ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3014/2023

Ședința publică din data de 6 iunie 2023

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

I.1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, la data de 21.07.2022, sub nr. x/2022, reclamanta A.. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a solicitat instanței ca, prin hotărârea ce o va pronunța, să dispună suspendarea executării deciziei Consiliului Concurenței nr. 101/20.12.2021, până la soluționarea în mod definitiv a cererii în anulare.

I.2. Soluția instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 1757 din 17 octombrie 2022, Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de suspendare a executării formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată.

I.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta A., în temeiul dispozițiilor art. 14 alin. (4), art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, rejudecând, admiterea cererii de suspendare a executării deciziei Consiliului Concurenței nr. 101/20.12.2021, până la soluționarea în mod definitiv a cererii în anulare, ce face obiectul dosarului nr. x/2018, aflat pe rolul Curții de Apel București – secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, pentru următoarele motive, încadrate în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.:

I.3.1. Cu privire la încălcarea normelor de drept material privind cazul bine justificat, recurenta susține în esență că sentința recurată este nelegală din perspectiva analizei cazului bine justificat întrucât:

(i) instanța de fond a apreciat în mod eronat că nu poate analiza criticile A., pe care le-a calificat drept critici de fond ce pot fi analizate doar de instanța de anulare;

(ii) instanța de fond a refuzat să facă vreo analiză prima facie, de "pipăire a fondului", deși putea și trebuia să o facă;

(iii) instanța de fond ar fi trebuit să constate îndeplinit cazul bine justificat întrucât a caracterizat criticile A. ca necesitând o examinare aprofundată în cadrul acțiunii în anulare și nu a stabilit că aceste critici ar fi frivole/vădit neîntemeiate.

În dezvoltarea motivelor de recurs au fost arătate, în esență, următoarele critici:

(i) Sentința recurată încalcă art. 14 alin. (1) raportat la art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, ce definește noțiunea de caz bine justificat, jurisprudența obligatorie a CJUE privind condiția cazului bine justificat (în special cauzele Republica Franceză vechiul Comisia și Evonik Degussa GmbHv Comisia), precum și jurisprudența consolidată a ÎCCJ și doctrina în materie, întrucât instanța de fond nu a analizat criticile de nelegalitate, respectiv nu a analizat caracterul serios/neserios al acestora, ci le-a respins în bloc, printr-o afirmație cu titlu general. Practic, instanța de fond nu a făcut nicio analiză prima facie, pe motiv că A. a formulat critici ce vizau fondul actului administrativ.

Instanța de fond săvârșește o eroare de drept, atunci când reține a priori că o critică ce ține de fondul cauzei nu poate crea/nu este "aptă" să creeze dubii serioase cu privire la legalitatea actului administrativ. Interpretarea instanței de fond este în mod evident eronată, din moment ce interzice petenților să critice fondul actului administrativ contestat.

Într-o cauză ce vizează o acuzație de practică concertată este nerezonabil ca cererea de suspendare să nu poată viza elementele esențiale ale acuzației de practică anticoncurențială (faptă, probatoriu, procedură), cu atât mai mult cu cât această materie este calificată de CJUE ca având o natură cvasi-penală.

Deși argumentele A. au vizat situația de fapt, aplicarea greșită a standardului de probă sau încălcarea dreptului la apărare, cererea s-a limitat la prezentarea unor elemente ce pot fi verificate cu ușurință prima facie.

(ii) Instanța de fond a refuzat să facă o analiză prima facie. Instanța de fond avea obligația de a analiza în concret criticile de nelegalitate pentru a "pipăi fondul" și a verifica astfel existența îndoielilor cu privire la legalitatea Deciziei.

Sentința recurată nu cuprinde nicio cercetare sumară. Instanța de fond s-a rezumat să enumere criticile invocate de A. și să conchidă direct că analiza acestor critici presupune formularea unor dezlegări pe fondul cauzei, concluzie nefundamentată și irelevantă din perspectiva rolului instanței de suspendare.

Pentru ca instanța de fond să poată trage concluzia că motivele de nelegalitate nu generează un dubiu prima facie, ar fi trebuit să le analizeze pe fiecare în parte prin raportare la Decizie și la argumentele părților. Sentința recurată nu a făcut o astfel de analiză. Sentința Recurată nu a cercetat criticile A., ci doar a "notat" faptul că prin respectivele critici A. vizează aspecte de fond. Nu există nicio explicație în Sentința Recurată care să susțină concluzia instanței de fond că aceste critici exced limitelor analizei prima facie.

Instanța de suspendare nu era chemată să stabilească existența încălcării standardului de probă sau a dreptului la apărare, ci doar să examineze sumar criticile de nelegalitate și să determine dacă sunt suficient de serioase pentru a nu putea fi respinse în cadrul prezentei proceduri privind măsurile provizorii.

Criticile de nelegalitate vizează elemente ce pot fi analizate prima facie, fără a fi necesară administrarea de probe, respectiv: secvențialitatea notificărilor de retragere de pe piața din România; caracterul uzual al notificărilor de retragere în sectorul IG; caracterul posterior al contactelor menționate de Consiliul Concurenței (contactele dintre întreprinderi din noiembrie 2017- februarie 2018) față de pretinsul comportament ilicit/concertat din perioada iunie 2015- iulie 2017; refuzul analizării explicației alternative oferite de A..

(iii) Sentința recurată este contradictorie.

Instanța de fond nu putea trage concluzia că susținerile "nu creează dubii serioase" din moment ce nu a efectuat nicio analiză prima facie a criticilor invocate de A.. Dacă le-ar fi analizat, potrivit jurisprudenței, instanța de fond avea obligația de a reține condiția cazului bine justificat atunci când cel puțin unul dintre motivele invocate nu poate fi înlăturat fără o examinare aprofundată. Sentința recurată a reținut exact faptul că argumentele A. trebuie analizate aprofundat (în acțiunea în anulare), ceea ce era suficient pentru a conduce la recunoașterea cazului bine justificat.

