în ceea ce privește contravențiile reglementate de art. 53 lit. d) și e) din lege, nu și în ceea ce privește practicile anticoncurențiale prevăzute de art. 5 din lege.

Redactarea deciziei a avut loc în limba de lucru a autorității publice, limba română. Recurenta-reclamantă nu a indicat o dispoziție legală care să-i susțină poziția referitoare la obligația autorității de redactare a deciziei și în limba germană, în considerarea naționalității A..

De asemenea, decizia a fost corect comunicată reprezentatului ales al recurentei-reclamante, conform mandatului de reprezentare convențională în fața Consiliului Concurenței, acordat de reclamantă special pentru investigația declanșată prin ordinul nr. 805/2018, extinsă prin ordinul nr. 966/2020 .

Susținerea recurentei potrivit căreia reprezentatul convențional nu avea mandat pentru primirea deciziei de sancționare nu poate fi primită întrucât decizia este actul final al procedurii de investigație pentru care recurenta- reclamantă a dat mandat societății de avocatură H..

De asemenea, în mod corect instanța a reținut că eventuale neregularități legate de comunicarea actului administrativ nu pot constitui motive de nelegalitate a actului însuși, comunicarea fiind o procedură ulterioară emiterii acestui act.

Disputa dintre părți privește existența sau nu a unor venituri din comercializarea produselor/serviciilor care au legătură indirect cu încălcarea. Recurenta-reclamantă susține că nu există astfel de produse/servicii și că poziția autorității de concurență, care afirmă că individualizarea amenzii s-a făcut în baza cifrelor oferite de reclamantă, este un nonsens câtă vreme aceste cifre indică o pondere a veniturilor anterior menționate între 0 și 1%, pentru care reducerea nivelului amenzii trebuia să fie peste 75%, până la 90%.

Poziția autorității de concurență fiind în sensul că recurenta-reclamantă omite produsele și serviciile care au legătură indirectă cu încălcarea, Înalta Curte constată că o astfel de chestiune litigioasă nu poate fi tranșată la nivel de aparență, fiind specifică acțiunii în anulare.

Cât privește aplicarea principiului legii contravenționale mai favorabile, la analiza prima facie a susținerilor recurentei se constată că analiza comparativă a normelor în vigoare succesiv în perioada cuprinsă între săvârșirea faptei și data adoptării deciziei de sancționare relevă că legea nouă instituie un regim sancționatoriu mai favorabil, așa cum a considerat Consiliul Concurenței. Astfel, noua formă a Legii concurenței nr. 21/1996, modificată prin O.U.G. nr. 170/2020 și Instrucțiunile de individualizare a sancțiunilor din 2019 instituie posibilitatea reducerii amenzii rezultate în urma individualizării cu până la 90%.

Cât privește cifra de afaceri a întreprinderii, care constituie baza de aplicare a sancțiunii contravenționale, tot la o cercetare sumară, nu reiese că forma veche a Legii concurenței se referea la cifra de afaceri totală realizată de întreprindere numai în România, situație care ar susține caracterul mai favorabil al legii vechi.

Din dispozițiile art. 67 alin. (1) coroborat cu art. 55 alin. (4) din Legea concurenței, în forma anterioară modificărilor aduse prin O.U.G. nr. 170/2020, rezultă că trebuie făcută distincție între concentrări economice și înțelegeri anticoncurențiale, situația în care se iau în considerare veniturile din România la calcul cifrei de afaceri fiind aceea în care, pentru persoanele nerezidente, se determină cifra de afaceri în scopul aplicării sancțiunii pentru contravenții săvârșite în materie de concentrări economice. În cazul înțelegerilor anticoncurențiale, cifra de afaceri luată în considerare potrivit art. 55 din forma veche a legii ar fi fost cifra de afaceri totală, în lipsa oricărei distincții care să permită o altă interpretare a sintagmei "cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării".

Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., constatând că sunt nefondate toate motivele de recurs subsumate cazului de casare i