ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4607/2024

Circumstanțele cauzei. Obiectul cererii de chemare în judecată Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 11.08.2020, astfel cum a fost modificată la data de 05.03.2021, reclamanta A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a solicitat anularea adresei nr. x/19.10.2020 reprezentând răspunsul la plângerea prealabilă nr. 422 din data de 13 ianuarie 2020, precum și anularea Ordinului Consiliului Concurenței nr. 1037/2019 pentru punerea în aplicare a Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996.

Hotărârea instanței de fond Prin sentința nr. 2342 din 13 decembrie 2022, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamanta A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca nefondată.

Calea de atac exercitată în cauză Recurenta-reclamantă A. a declarat recurs împotriva sentinței nr. 2342 din 13 decembrie 2022 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. (5), (6) și (8) din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, în rejudecare, admiterea acțiunii. Arată recurenta reclamantă că este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. (5) din C. proc. civ., hotărârea fiind dată cu încălcarea normelor de procedură prevăzute sub sancțiunea nulității, făcând trimitere la normele de procedură prevăzute de art. 7 alin. (2), (4), (8) și (10) din Legea 52/2003, ale art. 7 din Legea 24/2000 și ale art. 27 alin. (1) din Legea Concurenței. În subsidiar, în ipoteza în care se va aprecia că dispozițiile menționate sunt norme de drept material, arată că este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. (8) din C. proc. civ. Sub un prim aspect, relevă recurenta reclamantă că, în cadrul procedurilor de elaborare a Proiectului de Instrucțiuni, Consiliul Concurenței l-a trimis spre avizare către Consiliului Legislativ la data de 4 noiembrie 2019, dată anterioară definitivării acestuia pe baza observațiilor și propunerilor formulate în cadrul procedurii de transparență decizională (termenul de primire a observațiilor și propunerilor fiind 28 noiembrie 2019) încălcând astfel dispozițiile art. 7 alin. (4), respectiv ale art. 7 alin. (8) din Legea 52/2003. De la publicarea anunțului, Proiectul de Instrucțiuni, în formă nedefinitivată și fără modificări, a fost transmis Consiliului Legislativ în termen de 4 zile calendaristice. Această abordare ilustrează atitudinea ab initio a autorității de a ignora orice propuneri, sugestii sau opinii primite în cadrul dezbaterii publice. Mai mult, atâta timp cât Proiectul de Instrucțiuni a fost transmis Consiliului Legislativ în formă nedefinitivată, avizul emis nu acoperă și modificările din forma finală a Instrucțiunilor. În al doilea rând, precizează recurenta că proiectul de Instrucțiuni a fost publicat spre consultare publică la data de 30 octombrie 2019, cu mai puțin de 30 de zile lucrătoare înainte de supunerea spre avizare de către Consiliul Legislativ (4 noiembrie 2019 - adică o singură zi lucrătoare de la publicarea anunțului, cu mult sub termenul de 30 de zile lucrătoare). Așadar, proiectul de Instrucțiuni a fost transmis spre avizare în data de 4 noiembrie 2019, cu încălcarea dispozițiilor art. 7 alin. (2) din Legea 52/2003. În mod suplimentar, arată recurenta reclamantă că publicarea spre consultare publică a Proiectului de Instrucțiuni nu a îndeplinit condițiile legale imperative prevăzute de art. 7 alin. (2) din Legea 52/2003, nefiind publicate nota de fundamentare, expunerea de motive, referatul de aprobare privind necesitatea adoptării proiectului de Instrucțiuni, studiul de impact și/sau de fezabilitate, după caz, cu atât mai puțin fiind respectate aceste cerințe în privința modificărilor aduse Instrucțiunilor. În ciuda acestei situații, prima instanță nu a sancționat încălcarea normelor legale citate deși legiuitorul a prevăzut termene imperative și etape care trebuie respectate în concret, în cazul fiecărui act cu putere normativă, de către orice inițiator al unui proiect legislativ. Nerespectarea termenelor