I.3.2. Cu privire la încălcarea normelor de drept material privind paguba iminentă, recurenta susține că sentința recurată este nelegală întrucât instanța de fond a apreciat că dificultățile de realizare a întoarcerii executării, cât fi prejudiciul reputațional, au fost invocate prin raportare la situația în care se constată că decizia nr. 101/20.12.2021 este afectată de vicii evidente de nelegalitate, or în cauză nu este incidentă această ipoteză.

(i) Instanța de fond nu a analizat dacă Decizia este afectată sau nu de vicii evidente de nelegalitate, ci a "lăsat nesoluționată" analiza cazului bine justificat întrucât a refuzat să analizeze prima facie dacă criticile invocate de A. erau de natură a genera îndoieli cu privire la legalitatea Deciziei. Din această perspectivă, sentința recurată consideră în mod eronat că dificultățile de realizare a întoarcerii executării și prejudiciul reputațional nu ar fi incidente.

(ii) Instanța de fond nu a respectat standardul cazului bine justificat stabilit de Legea nr. 554/2004 și de jurisprudența obligatorie a CJUE, potrivit cărora există pagubă iminentă atunci când există un grad suficient sau ridicat de probabilitate" că se va produce o pagubă financiară (întreruperea producției, împiedicarea unor investiții sau încetarea furnizării unor produse de interes general) sau când sunt afectate interese economice sau sociale ale unor terți.

(iii) Instanța de fond a analizat doar parțial motivele de pagubă iminentă invocate de A.. Instanța de fond nu a analizat deloc afectarea serioasă a activității economice a A. în România și împiedicarea unor noi investiții.

În fine, instanța de fond nu a respectat principiul potrivit căruia, în soluționarea cererii de suspendare, instanța trebuie să pună în balanță mai multe interese, al autorității de concurență, al întreprinderii și al terților. În cauză, suspendarea profită terților, întrucât asigură continuitatea activității A. în România.

Potrivit jurisprudenței, instanța trebuie să dispună suspendarea atunci când interesele terților ar putea fi afectate în plan economic sau social.

În consecință, A. solicită instanței de recurs să caseze Sentința Recurată și să rețină cauza spre rejudecare.

I.3.3. Rejudecarea cauzei. Temeinicia cererii de suspendare

Ținând cont de temeinicia motivelor de recurs invocate, recurenta solicită instanței de recurs să caseze sentința recurată și, ulterior casării, să procedeze la rejudecarea cauzei, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, reluând argumentele dezvoltate pe larg în dosarul de fond expuse prin cererea de chemare în judecată, răspunsul la întâmpinare si concluziile scrise, respectiv:

Cu privire la cazul bine justificat, recurenta susține că analiza prima facie a Deciziei relevă mai multe dubii privind legalitatea acesteia:

(i) prezumția pe care se bazează Decizia, rezultată din jurisprudența europeană în Cauza Anic, apare a fi fost aplicată în mod denaturat;

(ii) constatarea unui "comportament paralel" apare a fi nejustificată;

(iii) constatarea unei "concertări" cu ocazia participării la ROTF apare ca fiind o simplă presupunere, nesusținută de înscrisuri;

(iv) condițiile economice obiective, prin care A. în explică decizia sa de întrerupere a comercializării IG în România din mai 2017, apar ca fiind justificate.

Cererea de suspendare nu a reluat toate argumentele dezvoltate în acțiunea în anulare, ci doar a indicat pe scurt acele motive și critici de nelegalitate ce pot fi verificate cu ușurință, fără a fi necesară administrarea unor probe complexe sau o analiză foarte minuțioasă și amănunțită.

(i) Aplicarea denaturată a prezumției Anic

Raționamentul Consiliului Concurenței denaturează raționamentul CJUE:

- În cauză nu s-au dovedit discuțiile cu caracter comercial. Dosarul de investigație cuprinde aproximativ 2800 documente, fără ca vreunul să probeze discuții cu caracter comercial. Dimpotrivă, în toate întâlnirile și materialele B. s-a insistat asupra interdicției purtării vreunei discuții cu caracter comercial.

- Discuțiile referite de Consiliul Concurenței în întâmpinare - cele din perioada noiembrie 2017- februarie 2018 - nu constituie discuții cu caracter comercial, ci vizează o situație punctuală ca răspuns la solicitarea expresă Ministerului Sănătății în legătura cu gestionarea situației de criză.

- Chiar dacă ar fi calificate ca discuții cu caracter comercial, discuțiile referite de Consiliul Concurenței nu pot sta la baza notificărilor de retragere unilaterală de pe piața din România ce au fost înregistrate în septembrie 2015 - iulie 2017. întrucât discuțiile au fost ulterioare acestor notificări de retragere.

- Decizia ignoră, neargumentat, să analizeze în vreun fel explicația furnizată de A. pentru luarea deciziei de întrerupere a comercializării IG în România.

Raționamentul Consiliului Concurenței este bazat pe o deducție în cascadă, al cărei prim termen este nejustificat.

(ii) Constatarea neîntemeiată a existenței unui "comportament paralel"

Recurenta susține caracterul eronat al concluziei existenței unui paralelism al comportamentului de piață, care este contrazis de aspecte de fapt ușor de constatat prima facie - secvențialitatea deciziilor individuale unilaterale și caracterul uzual al notificărilor de retragere în industria imunoglobulinelor.

Instanța poate determina prima facie validitatea acestui argument prin simpla comparare a datelor efective ale notificărilor evocate în Decizie.

Notificările sunt evenimente obișnuite în industria imunoglobulinelor, cauzate de specificitatea produselor, particularitățile procesului de producție de lungă durată și creșterea constantă a cererii.

