ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3989/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 29 decembrie 2014, sub nr. x/2014, reclamanta A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea Deciziei nr. 49/2014, iar, în subsidiar, anularea parțială a Deciziei în ceea ce privește reclamanta, prin reducerea cuantumului amenzii.

Prin Sentința civilă nr. 1673 din 11 iunie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de repunere pe rol ca neîntemeiată și a respins cererea de chemare în judecată promovată de reclamanta A. SRL, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta A. SRL, care a solicitat casarea acesteia, reținerea cauzei spre rejudecare în fond și, în rejudecare, admiterea acțiunii în anulare astfel cum a fost formulată.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a susținut faptul că sentința contestată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material.

Recurenta a prezentat situația de fapt, soluția pronunțată de prima instanță și a formulat critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

3.1. În ceea ce privește capătul principal de cerere, recurenta susține că instanța de fond a aplicat în mod greșit prevederile art. 5 din Legea concurenței, respectiv cele ale art. 101 din TFUE atunci când a confirmat calificarea juridică a faptei reținute și sancționate în sarcina sa ca fiind o înțelegere cu obiect anticoncurențial.

Pe acest aspect, recurenta precizează, în esență, faptul că:

- în speța de față, nu a existat un acord de voință între Agențiile Media în sensul presupusei fapte anticoncurențiale sancționate prin Decizie privind neparticiparea la licitații și eliminarea B. de pe piață;

- probatoriul administrat în cauză trebuia să îndeplinească anumite criterii de eficiență, claritate și concludență, pentru a nu risca generarea unei situații deosebit de oneroase în sarcina unei întreprinderi ce nu se face vinovată de încălcarea normelor de concurență;

- în ceea ce privește procedurile de selecție incriminate, din totalul de 6 proceduri, A. a fost invitată doar la 2 proceduri de selecție, respectiv C. și D., a participat la fiecare din cele două proceduri și a câștigat ambele contracte;

- acțiunile A. identificate de autoritatea de concurență în contextul investigației nu se califică drept restricții de concurență prin obiect și nu constituie încălcări ale dispozițiilor normative anterior arătate;

- contrar susținerilor instanței de fond și ale autorității intimate, acțiunile A. și ale Agențiilor Media nu prezintă un grad de nocivitate pentru concurență pentru a justifica calificarea faptei drept restricție prin obiect;

- prevederile art. 5 alin. (1) lit. g) din Legea concurenței privind eliminarea de pe piață a unor concurenți, limitarea sau împiedicarea accesului pe piață și libertatea exercitării concurenței de către alte întreprinderi, precum și înțelegerile de a nu cumpăra sau a nu vinde către anumite întreprinderi fără o justificare rezonabilă nu sunt incluse în lista prevăzută la art. 7 din lege; mai mult, această prevedere nu se regăsește în lista de încălcări a art. 101 alin. (1) din TFUE și a fost exclusă din Legea concurenței prin O.U.G. nr. 31/2015; această decizie a legiuitorului denotă faptul că nivelul de nocivitate al unor astfel de practici nu este în mod evident semnificativ pentru a atrage o calificare de restricție prin obiect;

- în baza Deciziei GCB, existența unui grad suficient de nocivitate pentru concurență reprezintă un criteriu esențial de analiză în cazuri de încălcări prin obiect, analiză ce nu a fost realizată de Consiliul Concurenței;

- lipsa unui efect nociv pentru concurență rezultă în mod evident și din raportul PwC, raport care, în mod nejustificat și ilegal, nu a fost avut în vedere de instanța de fond, deși avea o valoare deosebit de relevantă în analiza cazului.

În opinia recurentei, în raport de aspectele anterior arătate, concluziile instanței de fond privind afectarea evidentă a concurenței nu pot fi reținute, motiv pentru care se impune eliminarea acestora. În speța de față, lipsește efectul de nocivitate, ceea ce înlătură calificarea practicii drept restricție prin obiect.

Recurenta arată că, în lipsa unui obiect anticoncurențial, pentru a putea decide asupra existenței unei încălcări, Consiliul Concurenței trebuia să analizeze efectele practicii acuzate, în caz contrar, decizia contestată fiind lovită de nulitate. De altfel, chiar și în prezența analizei efectelor, concluzia privind lipsa unei încălcări a normelor de concurență se menține.

În altă ordine de idei, recurenta precizează faptul că instanța de fond nu a prezentat în sentința atacată motivele de respingere a susținerilor A. în legătură cu incidența în speță a prevederilor Legii nr. 11/1991 privind concurența neloială, iar nu a dispozițiilor art. 5 din Legea concurenței, respectiv cele ale art. 101 din TFUE. În concepția recurentei, se impune anularea Deciziei contestate în cauza de față ca urmare a încadrării juridice incorecte realizate de autoritatea de concurență. În realitate, față de situația de fapt reținută, acțiunile Agențiilor Media s-ar fi calificat cel mult în categoria contravențiilor, în temeiul Legii nr. 11/1991.

3.2. În ceea ce privește capătul subsidiar de cerere, recurenta susține că fapta sancționată nu au avut gravitatea arătată prin Decizie, nivel menținut în mod nelegal de instanța de fond.