atrage în mod automat sancțiunea nulității, nefiind condiționată de dovedirea unei vătămări specifice, respectivele termene reprezentând un standard minim apreciat de legiuitor ca fiind necesar pentru a se asigura dezideratele și scopurile urmărite de Legea 52/2003. O interpretare contrară, în sensul în care fiecare justițiabil ar trebui să și dovedească în mod concret o vătămare specifică, pe lângă încălcarea flagrantă de către un inițiator a formalismului impus prin Legea 52/2003, ar putea deveni probatio diabolica și ar face ca însuși obiectivul urmărit prin această lege să rămână un deziderat pur teoretic, lipsind legea de efectul său util. Totodată, susține recurenta reclamantă că este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. (6) din C. proc. civ., întrucât prima instanță a ignorat o serie de acte normative încălcate de textul Instrucțiunilor. Astfel, norma prevăzută de art. 6 alin. (1) din Legea 24/2000 care stabilește că prevederile dintr-un act normativ "trebuie să fie temeinic fundamentate, luându-se în considerare interesul social, politica legislativă a statului român și cerințele corelării cu ansamblul reglementărilor interne și tratatelor la care România este parte, precum și cu jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului" a fost nesocotită de către prima instanță care a respins criticile aduse modificărilor Instrucțiunilor prin prisma Legii 24/2000, raportându-se doar la prevederile altor acte normative emise tot de către Consiliul Concurenței. În acest context, afirmă recurenta reclamantă că definiția dată de către intimata pârâtă cifrei de afaceri nu respectă prevederile Codul fiscal și Reglementările contabile BNR, fiind încalcată și jurisprudența CJUE în materie. Argumentează recurenta reclamantă și că, prin hotărârea pronunțată, instanța a aplicat în mod greșit principiul neretroactivitații legii. Recurenta reclamantă a depus la dosarul cauzei și note scrise prin care a reiterat, în esență, motivele din cererea de recurs.

Apărările formulate de intimatul-pârât Consiliul Concurenței Intimatul-pârât Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare și a depus note scrise prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat. În esență, arată intimatul pârât că avizul Consiliului Legislativ a fost unul favorabil, cu privire la Proiectul de Instrucțiuni existând o serie de observații și propuneri ce au fost luate în considerare la adoptarea formei finale. Faptul că, ulterior emiterii avizului de către Consiliul Legislativ, a survenit o modificare a variantei inițial transmise, nu echivalează cu lipsa obținerii acestuia, și nici nu ar fi făcut obligatorie o nouă solicitare de obținere a avizului, astfel cum, în mod correct, a apreciat si Curtea de Apel București. Relevă intimatul pârât că observațiile și propunerile primite de la Consiliul Legislativ au constat în chestiuni de formă, iar nu de fond, chiar în aviz Consiliul Legislativ menționând că "nu se poate pronunța asupra oportunității soluțiilor legislative preconizate". În al doilea rând, arată că este criticată de către recurenta reclamantă modalitatea în care Proiectul de Instrucțiuni a fost afișat spre consultare publică precum si aprecierea instanței de fond cu privire la sancțiunea ce poate interveni în cazul nerespectarii termenelor prevăzute de Legea 52/2003, respectiv necondiționarea nulității de demonstrarea unei vătămări concrete. Or, astfel cum a fost argumentat si în faza de fond a prezentului litigiu, procedura consultării publice pentru adoptarea Ordinului 1037/2019 a fost parcursă în conformitate cu dipozițiile Legii nr. 52/2003 privind transparența decizională în administrația publică, Consiliul Concurenței îndeplinindu-și obligația de a publica anunțul referitor la Proiectul de Instrucțiuni privind individualizarea sancțiunilor pe site-ul propriu, iar, până la intrarea în vigoare, la data de 18 decembrie 2019, au fost parcurse toate etapele consultării publice conform dispozițiilor legale. Sub acest aspect, intimatul pârât conchide în sensul că legislația