Cele două aspecte menționate anterior, secvențialitatea și caracterul uzual al notificărilor, pun la îndoială serioasă temeinicia concluziei Consiliului Concurenței privind existența unui comportament paralel. În plus, prin prisma acestor explicații, acuzația de retragere în scopul de a "presa" autoritățile să elimine taxa clawback apare ca fiind absurdă. Intervalele de timp semnificative dintre deciziile unilaterale de retragere luate de întreprinderi intră în contradicție cu însăși noțiunea de "presiune". Este evident că dacă întreprinderile ar fi purtat discuții legate de încetarea comercializării în scop de presiune, atunci deciziile de retragere s-ar fi luat concomitent/la scurt timp una după cealaltă, pentru a pune autoritățile în imposibilitatea de a reacționa.

(iii) Constatarea neîntemeiată a existenței unei acțiuni de "concertare"

Nu orice întâlnire între actuali sau potențiali competitori este de natură a constitui premisa majoră a silogismului, ci doar cele care pot influența comportamentul de piață al întreprinderilor participante, adică cele care au caracter comercial. Piața este influențată exclusiv de întâlnirile cu caracter comercial. O întâlnire fără caracter comercial nu influențează comportamentul de piață al întreprinderilor. Întâlnirile de lobby se înscriu în categoria celor care nu influențează comportamentul de piață.

Analizând acuzațiile enumerate de Consiliul Concurenței, concluzia prima facie este aceea că faptele indicate nu se încadrează în categoria faptelor ilicite și nu sunt susceptibile a forma latura obiectivă a acuzației, ceea ce naște un dubiu serios cu privire la existența faptei pretins anticoncurențiale.

- A. a participat la întâlnirile organizate în cadrul ROTF, aspect insuficient pentru a proba concertarea alegată de Consiliul Concurenței, din moment ce lobby-ul este permis de lege și obiectivul ROTF era limitat la activități legitime de lobby. Obiectivul ROTF nu a depășit limitele legale și legitime ale activității de lobby. Or, în Decizie nu se arată ce acțiuni au depășit limita caracterului legal al acțiunilor de lobby și de ce.

- A. a fost parte la corespondenta ROTF, aspect insuficient pentru a proba concertarea. Din moment ce lobby-ul este permis de lege, corespondența legată de lobby este și ea permisă. În Decizie sunt utilizate citate scoase din context pentru a fundamenta o concluzie în sensul organizării unui boicot, însă chiar de la o primă privire se poate observa că aceste citate sunt interpretate denaturat și citite în contextul lor nu reprezintă decât afirmații generale care corespundeau obiectivului de lobby legitim. Nicio corespondență ROTF/B. nu dezvăluie decizii de natură comercială sau discuții între întreprinderile participante care ar fi distorsionat concurența.

- A. a contribuit la bugetul ROTF - contribuția la bugetul unei acțiuni de lobby este firească, prin urmare acest "argument" al Consiliului Concurenței este de la o primă vedere complet nerelevant.

- A. a notificat ANMDMR întreruperea furnizării în mai 2017, aspect insuficient pentru a proba concertarea. Întreruperea s-a datorat unui proces decizional independent, pe care Consiliul Concurenței a refuzat să îl analizeze.

(iv) Refuzul evaluării explicației oferite privind decizia de întrerupere a comercializării TG în România

Faptul esențial care ar dovedi sau infirma existența unei încălcări a legii se referă la cauza care a determinat A. să întrerupă comercializarea IG în România. Atâta timp cât această cauză a fost reprezentată de condiții economice obiective, acuzația de "practică concertată" devine cel puțin nesigură/incertă, dacă nu complet exclusă.

Refuzul evaluării dovezilor aduse de A. reprezintă în sine o cauză de nelegalitate a Deciziei, fiind o încălcare a dreptului la apărare.

În realitate, cauzele care au condus la luarea deciziei A. au fost diferite de cele pretinse în Decizie și au avut la bază particularitățile imunoglobulinei și circumstanțele concrete din România. A. a explicat particularitățile și complexitatea pieței imunoglobulinei, caracterizată de: dependența de o materie primă umană (plasma umană), coroborată cu complexitatea procesului de autorizare a centrelor de colectare plasmă umană care determină imposibilitatea creșterii intempestive a producției; complexitatea procesului de producție (7-12 luni) - ce face dificilă/aproape imposibilă ajustarea cantităților produse în cadrul unui ciclu de producție; creșterea continuă a cererii ca urmare a îmbunătățirii capacității de diagnostic, și a folosirii tot mai extinse a IG în tratamentul paliativ al unor maladii precum cancerul.

Aceste caracteristici conduc în mod frecvent la deficit de produse/cerere excedentară, peste capacitățile de producție. Așadar, în industria imunoglobulinelor, retragerea este determinată de imposibilitatea satisfacerii cererii, determinată de insuficienta produselor. Întreprinderea nu dispune de cantitatea suficientă de produse pentru a putea satisface toate comenzile primite, nu pentru că întâmpină "probleme de producție", ci pentru că are o cerere supraunitară, peste capacitatea ei de producție.

Ori de câte ori o întreprindere se vede în situația de a refuza comenzi din pricina volumului insuficient de produse, este firesc ca întreprinderea să facă o alegere pe baze comerciale, în funcție de: mărimea pieței, preț, volum de tranzacționare. Rapoartele contemporane momentului în care a intervenit decizia sa de a întrerupe vânzările în România (aprilie- iulie 2017) dovedesc că această decizie a survenit într-o perioadă în care A. s-a confruntat cu o cerere excedentară. A. a fost obligată să refuze unele comenzi, și în aceste condiții a decis să refuze comenzile din România. Așadar, comportamentul A. are o explicație plauzibilă - deficitul de produse. În cazul A., concertarea ca urmare a participării la ROTF nu constituie singura explicație plauzibilă a încetării comercializării, pentru că, prima facie, încetarea comercializării a fost determinată de deficitul de produse.