Pe acest aspect, recurenta precizează, în esență, faptul că:

- încadrarea faptei A. ca fiind de gravitate mare este în mod vădit eronată și incompatibilă cu prevederile Instrucțiunilor; amenda aplicată societății prin decizia contestată este excesivă, fiind stabilită în mod netemeinic și nelegal;

- în stabilirea gravității unei fapte și a procentului de amendă ce trebuie aplicat este esențial ca autoritatea de concurență să aplice corespunzător principiul proporționalității cuantumului amenzii față de rolul atât preventiv cât și punitiv al normelor de concurență, în raport de fapta în sine și implicarea efectivă a societății în practica încriminată;

- în speța de față, fapta incriminată nu poate fi calificată drept faptă de gravitate mare, care să justifice un procent de bază al amenzii de 4%, având în vedere: lipsa unui impact negativ asupra pieții și structurii de piață, aspect validat și de Raportul PwC; acțiunile Agențiilor Media nu vizează exclusiv B. sau practici privind anumite acțiuni de pe piață, ci au ca obiectiv pregătirea unui cod de bune practici, participarea la conferințe sau alte evenimente similare; fapta are o durată foarte redusă; B. nu a fost înlăturată de pe piață; licitațiile cu privire la care conduita Agențiilor Media a fost sancționată prin Decizie reprezintă un procent deosebit de redus și au o pondere nesemnificativă față de totalul pieței media; din cele 6 proceduri de selecție incriminate, A. a fost invitată exclusiv la 2 proceduri și a participat la acestea, exercitând presiune pro concurențială în cazul acestor proceduri; în alte spețe similare, instrumentate de Comisia Europeană sau de autorități de concurență naționale din Uniunea Europeană, ce nu au fost avute în vedere de instanța de fond în mod nelegal, nu au fost aplicate sancțiuni sau au fost aplicate amenzi în cuantum simbolic pentru fapte calificate, ca regulă, drept restricții prin obiect, dar cu privire la care, față de circumstanțele particulare asemănătoare cazului A.,principiul proporționalității a prevalat, fiind aplicate sancțiuni adaptate speței.

Referitor la modul de individualizare a sancțiunii, recurenta menționează faptul că primă instanță a respins în mod nelegal susținerile societății privind incidența circumstanțelor atenuante suplimentare, fiind vorba despre:

- constatarea lipsei unor efecte negative pe piață;

- încetarea practicii imediat după intervenția autorității de concurență;

- existența unui rol limitat, pasiv al societății;

- recunoașterea faptei sub latura obiectivă (respectiv, desfășurarea evenimentelor);

- imposibilitatea de a plăti o eventuală amendă stabilită de Consiliul Concurenței, în contextul în care veniturile reale ale agenției sunt obținute din comisionul de intermediere, iar nu din sumele plătite de client pentru a fi transferate mai departe către furnizorii de media; aplicarea de sancțiuni societății periclitează prezența acesteia pe piață; valoarea amenzii depășește cu aproximativ 170.00 RON valoarea estimată a profitului pentru anul 2014, fapt care afectează bunul mers al activității și posibilitatea de a desfășura activitățile curente cu atât mai mult cu cât, de regulă, companiile prezente pe piața media încasează sumele datorate de clienți în a doua parte a anului calendaristic, primele luni fiind dificile din punct de vedere al lichidităților; pe cale de consecință, se impunea acordarea unei reduceri procentuale a amenzii aplicate în sarcina societății.

Totodată, recurenta precizează faptul că cifra de afaceri luată în considerare la stabilirea amenzii nu este cea corectă, întrucât s-a raportat la totalul bilanțier de cifră de afaceri. În realitate, în mod particular în cazul A. ce acționează pe piață ca agent pentru clienții săi, cifra de afaceri față de care amenda Consiliului Concurenței ar fi trebuit stabilită în condiții de legalitate nu este reprezentată de totalul bilanțier, ci de încasările rezultate din comisionul perceput de agenție de la clienți. Chiar dacă Consiliul Concurenței se referă la cifra de afaceri "totală", trebuie avute în vedere normele de concurență în mod unitar, adică ar fi fost necesar ca emitentul Deciziei contestate să respecte propriile Instrucțiuni cu privire la calculul cifrei de afaceri în cazul Agențiilor Media.

Recurenta subliniază faptul că, deși circumstanța de intermediar a A. a fost confirmată chiar de către Consiliul Concurenței, nici autoritatea intimată și nici instanța de fond nu au ținut cont de regulile de calcul a cifrei de afaceri, specifice serviciilor de intermediere. Cifra de afaceri a agenției media, în calitatea sa de intermediar, este reprezentată exclusiv de comisioanele încasate de la clienți, având în vedere că doar aceste sume reprezintă încasările agenției din prestarea de servicii specifice către clienți. Chiar dacă agenția media facturează către client o sumă compusă din contravaloarea spațiului publicitar achitată furnizorului de media și comision, contravaloarea spațiului publicitar nu face parte din cifra de afaceri a agenției media în calitate de intermediar între client și furnizorul de media. În cazul A., cifra de afaceri reală și totală față de care trebuia stabilită o eventuală amendă este cea rezultată din comisioanele încasate, cu reducerea corespunzătoare a plăților realizate în numele clienților pentru achiziția de spațiu media. Astfel, cifra de afaceri relevantă pentru anul 2013, la care ar fi trebuit să se aplice Societății o eventuală amendă de către Consiliul Concurenței, reprezintă, în realitate, o valoare de aproximativ 10% din cifra de afaceri bilanțieră de 20.781.167 RON (valoarea avută în vedere de Consiliul Concurenței), ceea ce ar fi determinat o valoare a amenzii de 10 ori mai mică.

4.1. Intimatul Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Răspunzând punctual la motivul de recurs, partea a reluat prezentarea situației de fapt și de drept expuse în cuprinsul Deciziei contestate în cauză și a menționat faptul că probatoriul administrat confirmă înțelegerea de tip cartel între 11 întreprinderi, printre care și recurenta, având ca obiect eliminarea de pe piața comercializării serviciilor de comunicare prin media din România a agențiilor media concurente, aparținând sau afiliate B.. De asemenea, partea a precizat faptul că probatoriul îndeplinește standardul necesar a fi atins în materie de practici anticoncurențiale, contrar susținerilor recurentei. În plus, intimatul a susținut că în mod întemeiat prima instanță a avut în vedere cifra de afaceri totală din anul financiar anterior sancționării, conform prevederilor art. 53 din Legea concurenței. Referitor la individualizarea sancțiunii, intimatul a arătat că în mod justificat judecătorul fondului a respins criticile recurentei și a reținut că, în raport de natura faptei, de dimensiunea geografică a pieței, de cotele de piață cumulate ale tuturor întreprinderilor implicate în înțelegere, de circumstanțele atenuante reținute de autoritatea de concurență și de limitele nominalizate în legislația secundară (între 4% și 8% din cifra de afaceri totală) amenda de 2,40% din cifra de afaceri totală a recurentei din anul 2013 este corectă.