în vigoare nu obligă autoritatea emitentă a actului normativ ca, ulterior efectuării de modificări, să reia procedura de consultare publică cu privire la forma astfel modificată, iar faptul că pct. 9 ce se regăsea în forma Instrucțiunilor supuse dezbaterii publice nu cuprindea lit. f), ce se regăsește în forma intrată în vigoare a Instrucțiunilor, nu este de natură a concluziona în sensul ca nu a fost respectată procedura ce reglementează etapa de consultare publică. Deosebit, intimatul pârât Consiliul Concurenței susține că prin Instrucțiuni a reglementat aspecte privind cifra de afaceri/veniturile asimilate cifrei de afaceri, atât în cazul concentrărilor economice, cât și pentru situația individualizării sancțiunilor, nefiind vorba de vreun interes al autorității în ceea ce privește o sancționare mai aspră a societăților de leasing financiar. Rațiunea introducerii prevederii de la pct. 9 lit. f) a fost aceea de a acoperi toate situațiile viitoare din practică ori eventuale modificări ale situațiilor existente, prevederea în discuție fiind statuată în directă legătură cu reglementările sectoriale. În acest context, Consiliul Concurentei a apreciat cadrul legal actual ca fiind clar, iar criticile formulate cu privire la Instrucțiuni, constând în aceea că dispozițiile conținute nu îndeplinesc rigorile de calitate a actelor normative, nefiind clare și predictibile, nu pot fi primite. Referitor la aplicarea greșită a principiului neretroactivitătii legii, intimatul pârât a arătat că, în speță, nici nu se putea pune problema neretroactivității sau a unei legi mai favorabile, întrucât, anterior adoptării reglementării în cauză, nu existau norme legale care să prevadă în mod detaliat veniturile ce sunt avute în vedere în scopul aplicării amenzii pentru instituțiile de credit și alte instituții financiare, iar noțiunea de "cifră de afaceri" nu era aplicabilă altor instituții financiare (precum societățile de leasing financiar), neregăsindu-se în cadrul normelor contabile aplicabile acestui tip de societăți, motiv pentru care a și fost necesară stabilirea veniturilor la care se aplică amenda.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este întemeiat. Prioritar, instanța supremă stabilește că motivul de recurs constând în încălcarea prevederilor art. 7 alin. (2), (4), (8) și (10) din Legea 52/2003 privind transparența decizională în administrația publică se circumscrie dispozițiilor art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ., normele pretins a fi greșit aplicate având valența de norme de, drept material" în sensul dispoziției antereferite. Revenind la cauza dedusă judecății în recurs, Înalta Curte constată că la data de 10 decembrie 2019 a fost emis Ordinul nr. 1037 pentru punerea în aplicare a Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996, Instrucțiunile fiind parte integrantă din acesta (fiind incluse în anexă), ordinul fiind publicat în Monitorul Oficial Nr. 1.017 din 18 decembrie 2019. Potrivit dispozițiilor pct. 1 din Instrucțiuni, scopul acestora este acela de "a stabili modalitățile de individualizare a sancțiunilor în cazul săvârșirii unei contravenții prevăzute la art. 55 din lege, ținându-se seama de gravitatea și durata faptei, precum și de alte elemente stabilite de prezentele instrucțiuni și procedura de acordare a unui tratament favorabil întreprinderilor care recunosc săvârșirea unei fapte anticoncurențiale". În cuprinsul pct. 2, s-a prevăzut o metodologie de determinare a cuantumului amenzii, întemeiată pe stabilirea unui nivel de bază care se poate majora în cazul existenței circumstanțelor agravante sau care se poate reduce în cazul existenței circumstanțelor atenuante. În procedura de adoptare a actului în discuție au fost parcurși următorii pași: La data de 30.10.2019, Proiectul de Instrucțiuni a fost supus spre consultare prin publicarea acestuia pe site-ul Consiliului Concurenței, cu stabilirea datei de 28.11.2019 ca fiind data limită pentru depunerea propunerilor, sugestiilor și opiniilor. În această etapă, punctul 9 din