Instanța de suspendare nu este chemată să tranșeze chestiunea caracterului independent al deciziei de întrerupere a comercializării IG, dar poate să constate că:

• Recurenta a oferit o explicație plauzibilă alternativă a retragerilor produselor de imunoglobulină de pe piața din România, bazată pe fapte concrete, care nasc prima facie un dubiu serios cu privire la concluzia Consiliului Concurenței;

• Recurenta furnizează dovezi scrise contemporane în sprijinul explicației sale plauzibile;

• explicația plauzibilă alternativă a recurentei nu a fost analizată de către Consiliul Concurenței, deși analiza era necesară prin prisma prezumției Anic, pentru că prezumția poate fi aplicată doar după eliminarea prealabilă a tuturor explicațiilor furnizate de întreprinderi;

• Decizia emisă fără analiza explicațiilor alternative ale întreprinderilor ridică un dubiu vădit de legalitate.

Cu privire la paguba iminentă, recurenta susține că, în cazul în care plata amenzii prevăzute în Decizie nu ar fi suspendată, ar suferi o pagubă iminentă pe mai multe planuri:

(i) Afectarea activității economice în România

Recurenta este prezentă în numeroase țări și în mod evident din punct de vedere economic își evaluează prezența în funcție de condițiile diferitelor piețe naționale. Ca urmare a plății amenzii, activitatea din România ar intra în deficit masiv, întrucât cuantumul amenzii este de 7,5 ori mai mare decât valoarea veniturilor realizate de recurentă în România în anul de referință pentru calculul amenzii. Este evident că aceasta poate cauza blocarea activității A. pe piața din România, întrucât principiile activității economice sustenabile se opun subvenționării activității din România cu veniturile obținute în alte piețe.

Recurenta reiterează că această amendă reduce capacitatea A. de a efectua investiții în noi centre de colectare și capacități de producție. Orice centru nou de colectare presupune o investiție inițială de cel puțin 2,5 milioane USD, ceea ce înseamnă că plata amenzii reduce capacitatea A. de a deschide 6 centre noi de colectare. Or, în jurisprudența CJUE s-a reținut că o pagubă financiară serioasă poate fi constituită și de întârzierea unor investiții majore" sau de întreruperea producției." (ii) Dificultatea pe care ar întâmpina-o A., ca nerezident, în recuperarea sumei plătite cu titlu de amendă

Având în vedere că A. este societate nerezidentă, punerea în executare și colectarea amenzii de la aceasta ar fi efectuate de autoritățile din țara de origine (Germania). În cazul întoarcerii executării, A. nu va avea la dispoziție o procedură administrativă în România de recuperare a sumelor de bani, ci va fi nevoită să inițieze proceduri judiciare într-un stat străin (România, stat în care nu are o prezență constantă) și să înregistreze costuri nejustificate.

În plus, executarea amenzii de către autoritățile germane va presupune în mod normal convertirea suinei amenzii din RON în euro. Riscul valutar al devalorizării RON în raport cu EUR precum și riscul inflaționist în contextul economic și geopolitic actual sunt considerabile și de notorietate. Prin urmare, sumele pe care ar reuși să le recupereze în viitor A. ar fi afectate de inflație.

Potrivit jurisprudenței CJUE, este suficient ca A. să demonstreze că la prima vedere există un grad suficient sau ridicat de probabilitate că o pagubă se va produce. Or, din moment ce nu există o procedură administrativă pentru întoarcerea executării, este evident că se creează riscul unui prejudiciu viitor semnificativ în ipoteza plății amenzii.

(iii) Prejudiciul reputațional

Eventuala executare a amenzii riscă să fie percepută de către partenerii instituționali și comerciali ai A. ca un fapt care confirmă vinovăția acesteia, chiar dacă instanța de fond nu s-a pronunțat încă. Această impresie publică ar plana asupra A. în toată perioada până la pronunțarea instanței de fond.

I.4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare, prin care arată că recursul formulat de recurenta reclamantă este neîntemeiat, în cauză nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., invocat de A., întrucât instanța de fond în mod corect și temeinic a reținut că în cauză nu sunt întrunite, în mod cumulativ, cerințele prevăzute de art. 14 și 15 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, prima instanță aplicând în mod corect și temeinic normele de drept material privind existența cazului bine justificat și a pagubei iminente.

Susține intimatul că:

A.În cauză nu este îndeplinită condiția existenței unui caz bine justificat

Astfel cum în mod just a reținut prima instanță, argumentele invocate de recurentă constituie în realitate critici de nelegalitate a actului contestat, care nu sunt evidente la o cercetare prima facie, ci presupun, în mod obligatoriu, administrarea unor probe și o analiză pe fondul cauzei, ceea ce excede obiectului cererii de suspendare. Aspectele invocate de recurentă nu sunt în măsură să demonstreze îndoiala serioasă în privința legalității deciziei nr. 101/2021.

I.4.1. Prima instanță a statuat în mod corect că Decizia nr. 101/2021 îndeplinește standardul legal de probă, autoritatea de concurență dovedind conduita anticoncurențială a întreprinderilor, documentele aflate la dosarul de investigație susținând atât existența încălcării constatate și sancționate în decizie, cât și participarea întreprinderii la realizarea practicii de întrerupere și limitare a aprovizionării pieței românești cu imunoglobuline, în conformitate cu standardul probatoriu în materie.

Intimatul reiterează coordonatele jurisprudențiale trasate de instanțele de la nivel european sub acest aspect, din care rezultă, în esență, că elementele de probă pe care se bazează în decizia sa pentru a proba existența încălcării nu trebuie evaluate separat, ci ca un întreg, iar în cauză examinarea tuturor pieselor probatorii, în ansamblul lor, a condus la fundamentarea concluziei că societățile au participat la o încălcare a regulilor de concurență.