4.2. Recurenta a formulat răspuns la întâmpinarea intimatului .

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 8 iunie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din același act normativ.

Părțile nu au depus puncte de vedere asupra raportului.

Prin încheierea de ședință din data de 23 noiembrie 2017, completul de filtru a constatat, analizând conținutul raportului întocmit, că memoriul de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată a fondului recursului, în ședință publică, pentru data de 23 martie 2018.

La data de 29 iunie 2018, Înalta Curte a respins cererea recurentei de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene pentru pronunțarea unei soluții la o întrebare preliminară, pentru argumentele prezentate în încheierea de ședință.

Intimatul Consiliul Concurenței a formulat concluzii scrise.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, a cadrului normativ aplicabil și a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurenta-reclamantă A. SRL a investit instanța de contencios administrativ cu acțiunea în anularea Deciziei nr. 49 din 3 decembrie 2014, prin care intimatul-pârât Consiliul Concurenței a sancționat-o cu amendă în sumă de 498.748 RON, reprezentând 2,40% din cifra de afaceri totală a acestei întreprinderi pe anul financiar 2013, întrucât a apreciat că a încălcat dispozițiile art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, și cele ale art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, prin "participarea la o înțelegere având ca obiect restricționarea concurenței prin eliminarea de pe piața comercializării serviciilor de media din România a agențiilor media concurente, aparținând sau afiliate B.."

Emitentul Deciziei contestate în cauza de față a reținut, în urma investigației, că "întreprinderile menționate în cuprinsul acesteia au fost implicate în următoarele acțiuni, parte a strategiei de eliminare a unui concurent:

Activitățile părților implicate din perioada martie - octombrie 2012 au făcut parte dintr-un plan general de restricționare a concurenței, plan ce a determinat linia de acțiune a întreprinderilor implicate cu privire la strategia de eliminare a concurentului lider de piață B. și a limitat astfel autonomia comercială a acestora."

Prima instanță a respins acțiunea reclamantei A. SRL, ca neîntemeiată.

Instanța de control judiciar constată că, în speță, nu sunt întrunite cerințele impuse de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în vederea casării hotărârii: prima instanță a reținut corect situația de fapt, în raport de materialul probator administrat în cauză, și a realizat o încadrare juridică adecvată.

Dezlegarea primei instanțe, inclusiv argumentația pe care se fondează, este la adăpost de orice critică, fiind adoptată și de instanța de control judiciar, în urma propriului demers de analiză a faptelor și normelor incidente cauzei, după cum se va detalia în continuare.

Conform dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței:

"(1) Sunt interzise orice înțelegeri între întreprinderi, decizii ale asociațiilor de întreprinderi și practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care:

a) stabilesc, direct sau indirect, prețuri de cumpărare ori de vânzare sau orice alte condiții de tranzacționare;

b) limitează sau controlează producția, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investițiile;

c) împart piețele sau sursele de aprovizionare;

d) aplică, în raporturile cu partenerii comerciali, condiții inegale la prestații echivalente, provocând în acest fel unora dintre ei un dezavantaj concurențial;

e) condiționează încheierea contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestații suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanțele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte;

f) constau în participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitații sau la orice alte forme de concurs de oferte;

g) elimină de pe piață alți concurenți, limitează sau împiedică accesul pe piață și libertatea exercitării concurenței de către alte întreprinderi, precum și înțelegerile de a nu cumpăra de la sau de a nu vinde către anumite întreprinderi fără o justificare rezonabilă."

Potrivit art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene "Sunt incompatibile cu piața internă și interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi, orice practici concertate care pot afecta comerțul dintre statele membre și care au ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței comune și, în special, cele care:

(a) stabilesc, direct sau indirect, prețuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiții de tranzacționare;

(b) limitează sau controlează producția, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investițiile;

(c) împart piețele sau sursele de aprovizionare;

(d) aplică, în raporturile cu partenerii comerciali, condiții inegale la prestații echivalente, creând astfel acestora un dezavantaj concurențial;

(e) condiționează încheierea contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestații suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanțele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte."

Din lecturarea dispozițiilor normative anterior citate rezultă faptul că enumerarea modalităților de realizare a înțelegerilor interzise în cuprinsul acestora nu are caracter limitativ, ci exemplificativ, singurele condiții pentru a fi vorba despre existența unei înțelegeri anticoncurențiale fiind acelea care decurg din preambulul celor două articole, respectiv: existența a cel puțin două întreprinderi implicate sau a unei asociații de întreprinderi; existența unei înțelegeri între întreprinderi; înțelegerea să aibă ca obiect sau ca efect restrângerea, denaturarea sau împiedicarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, iar, în cazul art. 101 din TFUE, în cadrul pieței comune. Această interpretare juridică are la bază utilizarea, în ambele articole analizate, a sintagmei "în special."

În raport de criticile formulate de recurentă, Înalta Curte apreciază că este relevantă realizarea distincției dintre înțelegerile anticoncurențiale "prin obiect" și cele "prin efect".