Proiectul de Instrucțiuni avea următorul conținut:,,9. Pentru societățile având drept obiect principal de activitate leasingul financiar, ce sunt astfel instituții financiare în sensul prevederilor art. 68 lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, cifra de afaceri avută în vedere în scopul aplicării amenzii este alcătuită, cumulativ, din: a) venituri din dobânzi și venituri asimilate; b) venituri privind titlurile: venituri din acțiuni și din alte titluri cu venit variabil, venituri din participații, venituri din părți în cadrul societăților legate; c) venituri din comisioane; d) profit sau pierdere netă din operațiuni financiare; e) alte venituri din exploatare; La data de 14.11.2019 a fost emis de către Consiliul Consultativ a avizul nr. 941; la 01.12.2019 a fost publicat anunțul privind organizarea dezbaterii publice care s-a desfășurat la data de 2.12.2019, Instrucțiunile fiind adoptate la 10.12.2019. Punctul 9 lit. d) din Instrucțiuni are următorul conținut, diferit de forma lansată în dezbatere publică și supusă avizării Consiliul Legislativ, respectiv "d) profitul net din operațiuni financiare", în forma finală fiind, de asemenea, adăugată față de varianta lansată în dezbatere publică și lit. f) "f) alte categorii de venituri prevăzute de legislația specifică fiecărui domeniu". Față de această manieră, particulară cauzei, de adoptare a actului contestat cu ignorarea supunerii avizării Consiliului Legislativ aspecte esențial modificate în raport cu forma inițială a actului, supusă dezbaterii publice, conduce Înalta Curte, în dezacord cu judecătorul fondului, la concluzia că actul astfel adoptat este lovit de nulitate. Potrivit art. 27 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996 "proiectele de regulamente și instrucțiuni, precum și modificările acestora necesită avizul Consiliului Legislativ, după care sunt adoptate în Plenul Consiliului Concurenței și puse în aplicare prin ordin al președintelui Consiliului Concurenței, ce se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I", iar, potrivit art. 7 alin. (8) din Legea nr. 52/2003 privind transparența decizională în administrația publică, proiectul de act normativ se transmite spre analiză și avizare autorităților publice interesate numai după definitivare, pe baza observațiilor și propunerilor formulate potrivit alin. (4)". Cu privire la importanța obținerii avizului Consiliului Legislativ, Curtea Constituțională, în paragraful 54 din considerentele Deciziei nr. 229/2020, a statuat că "în ceea ce privește respectarea prevederilor legale și constituționale care stabilesc competența autorităților, prin Decizia nr. 611 din 3 octombrie 2017, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 877 din 7 noiembrie 2017, paragraful 106, s-a arătat că statul de drept presupune punerea în aplicare a prevederilor explicite și formale ale legii și ale Constituției. Cu alte cuvinte, "sub aspectul colaborării loiale între instituțiile/autoritățile statului, o primă semnificație a conceptului o constituie respectarea normelor de drept pozitiv, aflate în vigoare într-o anumită perioadă temporală, care reglementează în mod expres sau implicit competențe, prerogative, atribuții, obligații sau îndatoriri ale instituțiilor/autorităților statului". Prin urmare, "colaborarea loială presupune, dincolo de respectul față de lege, respectul reciproc al autorităților/instituțiilor statului, ca expresie a unor valori constituționale asimilate, asumate și promovate, în scopul asigurării echilibrului între puterile statului. Loialitatea constituțională poate fi caracterizată, deci, ca fiind o valoare-principiu intrinsecă Legii fundamentale, în vreme ce colaborarea loială între autoritățile/instituțiile statului are un rol definitoriu în implementarea Constituției" (paragraful 107)". În cauză, deși dispozițiile legale menționate mai sus consacră obligativitatea obținerii avizului Consiliul Legislativ după definitivarea actului, intimatul pârât a procedat la adoptarea acestuia fără ca avizul să fie solicitat și cu privire