I.4.2. Consiliul Concurenței a reținut în mod corect existența unei practici concertate constând în întreruperea/limitarea aprovizionării pieței românești cu imunoglobuline

În cazul concret, materialul probator a demonstrat că părțile implicate, inclusiv recurenta, nu au avut un comportament independent, acționând în mod concertat, autoritatea făcând dovada existenței practicii concertate, prin prisma elementelor constitutive ale acesteia: existența comunicărilor/contactelor între părți; comportamentul pe piață al întreprinderilor; legătura de cauzalitate între contactele dintre societăți și manifestarea ulterioară pe piață a comportamentului acestora, care reiese din elementele de strategie elaborate la nivelul ROTF.

a) Cele două componente care au fundamentat cooperarea dintre producătorii/furnizorii concurenți pe piața imunoglobulinelor au constat în elementele de comunicare și strategie în cadrul ROTF legate de taxa clawback (de care recurenta înțelege să facă abstracție atunci când se raportează la așa-zisa inexistență a contactelor) și elementele de coordonare complementare, reprezentate de schimbul de informații sensibile comercial. Comunicările ROTF cu autoritățile și elementele de strategie internă s-au grefat pe condiționarea prezenței pe piață a imunoglobulinelor de suspendarea taxei clawback, în contextul conștientizării efectului de presiune asupra decidenților creat de restrângerea ofertei. În concret, între dl C. și membrii ROTF, inclusiv A., aveau loc discuții bilaterale periodice cu privire la obiectivul eliminării taxei clawback și a pașilor de urmat, așa cum rezultă, de exemplu, din corespondența din luna ianuarie 2017.

Totodată, întreprinderile au discutat aspecte legate de capacitățile de producție ale acestora, fiind discutată chiar cantitatea concretă de imunoglobulină care urma să fie livrată în România - elemente sensibile comercial, sens în care intimatul indică, cu titlu exemplificativ, o serie de mesaje și comunicări interne.

Or, prin prisma jurisprudenței incidente, prezumția care operează în cazul existenței unui schimb de informații constă în aceea că societățile vor ține cont de respectivele informații în stabilirea propriului comportament pe piață, iar partea trebuia să facă dovada distanțării publice în cauză, fapt ce nu s-a întâmplat.

În acest sens, intimatul invocă următoarele elemente:

- Din minutele diverselor întâlniri organizate la nivelul ROTF rezultă: existența unor discuții referitoare la deciziile de reintrare pe piață, aspecte ce țin de sfera unilaterală, iar nu comună a întreprinderilor; contactul permanent cu toți membrii "coaliției" ROTF sub aspectul reintrării pe piață; necesitatea unei acțiuni unitare la nivelul membrilor grupului pentru revenirea pe piață.

- Din circularea unor e-mailuri reiese intenția unor producători/furnizori de a indisponibiliza cantități de imunoglobuline pentru România, aspect de asemenea circumscris sferei individuale a fiecărei societăți, care a fost diseminat la nivelul întreprinderilor.

- Aceeași concluzie privind discuții prealabile între societăți referitoare la cantitățile de imunoglobuline disponibile pentru România rezultă și din corespondența internă a producătorului/furnizorului D..

- Din documentul de strategie cu privire la acțiunile ROTF rezultă că obiectivul legat de suspendarea taxei clawback depindea de acțiunile comerciale coordonate ale membrilor ROTF;

- Seminarul organizat în colaborare cu MS în luna februarie 2018 atestă coordonarea la nivelul membrilor grupului ROTF, situație de fapt care reiese inclusiv din avertizările de la nivel intern B. privind incidența regulilor antitrust generată de discuții în plan comercial între concurenți;

- Corespondența întreprinderilor implicate din care rezultă că acestea erau conștiente de riscurile rezultate din schimbul de informații în scopul coordonării acțiunilor acestora

b) Cu privire la comportamentul pe piață al întreprinderilor, inclusiv A., intimatul arată că, ulterior aderării la grupul ROTF, toți producătorii/furnizorii au notificat ANMDMR cu privire la încetarea comercializării produselor de imunoglobulină pe piața din România. Recurenta a notificat ANMDMR întreruperea aprovizionării cu imunoglobulină pe piața națională în mai 2017 și a rămas constantă în abordarea planului comun, chiar și în contextul situației critice existente în anul 2018 când MS a declanșat Mecanismul European de protecție civilă. Comportamentul ulterior al părților, în plan comercial, a materializat strategia dezvoltată Ia nivelul ROTF pentru atingerea obiectivului de eliminare a taxei clawback, prin condiționarea livrărilor de eliminarea taxei respective.

c) În ceea ce privește legătura de cauzalitate, intimatul invocă prezumția de cauzalitate dezvoltată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauza T-Mobile.

În speță, corelația strânsă între conținutul elementelor de strategie și comunicare la nivelul ROTF și comportamentul constatat pe piață rezultă explicit. Faptul că acțiunile sunt expresia unui boicot care, prin crearea de prejudicii la nivelul consumatorilor pacienți, a generat o presiune asupra autorităților, obiectivul fiind eliminarea taxei clawback, rezultă, de exemplu, din comunicările interne ale producătorului/furnizorului E..

În cazul de față, toate părțile implicate, inclusiv A., au fost parte la ROTF, au susținut financiar acest proiect și nu s-au distanțat public.

În concluzie, autoritatea de concurență susține că a demonstrat în mod fundamentat existența practicii concertate constând în întreruperea/limitarea aprovizionării pieței românești cu imunoglobuline, la care a participat inclusiv recurenta, în condițiile în care: elementul central al demersurilor ROTF a vizat corelarea prezenței pe piață de eliminarea taxei clawback; toți membrii ROTF, inclusiv recurenta, au achiesat la strategia grupului; întreprinderile, inclusiv A., au susținut financiar costurile ROTF; societățile, inclusiv recurenta, au întrerupt livrările de imunoglobuline pe piața națională.