Astfel, înțelegerile anticoncurențiale "prin obiect" sunt cele care, prin chiar natura lor, au un potențial ridicat de a produce efecte negative asupra concurenței, motiv pentru care nu este necesar să se demonstreze efectele reale ale acestora asupra pieței. În acest sens, în cauza C-209/07 (ECLI:EU:C:2008:643; Competition Authority împotriva Beef Industry Development Society Ltd și Barry Brothers Carrigmore) Meats Ltd, paragraful 17), CJUE a precizat faptul că "distincția între încălcarea prin obiect și încălcarea prin efect rezultă din împrejurarea că anumite forme de coluziune între întreprinderi pot fi considerate, prin însăși natura lor, ca fiind dăunătoare pentru buna funcționare a concurenței." Prin urmare, într-o atare situație, părțile nu pot invoca faptul că nu au avut în vedere o restrângere a concurenței sau că ar fi urmărit un scop prin acordul respectiv.

În cazul înțelegerilor anticoncurențiale "prin efect" este necesar să se analizeze efectele reale produse asupra concurenței. În această privință, în jurisprudența CJUE s-a statuat faptul că "examinarea condițiilor de concurență ține seama nu numai de concurența existentă între întreprinderile deja prezente pe piața relevantă, ci și de concurența potențială pentru a se stabili dacă există posibilități reale și concrete, având în vedere structura pieței și contextul economic și juridic care îi guvernează funcționarea, ca întreprinderile în cauză să se concureze reciproc sau ca un nou concurent sau poată intra pe piața în cauză și să concureze întreprinderile existente" (hotărârea Curții din 28 februarie 1991, Delimitis, C-234/89, Rec., p. I-935, punctul 21).

După cum a menționat și prima instanță, obiectul și efectul anticoncurențial sunt condiții alternative, iar nu cumulative.

6.1. Critica recurentei potrivit căreia, în speța de față, nu a existat un acord de voință între Agențiile Media în sensul presupusei fapte anticoncurențiale sancționate prin Decizie privind neparticiparea la licitații și eliminarea B. de pe piață nu poate fi primită.

În mod pe deplin justificat, prima instanță a reținut faptul că "în cazul clienților privați care decideau să organizeze un pitch, ca formă de manifestare a concurenței între agențiile de media (licitație), întreprinderile investigate au decis ca, în măsura în care vor fi invitate, să nu participe la concursul de oferte, dacă era invitat și concurentul B., înțelegere care era de natură să limiteze independența decizională a acestora, stabilind un comportament coordonat de boicotare a licitațiilor organizate de clienții la care era invitat și B., fără a se putea reține o justificare obiectivă pentru un astfel de comportament." O astfel de abordare "nu este de natură a conduce la concluzia că părțile au decis individual să nu participe la licitațiile la care era invitat B.."

În perioada de referință, respectiv lunile martie - octombrie 2012, între întreprinderile investigate au avut loc o serie de întâlniri și discuții, în cadrul cărora s-a conturat acordul anticoncurențial, având scopul de a pune în aplicare strategia cu ajutorul căreia să se obțină eliminarea de pe piața media a concurentului B.. În concret, direcțiile de acțiune stabilite de participanții la înțelegere, după cum acestea reies din e-mailul transmis în data de 27 martie 2012, de dl. E. (reprezentantul F. și G.), direcții confirmate de comportamentul ulterior pe piață al întreprinderilor investigate, erau următoarele:

- neparticiparea la licitațiile în care era invitat B.; pentru aceasta, părțile implicate au convenit să solicite de la organizatori lista agențiilor de media invitate, iar în cazul în care pe listă figura B., au stabilit să își coordoneze comportamentele, declinând participarea la respectiva licitație și comunicând individual organizatorului faptul că refuzul de participare se datorează prezenței B.

(ii) neparticiparea la evenimentele mediatice la care era invitat B.;

(iii) transmiterea de scrisori semnate de directorii generali ai celor opt agenții de media participante la întâlnire, către toți clienții B., prin care "erau denunțate practicile de afaceri" folosite de acesta;

(iv) transmiterea de scrisori către principalii furnizori de media prin care se solicita verificarea detaliată a relațiilor de afaceri cu B.;

După cum a arătat autoritatea intimată, e-mailul aflat în discuție este relevant și sub alt aspect, respectiv conține precizări cu privire la dimensiunea întreprinderilor concurente prezente la întâlnire raportată la întreaga piață, apreciind că agențiile de media participante însumează "aproape 70% din facturările de pe piață".

Întâlnirile și discuțiile ulterioare care au avut loc între întreprinderile investigate, prezentate în mod exhaustiv de judecătorul fondului cauzei, demonstrează faptul că pe piața media s-a realizat o înțelegere anticoncurențială prin care întreprinderile implicate au aderat la un plan comun care denatura comportamentul lor individual și independent pe piață, prin stabilirea unor direcții de acțiune comune îndreptate împotriva B..

Autoritatea de concurență a probat faptul că recurenta a pus în practică comportamentul comun agreat la cel puțin o licitație (C.).

Ca atare, odată dovedit obiectul anticoncurențial al înțelegerii, nu prezintă relevanță numărul licitațiilor la care a fost pus în practică comportamentul comun agreat de întreprinderile implicate și nici la câte licitații a refuzat să participe fiecare dintre părțile implicate. Mai mult decât atât, neimplicarea recurentei în anumite discuții punctuale care au avut loc nu s-a datorat faptului că nu a aderat la înțelegere, ci împrejurării că nu a figurat pe lista agențiilor invitate de către client.

Concluzionând, instanța de control judiciar apreciază că în mod justificat prima instanță a reținut faptul că acțiunile întreprinderilor investigate, printre care și A., demonstrează că reprezentanții acestora au propus soluții pentru eliminarea concurentului B., și-au exprimat acordul cu privire la coordonarea comportamentelor pe piața media pentru a-și atinge scopul urmărit și s-au comportat conform celor stabilite, punând, astfel, în practică înțelegerea realizată.