la aspecte de interes și de esență pentru destinatarii de la punctul 9 din Instrucțiuni, interes care derivă în afara oricărei ambivalențe din aceea că, în procesul de consultare publică, mai multe societăți de leasing (respectiv B. S.A., C., D. S.A., reclamanta din prezenta cauză, precum și alte instituții interesate, cum ar fi Camera de Comerț, Industrie și Agricultură Franceză din România), au formulat propuneri de modificare a Proiectului de Instrucțiuni, cele mai multe din observațiile formulate vizând sintagma de "cifră de afaceri" cu trimitere la modifcările propuse după emiterea, la 14.11.2019, a avizului de către Consiliul Legislativ, considerându-se că modul de calcul al "cifrei de afaceri" este incert și în contradicție cu alte reglementări care trimit la aceeași sintagmă. Or, tocmai Consiliul Legislativ, care, potrivit art. 79 din Constituție, este un "organ consultativ de specialitate al Parlamentului, care avizează proiectele de acte normative în vederea sistematizării, unificării și coordonării întregii legislații", dacă ar fi fost sesizat cu toate aspectele esențiale ale Proiectului de Instrucțiuni, cum ar fi cele în discuție circumscrise sintagmei "cifra de afaceri", și nu doar formal, pe un cuprins inițial al Proiectului, diferit de cel conținut de forma propusă spre adoptare după obținerea avizului, ar fi avut posibilitatea să emită un aviz care să clarifice incertitudinea reclamată de către destinatarii actului, participanți la procedura de dezbatere publică. În concluzie, maniera în care intimatul pârât Consiliul Concurenței a înțeles să supună avizării Proiectul de Instrucțiuni, strict formal, lipsind de consistență dispozițiile legale care reglementează obligativitatea obținerii avizului și împiedicând Consiliul Legislativ să își îndeplinească rolul constituțional, este de natură a atrage nulitatea parțială a actului contestat cu privire la lit. d) și f) ale punctului 9, modificate, respectiv introduse după emiterea de către Consiliul Legislativ a Avizului nr. x/14.11.2019. Înalta Curte nu își însușește considerentele sentinței primei instanțe conform cărora aspectele legate de obținerea avizului Consiliului Legislativ "au făcut obiectul dezbaterii și în dosarele nr. x/2020 și nr. y/2020, în care reclamante au fost societăți de leasing, în cuprinsul sentințelor reținându-se că avizul nr. x/14.12.2019 îndeplinește condițiile cerute de Legea nr. 52/2003" și că "instanța apreciază că aspectele dezlegate în cuprinsul hotărârilor menționate, se impun cu putere de lucru judecat în prezenta procedură", în condițiile în care, în litigiul pendinte nu s-a reținut, în susținerea nulității actului contestat, lipsa avizului Consiliului Legislativ, ci obținerea formală a acestuia, anterior modificărilor de esență aduse punctului 9 din Proiectul de Instrucțiuni. Reținând că în cauză este dat motivul de nelegalitate al actului contestat dezvoltat mai sus, Înalta Curte consideră inutil a mai cerceta și celelalte motive de nelegalitate invocate în cererea de chemare în judecată și reiterate în recurs. Deosebit, deși în preambulul cererii de recurs recurentul reclamant a solicitat și anularea adresei nr. x/19.10.2020, reprezentând răspunsul la plângerea prealabilă adresată intimatului pârât, Înalta Curte constată că soluția de respingere ca inadmisibilă a acestei cereri, prin încheierea din data de 24.11.2021, a intrat sub autoritatea de lucru judecat, în recurs nefiind formulate critici față soluția primei instanțe sub acest aspect.

Temeiul legal al soluției din recurs În baza dispozițiilor art. 496 și art. 497 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul reclamantei, în sensul că va casa sentința nr. 2342 din 13 decembrie 2022 și, în rejudecare, în condițiile în care, prin acțiunea introductivă, reclamanta a solicitat anularea în totalitate a actului contestat, va admite, în parte, acțiunea și va anula punctul 9 lit. d) și lit. f) din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996, puse în aplicare prin Ordinul Consiliului Concurenței nr. 1037/2019.