În concret, recurenta A.:

- a făcut parte din grupul ROTF încă de la înființarea sa (noiembrie 2015), grup de lucru operațional în cadrul B., care avea drept scop obținerea unei exceptări de la plata taxei clawback pentru terapiile din proteine plasmatice și ale cărui acțiuni exced unui comportament profesional, structurat, pentru a influența factorii de decizie, fiind expresia unei viziuni comune a producătorilor/furnizorilor concurenți asupra pașilor de urmat pentru atingerea unui obiectiv comercial, eliminarea taxei clawback fiind echivalentă cu o ameliorare a propriilor marje de profit.

În contextul retragerii de la comercializarea pe piața din România a singurului produs din portofoliul A. de pe piața românească destinat pacienților cu imunodeficiențe primare, rezultă că "îndeplinirea strategiei de advocacy" viza, ca acțiune coagulată sub umbrela ROTF, o condiționare a ofertei de imunoglobulină Privigen de eliminarea taxei clawback, cu consecința că, în fapt, accesul pacienților cu imunodeficiențe primare la tratament era direct condiționat de modificarea taxei clawback.

- a participat la majoritatea întâlnirilor organizate în cadrul ROTF (teleconferințe etc), care au avut ca argument principal condiționarea prezenței pe piață de eliminarea taxei clawback, materializate într-un boicot al întreprinderilor participante la practică (inclusiv recurenta);

În ceea ce privește teleconferințele/întâlnirile la care A. nu a participat, întreprinderii i-au fost aduse la cunoștință aspectele discutate, fie prin diseminarea minutelor respectivelor întâlniri, fie prin discuții telefonice care reflectau cele discutate. Contactele telefonice reprezentau o modalitate uzuală de comunicare în cadrul ROTF, așa cum rezultă din mesajele care circulau între membrii ROTF și dl C., coordonatorul grupului.

- a fost parte la corespondența din cadrul ROTF vizând boicotul;

- a contribuit la bugetul ROTF, costurile fiind "împărțite între cele 4 companii B. (inclusiv A. nn) și F. la un raport de 5 x 7.000 €" (F., spre deosebire de ceilalți producători/furnizori, neavând calitatea de membru al B.);

- a notificat ANMDMR în luna mai 2017 întreruperea aprovizionării pieței naționale cu Privigen (imunoglobulină Behring), în contextul crizei tot mai accentuate de imunoglobulină de pe piață.

Contrar celor afirmate de parte, faptul că retragerea imunoglobulinelor de pe piață a fost instrumentul coercitiv cheie implementat la nivelul ROTF reiese inclusiv dintr-o corespondență dintre un alt producător concurent, E., și dl C., care se raportează la "dispariția imunoglobulinelor^" ca element de "tactică".

În anul 2017, toți membrii ROTF fie au întrerupt total livrările - A., F., E., D., fie au redus drastic cantitățile puse pe piață - Biotest.

În contextul crizei declarate de imunoglobulină de pe piața românească, situație ce reclama o creștere a volumului vânzărilor, având în vedere cererea care nu putea fi satisfăcută pe piață, firescul reflex al unei întreprinderi este acela de a obține profit prin sporirea vânzărilor.

Or, în această situație prielnică creșterii profitului, recurenta a înțeles să nu livreze Prividen pe piața națională, ci să rămână fidelă planului comun de acțiuni de condiționare a livrărilor de eliminarea taxei clawback, menită să pună presiune pe autorități, în scopul majorării propriilor marje de profit.

- a întreprins acțiunile mai sus enunțate exemplificativ fără a se distanța public de obiectul întâlnirilor la care a participat/discuțiilor purtate/documentelor primite.

I.4.3. Activitatea ROTF a depășit sfera unei simple activități de lobby, reprezentând cadrul de cooperare între părți.

Aplicând în mod corect normele de drept material privind necesitatea întrunirii condiției cazului bine justificat, prima instanță a reținut că și acest argument antamează fondul, neputând fi analizat în cadrul cererii de suspendare.

Autoritatea de concurență nu a incriminat activitatea legitimă de lobby, respectiv dreptul unor persoane juridice de a se adresa autorităților atunci când interesele le sunt afectate de diverse norme sau legi, ci a sancționat practica concertată realizată sub umbrela activităților de așa-zis lobby, respectiv coordonarea comportamentului părților în plan comercial pentru atingerea obiectivului fixat, prin condiționarea livrărilor de eliminarea respectivei taxe.

Documentele extins prezentate în cadrul capitolului IV din decizie fac proba faptului că acțiunile B. exced unui comportament profesional, structurat, pentru a influența factorii de decizie, fiind expresia unei viziuni comune a producătorilor/furnizorilor concurenți asupra pașilor de urmat pentru atingerea unui obiectiv comercial, respectiv eliminarea taxei clawback, în scopul ameliorării propriilor marje de profit.

În ceea ce o privește pe recurentă, inclusiv din propria sa corespondență internă reiese faptul că întreprinderea a participat la întâlnirile din cadrul ROTF, la întâlnirile ROTF - autorități, context în care principalul argument de coerciție a avut ca obiect condiționarea livrărilor de eliminarea taxei clawback.

Relevanță pentru conceptul de lobby o are Carta verde a Comisiei privind transparența, care definește lobby-ul ca o activitate ce vizează influențarea elaborării politicilor și a proceselor decizionale.

Diferența esențială între lobby și o practică concertată, în sensul normelor de concurență, constă în aceea că, în susținerea unui demers comun de advocacy, întreprinderile nu acționează pe piață, unde, prin prisma regulilor de concurență, este obligatoriu să acționeze independent, ci pe un teren politic și normativ, pentru a influența un proces decizional care nu le aparține.