Curtea de apel a considerat în mod pertinent că autoritatea intimată a procedat la efectuarea unei analize adecvate, atât a contextului economic cât și a celui juridic, în urma căreia a reținut că nu existau restricții de natură a reprezenta justificări obiective ale înțelegerii, justificările aduse de părți fiind subiective, iar acestea se refereau la un presupus comportament neetic, netransparent și nelegal al concurentului B. Însă, conduita necorespunzătoare a unui concurent nu poate justifica acțiunile întreprinderilor sancționate, mai precis, boicotarea acestui concurent pe piață; întreprinderile sancționate aveau posibilitatea să se adreseze autorităților competente pentru a sancționa pretinsul comportament abuziv.

De asemenea, instanța de control judiciar împărtășește concluzia primei instanțe în sensul că autoritatea de concurență a descris în mod corect piața relevantă. Mai precis, pe piața comercializării serviciilor de media, modul uzual în care se întâlnește cererea cu oferta este organizarea de către clienți a licitațiilor. Cererea este reprezentată de clienții de publicitate, publici și privați, companii naționale și multinaționale care alocă bugete pentru publicitatea produselor și serviciilor pe care le comercializează în scopul promovării acestora, iar oferta este reprezentată de agențiile de media care furnizează servicii de planificare, implementare, gestionare și evaluare a campaniilor media, între acestea un loc important ocupându-l intermedierea achiziționării de spațiu publicitar în diverse canale de media (televiziune, radio, ziare, reviste, panouri și internet). Așadar, pe această piață, cadrul de manifestare a concurenței îl reprezintă licitațiile organizate de clienții de publicitate, ocazie cu care, în mod normal, agențiile de media trebuie să se concureze unele cu altele pentru câștigarea bugetelor de media ale clienților.

Clienții pot fi publici, iar aceștia sunt obligați să deruleze licitațiile pentru atribuirea contractelor de publicitate în baza prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, sau privați.

În privința clienților privați, din perspectiva obligației de a organiza licitații, aceștia se pot împărți în două categorii:

(i) întreprinderi care au norme interne ce îi obligă să organizeze pitch-uri, în vederea selectării unei agenții de media care să administreze contul de media. Unii clienți suportă condiționări de genul obligativității derulării licitațiilor cu cel puțin două agenții, atribuirea directă nefiind întotdeauna o opțiune sau fiind o opțiune de utilizat în condiții mai stricte;

(ii) întreprinderi care nu au reglementări interne exprese pentru procedura de selecție a agenției care să administreze contul de media, dar care, în fapt, decid să aplice procedura de pitch pentru a obține oferta cea mai bună în termeni de preț și calitate a serviciilor.

Din perspectiva analizei concurențiale prezintă relevanță împrejurarea dacă, în cazul în care un client public/privat intenționa să organizeze o licitație în scopul contractării unui serviciu de media, întreprinderile investigate luau decizia de a nu participa la aceasta în mod independent. După cum a evidențiat și prima instanță, autoritatea intimată a demonstrat faptul că întreprinderile aflate în discuție, printre care și recurenta, au stabilit un plan de acțiune apt să le limiteze independența decizională, fără a avea o justificare obiectivă pentru un astfel de comportament. Mai precis, în situația în care clienții privați hotărau să organizeze o licitație, întreprinderile investigate decideau, dacă erau invitate de către aceștia, să nu participe la concursul de oferte, dacă era invitat și concurentul B.. Scopul real urmărit de întreprinderile investigate, evidențiat în decizia analizată și confirmat de judecătorul fondului, era eliminarea de pe piața media a concurentului B.

6.2. Critica recurentei în sensul că instanța de fond a aplicat în mod greșit prevederile art. 5 din Legea concurenței, respectiv cele ale art. 101 din TFUE atunci când a confirmat calificarea juridică a faptei reținute și sancționate în sarcina sa ca fiind o înțelegere cu obiect anticoncurențial, este nefondată.

Referitor la pretinsa inexistență în speță a unei restricții prin obiect și la faptul că înțelegerea constatată nu s-a dovedit a fi avut drept consecință restricționarea concurenței, Înalta Curte apreciază că este pertinentă distincția realizată de prima instanță între necesitatea analizării și determinării în concret a efectelor înțelegerii pe piața relevantă și procesul analizării și determinării gradului de nocivitate asupra concurenței, suficient pentru a se reține restricționarea prin obiect (pentru care examinarea efectelor nu mai este necesară).

În cadrul criticii analizate, recurenta susține faptul că prevederile art. 5 alin. (1) lit. g) din Legea concurenței privind eliminarea de pe piață a unor concurenți, limitarea sau împiedicarea accesului pe piață și libertatea exercitării concurenței de către alte întreprinderi, precum înțelegerile de a nu cumpăra sau a nu vinde către anumite întreprinderi fără o justificare rezonabilă nu sunt incluse în lista prevăzută la art. 7 din lege și nici în lista de încălcări a art. 101 din Tratat; mai mult decât atât, această prevedere a fost exclusă din Legea Concurenței prin O.U.G. nr. 31/2015. Or, în cazul în care astfel de fapte ar fi fost în mod evident restricții grave de concurență prin obiect, acestea ar fi trebuit menținute în lege. Decizia legiuitorului de a exclude din lege prevederile în discuție denotă faptul că nivelul de nocivitate al unor astfel de practici nu este în mod evident semnificativ pentru atrage o calificare de restricție prin obiect. Totodată, recurenta precizează faptul că speța în discuție nu se încadrează în mod direct sub prevederile art. 5 alin. (1) lit. g) din Legea concurenței, întrucât nu este vorba despre acțiuni ce afectează în mod direct B.