Or, în speța de față, întreprinderile sancționate au depășit limitele unei simple colaborări din perspectiva unei acțiuni de lobby, circumstanțele specifice cazului probând faptul că eliminarea taxei clawback, ca obiectiv care a stat la baza creării grupului ROTF, a funcționat ca premisă a consensului cu privire la comportamentul comercial ulterior al părților implicate.

Acțiunile coordonate din cadrul ROTF nu pot fi asimilate unui demers de advocay având în vedere că:

- grupul ROTF creat sub umbrela B. era un proiect dedicat eliminării taxei clawback, având, așadar un obiectiv specific;

- costurile respectivului proiect erau suportate în comun de cei 5 producători/furnizori aflați într-o relație de concurență directă;

- demersurile conturate în cadrul ROTF, sub umbrela unei acțiuni de advocacy s-au transferat prin acțiunile consensuale ale părților implicate în plan comercial;

- prin intermediul obiectivului comun coagulat în cadrul G., deciziile producătorilor/furnizorilor privind retragerea de pe piața națională a imunoglobulinelor au fost interdependente, iar nu independente, părțile implicate conștientizând faptul că doar un comportament congruent, unitar, poate determina atingerea obiectivului de eliminare a taxei clawback;

- toate întreprinderile au acționat în mod concertat întrerupând livrările de imunoglobulină pe piața din România;

- consecințele coordonării comportamentului societăților sancționate s-au materializat într-o criză sanitară fără precedent la nivel național, cu efecte negative asupra pacienților al căror tratament vital depindea de imunoglobulină.

I.4.4. Dreptul la apărare al A. a fost respectat în cauză

Contrar susținerilor neîntemeiate ale recurentei, prima instanță, făcând aplicarea corectă a normelor de drept material privind necesitatea întrunirii condiției cazului bine justificat, a statuat în mod corect cu privire la aceste critici.

- Autoritatea de concurență a asigurat întocmai recurentei respectarea tuturor garanțiilor procedurale pentru exercitarea efectivă și deplină a dreptului la apărare. Art. 34 din Legea 21/1996 reglementează solicitările de informații ca instrumente utilizate în realizarea investigațiilor, în scopul colectării datelor și documentelor necesare analizării faptelor aflate în atenția autorității de concurență. Corespondența purtată între C. civ. și părțile investigate pe parcursul procedurii administrative nu are ca finalitate informarea "periodică" a întreprinderilor implicate cu privire la stadiul investigației.

- Dreptul la apărare al întreprinderii investigate se exercită față de concluziile și propunerile raportului de investigație, sens în care invocă art. 45 alin. (1) și (2) din Legea concurenței. În concret, autoritatea de concurență a acordat acces recurentei la toate documentele din dosarul cauzei, cu excepția documentelor interne, precum și a celor aparținând altor întreprinderi și care conțineau informații confidențiale.

- Termenele acordate de autoritatea de concurență respectă prevederile legale menționate anterior, nefiind susceptibile să îngrădească dreptul la apărare al părților implicate. Părțile au primit raportul investigației în data de 4 octombrie 2021, iar autoritatea de concurență a stabilit data de 22 noiembrie 2021 pentru transmiterea observațiilor scrise, rezultând, astfel, un termen de 48 de zile din ziua următoare față de data transmiterii raportului investigației și până în ziua anterioară termenului stabilit pentru depunerea observațiilor, ședința de audiere a avut loc la data de 6 decembrie 2021, iar după acest moment, părțile au avut posibilitatea de a depune concluzii scrise.

- În procedura audierilor, având în vedere numărul părților care au participat la ședința de audieri, a fost stabilit un interval de timp rezonabil astfel încât fiecare parte să își expună succint principalele apărări, un interval de 45 de minute, astfel cum reclamă recurenta, care ar fi trebuit acordat în mod echitabil fiecăreia dintre cele 6 părți, conducând la o durată excesivă a ședinței de audieri.

- Intimatul consideră că o comparație între perioada de timp dintre deschiderea investigației și transmiterea raportului, pe de o parte și perioada acordată părților pentru apărări, pe de altă parte, este nerelevantă, odată ce autoritatea de concurență a trebuit sa colecteze și să interpreteze un număr considerabil de documente privind un număr mare de părți implicate, pe când fiecare dintre părți avea obligația să explice propriul comportament reținut de autoritate, sens în care invocă cele reținute de CEJ în cauza Suiker Unie.

- Analiza autorității ține cont de toate elementele probatorii, aspect care se reflectă în capitolul VII din decizie care vizează "Observațiile formulate de părți" și în care se răspunde motivat, pe 30 de pagini, aspectelor invocate de întreprinderi cu privire la raportul de investigație. Actul administrativ conține, în tot cuprinsul acestuia, o expunere a situației de fapt care reflectă întocmai realitatea factuală existentă.

B. În cauză nu este îndeplinită condiția existenței unei pagube iminente

- Astfel cum în mod temeinic a reținut instanța fondului, cererea de suspendare a executării deciziei contestate nu îndeplinește nici condiția pagubei iminente, fiind necesar ca aceasta să fie probată, iar nu doar invocată pentru a se pronunța suspendarea executării actului administrativ. Recurenta a introdus cererea de suspendare la distanță semnificativă față de cererea având ca obiect anularea Deciziei nr. 101/202151, demonstrând astfel lipsa caracterului urgent al acțiunii care să justifice suspendarea executării actului administrativ.

- Amenda aplicată a fost stabilită în limitele legale, prevăzute de textele de lege incidente. Amenda în cuantum de 76.840.182 RON, reprezentând 0,628% din cifra sa de afaceri totală pe anul financiar 2020, a fost stabilită în conformitate cu dispozițiile art. 55 alin. (1) lit. a) și art. 57 din Legea concurenței, precum și în conformitate cu metodologia de individualizare a amenzii detaliată în Instrucțiunile Consiliului Concurenței din anul 2019.