Instanța de control judiciar nu poate primi alegațiile recurentei în condițiile în care, așa cum s-a precizat anterior, nici în legislație și nici în jurisprudența națională și europeană nu sunt prevăzute limitativ comportamentele care intră sub incidența art. 101 din TFUE sau/și a art. 5 alin. (1) din Legea concurenței. Această situație este și în cazul înțelegerilor prin obiect.

Așa cum rezultă din preambulul O.U.G. nr. 31/2015, modificările aduse art. 5 alin. (1) din Legea concurenței prin acest act normativ, în special cele referitoare la eliminarea lit. f) și lit. g), au avut ca scop asigurarea armonizării depline cu textul art. 101 din TFUE, în condițiile în care Consiliul Concurenței trebuia să aplice atât art. 5 alin. (1) din Legea concurenței cât și art. 101 din TFUE. Această modificare legislativă nu are sensul conferit de recurentă, adică nu semnifică împrejurarea că fapta analizată nu ar mai intra sub incidența interdicțiilor reglementate în materie de concurență.

De asemenea, prezintă relevanță pe aspectul calificării acțiunilor de boicot ca fiind înțelegeri interzise prin obiect Orientările cu privire la restricționarea concurenței prin obiect care, la pct. 2.5, menționează faptul că acordurile de boicot colectiv apar atunci când un grup de concurenți se înțeleg să excludă de pe piață un concurent actual sau potențial, practică care constituie o restricționare prin obiect a concurenței.

Totodată, Înalta Curte apreciază că este pertinentă observația primei instanțe în sensul că folosirea sintagmei "atipic" în ceea ce privește cartelul constatat și sancționat a fost determinată de faptul că boicotul nu s-a exercitat direct asupra competitorului B., ci în mod indirect, prin intermediul clienților. Prin urmare, conținutul anticoncurențial al faptei analizate este păstrat.

6.3. Înalta Curte apreciază că este nefondată critica recurentei potrivit căreia acțiunile A. și ale Agențiilor Media nu prezintă un grad de nocivitate pentru concurență pentru a justifica calificarea faptei drept restricție prin obiect.

În cadrul acestei critici, recurenta a evidențiat următoarele aspecte:

- în baza Deciziei GCB, existența unui grad suficient de nocivitate pentru concurență reprezintă un criteriu esențial de analiză în cazuri de încălcări prin obiect, analiză ce nu a fost realizată de Consiliul Concurenței;

- serviciile de media nu fac parte din categoria bunurilor sau serviciilor esențiale;

- B. nu putea fi eliminat de pe piață, întrucât existau clienți care contractau direct cu acesta, fie ca urmare a unui pitch la care nu ar fi participat alții jucători din piața media, fie prin contractare directă;

- Agențiile Media nu au discutat cu privire la licitațiile organizate de entitățile private ce reprezintă și ele o componentă de piață relevantă;

- nicio societate nu poate supraviețui pe piață dacă vinde în pierdere;

- chiar dacă concurentul B. ar dispare de pe piață, se menține o concurență puternică între Agențiile Media;

- Decizia contestată se referă la un număr foarte redus de licitații față de numărul de licitații din piață;

- acțiunile Agențiilor Media au avut o durată limitată în timp.

- clienții nu puteau fi prejudiciați de acțiunile Agențiilor Media; dacă B. oferea prețuri foarte mici clienților, aceștia aveau de câștigat din contractarea B., iar nu a celorlalte Agenții Media ca urmare a neparticipării acestora la pitch;

- B. nu a fost eliminat de pe piață, din contră poziția sa s-a menținut în aceeași linie de activitate și chiar a crescut;

- lipsa unui efect nociv pentru concurență rezultă în mod evident și din raportul PwC.

Într-adevăr, existența unui grad suficient de nocivitate pentru concurență reprezintă un criteriu esențial de analiză în cazuri de încălcări prin obiect.

Contrar celor susținute de către recurentă, Înalta Curte constată faptul că prima instanță a analizat incidența în speța de față a Deciziei GCB pronunțată de CEJ în cauza C-67/13P și a apreciat în mod justificat că aceasta nu aduce în discuție chestiuni noi, ci doar evidențiază, în contextul anulării unei decizii a Tribunalului de Primă Instanță, împrejurarea că nu s-a acordat o atenție deosebită analizei factorilor deja consacrați, prin raportare, în concret, la particularitățile cazului. Practic, aspectul principal pentru care a fost anulată decizia TPI și trimisă cauza spre rejudecare se referă la faptul că acesta s-a abținut să controleze dacă elementele reținute de Comisie în decizie îi permiteau să concluzioneze, în mod întemeiat, că măsurile în cauză, date fiind formularea "obiectivele și contextul acestora", reprezentau un grad suficient de risc pentru a putea fi caracterizate ca fiind o restricție a concurenței prin obiect.

De asemenea, instanța de control judiciar reține faptul că existența gradului suficient de nocivitate pentru concurență a practicilor întreprinderilor investigate a fost analizată și de către emitentul deciziei contestate în cauza de față (a se vedea paragrafele 211 - 221 din Decizie).

Așa cum s-a precizat anterior, comportamentele care intră sub incidența art. 101 alin. (1) TFUE sau/și a art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nu sunt prevăzute în mod limitativ în conținutul acestor dispoziții normative.

Înalta Curte nu poate primi susținerea recurentei potrivit căreia B. nu putea fi eliminat de pe piață, întrucât existau clienți care contractau direct cu acesta.

Pe acest aspect, trebuie evidențiat faptul că însăși recurenta a arătat că aceasta este o formă de colaborare între clienți și agenții, situație în care nu poate fi vorba de existența unei concurențe.

În baza reglementărilor în materie de concurență, trebuia să se stabilească dacă, în situația în care un client public sau/și privat decidea să organizeze o licitație pentru contractarea unui serviciu de media, întreprinderile investigate au luat decizia de a nu participa, în mod independent, la aceasta.