- Recurenta nu a depus niciun document financiar-contabil în susținerea iminenței producerii unei pagube pentru a proba o eventuală perturbare gravă a activității sale în ipoteza achitării amenzii, precum: casa și conturile la bănci și nici investițiile financiare.

- Calitatea de nerezident în România și imposibilitatea întoarcerii executării silite în ipoteza anulării deciziei contestate, precum și impactul inflației asupra sumei recuperate nu reprezintă o condiție pentru suspendarea executării unui act administrativ.

- Susținerile A. cu privire la prejudiciul reputațional invocat nu pot fi primite, nefiind de natură să demonstreze iminența producerii unei pagube, de natură să destabilizeze situația financiară a recurentei, reputația și încrederea clienților fiind caracteristice oricărei societăți active pe piață.

C. Sentința recurată nu cuprinde motive contradictorii

Raționamentul logico-juridic al instanței de fond nu cuprinde motive contradictorii, linia urmată de aceasta consolidând concluzia potrivit căreia cazul bine justificat nu se referă la critici de nelegalitate specifice acțiunii în anulare a actului administrativ, ci la circumstanțe legate de starea de fapt și de drept care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ, condiție neîndeplinită în cauză.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analizând sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate și în lumina dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

Cu titlu preliminar, Înalta Curte reține că, prin motivele de recurs, întemeiate pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta invocă în esență greșita interpretare și aplicare în cauză a noțiunilor definite de art. 2 alin. (1) lit. t) și ș) din Legea nr. 554/2004, respectiv "cazuri bine justificate" și "pagubă iminentă", precum și insuficienta motivare/motivarea contradictorie a instanței de fond sub aceste aspecte.

Prin urmare, criticile vor fi grupate în două motive de recurs, fiecare vizând îndeplinirea uneia dintre cele două condiții.

II.1. Este nefondat primul motiv de recurs, prin care recurenta susține în esență că sentința recurată este nelegală din perspectiva analizei cazului bine justificat întrucât instanța de fond a apreciat în mod eronat că nu poate analiza criticile reclamantei, pe care le-a calificat drept critici de fond ce pot fi analizate doar de instanța de anulare, refuzând să facă o analiză prima facie, de "pipăire a fondului", deși putea și trebuia să o facă și să constate astfel îndeplinit cazul bine justificat, întrucât a caracterizat criticile reclamantei ca necesitând o examinare aprofundată în cadrul acțiunii în anulare și nu a stabilit că aceste critici ar fi vădit neîntemeiate.

Înalta Curte reține că, deși sunt antamate critici cu privire la îndeplinirea acestei condiții din 3 perspective distincte (greșita interpretare a noțiunii de caz bine justificat, refuzul unei analize prima facie și caracterul contradictoriu al considerentelor), acestea pot fi analizate împreună, ceea ce trebuie analizat, în esență, fiind dacă în cauză condiția cazului bine justificat este sau nu îndeplinită.

Potrivit motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura judiciară.

Astfel, potrivit art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, privind contenciosul administrativ, temeiul legal al prezentei cereri de suspendare, "în cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condițiile art. 7, a autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de fond."

Analizând criticilor formulate, Curtea reține următoarele:

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, reprezintă "cazuri bine justificate" "împrejurările legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ.

La modul concret, condiția existenței unui caz bine justificat este îndeplinită în situația în care se regăsesc argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ aflat în litigiu.

În acest context, trebuie subliniat faptul că principiul legalității actelor administrative presupune atât ca autoritățile administrative să nu eludeze dispozițiile legale, cât și ca toate deciziile acestora să se întemeieze pe lege. Acest principiu, impune, în egală măsură, ca respectarea acestor exigențe de către autorități să fie în mod efectiv asigurată.

Pe de altă parte, în cadrul cererii de suspendare, instanța de judecată nu va cerceta îndeplinirea condițiilor de legalitate a actului administrativ, această obligație revenindu-i instanței învestite cu soluționarea acțiunii în anulare.

Prin urmare, pentru a înlătura, chiar și temporar, regula executării imediate și din oficiu a actului administrativ, prin suspendarea acestuia, instanța poate aprecia necesitatea unei asemenea măsuri doar prin raportare la probele administrate în cauză și care trebuie să ofere suficiente indicii aparente de răsturnare a prezumției de legalitate a actului administrativ, instanța având posibilitatea să efectueze numai o examinare sumară a aparenței dreptului.

În jurisprudența sa constantă, secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți a reținut că pentru conturarea cazului temeinic justificat care să impună suspendarea unui act administrativ, instanța nu trebuie să procedeze la analizarea criticilor de nelegalitate pe care se întemeiază însăși cererea de anulare a actului administrativ, ci trebuie să-și limiteze verificarea doar la acele împrejurări vădite de fapt sau de drept care au capacitatea să producă o îndoială serioasă asupra prezumției de legalitate de care se bucură un act administrativ. S-a admis că pot constitui astfel de împrejurări de natură să creeze o îndoială serioasă cu privire la legalitatea actului administrativ: necompetența autorității administrative de a emite actul administrativ, lipsa temeiului legal, declararea ca neconstituțională a ordonanței guvernului în baza căreia a fost emis actul administrativ, modificarea parțială a actului administrativ de către autoritatea emitentă, anularea parțială a actului administrativ de către autoritatea ierarhic superioară, nemotivarea acestuia etc.

În considerentele sentinței recurate, procedând la analiza îndeplinirii condiției cazului bine justificat, prima instanță a reținut că motivele invocate de reclamantă nu au caracterul unor indicii aparente care să răstoarne cu ușurință prezumția de legalitate a actului administrativ fiscal, fiind necesară o analiză pe fond a raportului juridic dedus judecății.

Înalta Curte consideră că, deși sentința de fond este motivată sumar și aparent fără o analiză temeinică a criticilor reclamantei-recurente, judecătorul fondului a aplicat corect dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, neputându-se pretinde instanței de contencios administrativ ca în limitele ace