Este de observat și faptul că, în Decizia aflată în discuție, emitentul a analizat modul în care funcționează piața media și a arătat faptul că există posibilitatea pentru clienții privați de a contracta direct cu o agenție media, dar în mod corect a precizat că acest aspect nu prezintă importanță în cauză (pct. 52 din Decizie).

Înalta Curte reține ca fiind pertinentă concluzia judecătorului fondului în sensul că înțelegerea analizată de autoritatea intimată prezenta un grad ridicat de nocivitate asupra concurenței pe piața media, deoarece, în urma înțelegerii anticoncurențiale verificate, concurența între agențiile pe piața media ajungea să fie eliminată, restrânsă sau denaturată.

Astfel, în condițiile în care peste 70% din agențiile media, adică cele care au luat parte la înțelegere, au decis să nu mai participe la licitațiile de media la care B. se înscria și participa, în mod evident condițiile de piață erau afectate. În această privință, intimatul a arătat faptul că, prin comportamentul analizat, părțile și-au asumat, pe termen scurt, nerealizarea unor venituri prin neparticiparea la anumite licitații, având, însă, perspectiva ca, în viitor, ulterior atingerii scopului propus, să câștige mai mult, atât prin câștigarea de noi clienții de la B., cât și prin creșterea prețurilor sau menținerea lor la un nivel ridicat.

După cum a subliniat și judecătorul fondului cauzei, concurența a fost restrânsă sau denaturată pe piața media prin posibilitatea eliminării concurentului B. de pe piață.

Mai precis, pe baza înțelegerii încheiate de întreprinderile investigate de Consiliul Concurenței, clienților li se aducea la cunoștință participarea condiționată a întreprinderilor invitate la licitație, de neinvitarea sau excluderea B., respectiv refuzul comun datorat prezenței B. și se solicita acestora o așa-zisă alegere între prezența în licitație a agențiilor de media implicate în înțelegere și prezența în licitație a întreprinderii boicotate B..

Ca atare, așa cum în mod corect s-a arătat de către autoritatea de concurență și s-a preluat în cadrul sentinței contestate, prin condiționarea participării la licitații de neinvitarea, respectiv excluderea B., în fapt, sunt previzibile următoarele situații determinate de presiunea exercitată de întreprinderile implicate asupra clienților organizatori de licitații de media:

- B. nu va fi invitat să participe la licitație, aceasta desfășurându-se fără prezența acestuia, ceea ce ar însemna că strategia comună de eliminare a B. și-a atins scopul și un concurent a fost eliminat în mod artificial din lupta concurențială;

- B. va fi invitat să participe la licitație alături de alte agenții de media de dimensiuni mai mici, însă clienții care au ales să organizeze o licitație vor fi puși în situația de a o desfășura fără participarea întreprinderilor implicate în înțelegere care reprezintă marile agenții de media cu prestigiu și renume profesional recunoscut, fiind astfel privați de beneficiile unei concurențe intense și reale;

- licitația va fi anulată, datorită imposibilității desfășurării procesului competițional, în cazul în care la licitație sunt invitate doar întreprinderile implicate și B.. În acest caz, refuzul de participare al întreprinderilor implicate așază B. în postura de unic participant și poate împiedica astfel desfășurarea licitației și, prin aceasta, exercitarea concurenței.

Aceste situații s-au regăsit în piața media și au fost analizate în cadrul Deciziei contestate de autoritatea de concurență (paragrafele 211 - 221).

În oricare din situațiile descrise, comportamentul comun al părților implicate, de a boicota licitațiile la care era invitat să participe B. sau de a condiționa participarea de neinvitarea acestuia, are aptitudinea de a distorsiona concurența.

Așa cum s-a evidențiat de către intimat, în primele două cazuri prezentate, restrângerea ori denaturarea concurenței se realizează prin "modificarea structurii și diminuarea intensității concurențiale care s-ar manifesta în absența comportamentului comun ale întreprinderilor implicate", iar în cel de-al treilea, "concurența nu este doar restrânsă ori denaturată, ci este chiar împiedicată, întrucât se anulează însăși cadrul de manifestare al acesteia, licitația."

Înțelegerea investigată are, deopotrivă, efecte asupra clienților, ca urmare a comportamentului comun adoptat de întreprinderile investigate, aceștia având următoarele alternative, viciate din punct de vedere concurențial:

- să dea curs boicotului organizat de întreprinderile implicate în înțelegere, respectiv să nu invite la licitații întreprinderea B. În acest fel, clientul nu mai putea beneficia de o posibilă ofertă avantajoasă de preț/calitate pentru prestarea serviciilor din partea liderului de piață.

- să nu dea curs boicotului amintit și să își organizeze licitația în lipsa unor agenții de media care reprezintă peste 70% din piața media.

În ambele situații, așa cum s-a argumentat de către intimat, "clientul se confruntă cu o restrângere artificială a ofertei, deoarece orice deficit de concurență este în defavoarea consumatorului, care, în speță, este limitat artificial la alegerea agenției de media, nemaiavând aceleași opțiuni de a obține cel mai bun raport calitate-preț, ca rezultat al unui proces concurențial nedistorsionat."

Concluzionând, în raport de cele anterior prezentate, Înalta Curte apreciază la rândul său că sunt îndeplinite condițiile necesare pentru ca fapta analizată în cadrul Deciziei contestate să fie apreciată ca fiind anticoncurențială, prin însăși natura sa.

Aspectele relevate de recurentă, respectiv cele privind numărul redus de licitații viciate, precum și durata limitată în timp a acțiunilor Agențiilor Media nu prezintă relevanță în cadrul criticii analizate, ele fiind avute în vedere doar la individualizarea sancțiunii aplicate prin Decizia contestată.

6.4. Înalta Curte apreciază că este nefondată critica recurentei potrivit căreia, pe de o parte, instanța de fond nu a prezentat în sentința atacată motivele de respingere a susținerilor A. în legătură cu incidența în speță a prevederilor Legii nr. 11/1991 privind concurența neloială, iar, pe de altă parte, acțiunile Agențiilor Media s-ar fi calificat cel mult în categoria contravențiilor reglementate de legea anterior nominalizată.

Contrar celor susținute de către recurentă, în cadrul întâmpinării depuse la dosar la instanța de fond, intimatul a formulat apărări cu privire la punctul de vedere exprimat de A. în care a menționat că, și în situația în care s-ar accepta că anumite acțiuni se apropie mai degrabă de concurența neloială, acestea nu pot fi privite individual și tratate separat atâta timp cât probele demonstrează că fiecare acțiune a fost subsumată unui plan general cu caracter anticoncurențial, cea mai nocivă măsură, din acest punct de vedere, fiind condiționarea participării la licitațiile organizate de clienți de excluderea sau neinvitarea concurentului B., respectiv refuzul coordonat de participare la licitațiile la care era invitat B..

Prima instanță a achiesat la apărările intimatului, situație în care nu se poate afirma că aceasta nu a motivat soluția pe chestiunea aflată în discuție.

În mod evident, în condițiile în care s-a demonstrat că fapta constatată și sancționată a fost calificată în mod corect ca fiind o înțelegere anticoncurențială, interzisă de art. 5 alin. (1) și art. 101 alin. (1) TFUE, nu poate fi vorba despre o contravenție reglementată de Legea nr. 11/1991 privind concurența neloială.

6.5. Înalta Curte apreciază nu este fundamentată susținerea recurentei în sensul că nu sunt îndeplinite condițiile privind standardul de probă.

Preliminar, Curtea reamintește următoarele aspecte cu privire la standardul de probă:

Conform jurisprudenței europene (cauzele C-185/95 Baustahhlgewebe GmbH, C-235/92 Montecatini SpA), sancțiunile pecuniare aplicate în materie de concurență reprezintă sancțiuni penale, în sensul art. 6 par. 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, cu consecința aplicării prezumției de nevinovăție, prevăzute de art. 6 par. 2 din Convenție. Prezumția de nevinovăție este unul dintre drepturile fundamentale care sunt protejate în ordinea juridică europeană și, dată fiind natura încălcărilor, precum și natura și gradul de severitate a sancțiunilor aplicate, această prezumție se aplică procedurilor referitoare la încălcările normelor de concurență.

Consecințele aplicării prezumției de nevinovăție în investigațiile legate de încălcările dreptului concurenței sunt următoarele: a) autoritatea de concurență este cea care trebuie să probeze existența încălcării, având obligația de a aduce probe precise și coerente, care să demonstreze în mod convingător existența circumstanțelor care conduc la reținerea unei încălcări a legislației concurențiale, în timp ce întreprinderile investigate nu trebuie să dovedească faptul că afirmațiile autorității de concurență sunt greșite, ci doar că sunt insuficient probate (cauza T-305/94 Limburgse Vinyl Maatschappij); b) dubiul favorizează întreprinderea investigată, în baza principiului in dubio pro reo (cauzele JFE Engineering, Groupe Danone, Dresdner Bank AG); c) autoritatea de concurență trebuie să țină cont nu doar de elementele incriminatoare, ci și de cele dezincriminatoare, atunci când analizează dacă a avut loc o încălcare a normelor de concurență (cauza Italian Fiat Glass).

În acest sens, Înalta Curte constată că sunt relevante considerentele prezentate la pct. 517-519 din hotărârea pronunțată în cauza T-305/94 Limburgse Vinyl Maatschappij și alții:

"Indiferent de dificultățile practice pe care Comisia le poate întâlni în strângerea probelor, sarcina de a proba încălcarea îi aparține, în contraprestație față de puterile largi de anchetă pe care le deține. În acest scop, Comisia nu se poate limita doar la afirmații, supoziții sau deducții. Trebuie să se sprijine pe probe serioase, precise și coerente (a se vedea, spre exemplu, cauzele Europemballage și Continental Can, pct. 31 - 37, United Brands, pct. 264 - 267, Suiker Unie, pct. 166; cauzele conexate C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 și C-125/89 până la C-129/85 Ahlstrom Osakeyhtio și alții). De asemenea, trebuie să fie o legătură de cauzalitate directă între fapte și concluziile care pot fi trase din ele, care trebuie să fie rezonabile și în mod obiectiv fără dubii (cauza C-56/65 Société Technique Miniere). În caz contrar, întreprinderilor acuzate trebuie să li se acorde beneficiul dubiului. În plus, ele nici nu trebuie să meargă atât de departe încât să dovedească că afirmațiile Comisiei sunt eronate, ci trebuie doar să arate că acestea sunt nesigure sau insuficient probate. Altfel, întreprinderile s-ar confrunta cu o răsturnare nelegală a sarcinii probelor; acestea ar trebui să prezinte probe negative ale participării lor la înțelegere, ceea ce ar însemna o probatio diabolica."

Înalta Curte mai reține că instanțele europene au dezvoltat concepția holistică de apreciere a probelor în materie de concurență, potrivit căreia acestea trebuie analizate în contextul global al procedurii investigate, iar nu în individualitatea lor, în jurisprudență vorbindu-se de un "corp comun de dovezi incriminatorii solide" (cauzele reunite T-67/00, T-68/00, T-71/00 și T-78/00 JFE Engineering Corp, cauza T-62/98 Volkswagen, cauzele conexate C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P până la C-252/99 P și C-254/99 P Limburgse Vinyl Maatschaapij). În măsura în care documentele identifi