ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3894/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, la data de 4 decembrie 2015 sub nr. x/2015, reclamanta A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu autoritatea pârâtă Consiliul Concurenței, anularea Deciziei nr. 55 din 3 noiembrie 2015, prin care a fost sancționată cu amendă în cuantum de 424.164 RON, iar în subsidiar reducerea cuantumului amenzii aplicate.

Hotărârea Curții de apel

Prin Sentința nr. 1856 din 1 iunie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată.

Cererea de recurs

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta SC A. SRL, solicitând casarea și, în rejudecare, admiterea acțiunii: în principal, anularea Deciziei nr. 55 din 3 noiembrie 2015 emisă de Consiliul Concurenței; în subsidiar, reducerea cuantumului amenzii aplicate, pentru motivele întemeiate în drept pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea motivelor de recurs, întemeiate în drept pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 și 6 C. proc. civ., recurenta arată că instanța de fond a aplicat greșit dispozițiile legale incidente și interpretând greșit dispozițiile legale, a rezultat o motivare insuficientă/străină de natura cauzei.

Astfel, se arată că instanța a aplicat eronat prevederile art. 61 și art. 62 din Legea nr. 21/1996, ceea ce a condus la respingerea nelegală și netemeinică a excepției prescripției dreptului Consiliului de a aplica o sancțiune.

Potrivit prevederilor art. 61 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996, termenul de prescripție al dreptului Consiliului de a aplica sancțiuni s-a împlinit.

Prevederile art. 62 din Legea nr. 21/1996 - care prevăd întreruperea termenului de prescripție și începerea curgerii unui nou termen în anumite condiții - nu sunt aplicabile cauză, Consiliul derulând una sau mai multe din acțiunile enumerate de art. 62 alin. (1) și (2) după împlinirea termenului de prescripție prevăzut de art. 61 alin. (1) lit. b).

Câtă vreme Consiliul a acționat după 31 decembrie 2010, termenul de prescripție pentru sancționare era deja prescris la data primei acțiuni, astfel încât nu a putut fi întrerupt în condițiile în care un termen de prescripție împlinit deja nu mai poate fi întrerupt.

Concluzionând, în mod nelegal și netemeinic instanța de fond a respins excepția prescripției, cată vreme Consiliul a desfășurat toate acțiunile ce privesc pe B. SA și pe distribuitorii săi după 31 decembrie 2010.

Este evident că instanța de fond trebuia să constate că, de vreme ce consiliul a desfășurat prima acțiune după momentul maxim - 31 decembrie 2010 - al împlinirii termenului pe prescripție prevăzut pe art. 61 alin. (1) lit. b), dreptul Consiliului de a aplica o sancțiune pentru contractul încheiat cu B. era prescris.

Atât Consiliul Concurenței, cât și instanța de fond au interpretat și aplicat greșit art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, în condițiile în care subscrisa nu a cerut încadrarea convenției sale încheiate cu B. SA într-o categorie de "înțelegeri verticale" exceptate, astfel că nu erau aplicabile dispozițiile art. 5 alin. (5) teza 2 din Legea nr. 21/1996 privitoare la sarcina probei în seama sa.

Constatările și sancțiunea întemeiate pe formulări generale sunt, nelegale și netemeinice, pentru că nici Consiliul și nici instanța de judecată nu au demonstrat efectiv că, de jure și de facto, cazul concret al convenției s-ar încadra în situațiile descrise ca fiind "de obicei" (art. 73) și "în general" (art. 74).

Instanța a interpretat și aplicat eronat prevederile art. 977 C. civ. 1864, ceea ce a condus la respingerea nelegală a excepției prescripției dreptului de a aplica sancțiunea contravenționala

S-a arătat în mod extrem de detaliat, atât în fața Consiliului Concurenței, cât și în fața instanței de fond, că respectivul contract nu a fost executat, în fapt, decât o singură dată.

Aceste apărări au fost respinse și de către Consiliul Concurenței și de instanța de judecată cu aceeași motivare, respectiv, acea că obiectul convenției fiind ilegal nu are importanță dacă și cum a fost aplicată și de câte ori sau pentru ce perioadă de timp.

De vreme ce, ulterior datei de 27.10.2004 nu a mai existat nicio relație contractuală efectivă între subscrisa și B. SA, rezultă că respectivele relații contractuale au încetat de la data respectivă, iar voința părților, chiar dacă nu a fost concretizată printr-un înscris în acest sens, forma scrisă nu este cerută ad valliditatem fiind clară în acest sens și în conformitate cu prevederile art. 977 C. civ.

În aplicarea art. 969 C. civ. - mutus consensus atrage mutus disensus - în absența oricărei alte executări a contractului după data de 27 octombrie 2004 rezultă că voința părților a fost aceea de a înceta respectivul contract iar aceasta voință a părților trebuia să fie înțeleasă, văzută și acceptată atât de Consiliul Concurenței, cât și/sau de instanța de fond, pentru că îi obliga în acest sens art. 977 din C. civ.

Concluzionând, făcând o interpretare și aplicare corectă a elementelor concrete ale speței, a prevederilor art. 977 C. civ., instanța de fond trebuia să constate că, în realitate și în conformitate cu voința părților, contractul respectiv a încetat la data de 27 octombrie 2004 și, ca urmare, la data adoptării Deciziei nr. 55 din 3 noiembrie 2015, termenul de prescripție prevăzut de art. 58 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 fusese deja împlinit. Pe cale de consecință, sancțiunea aplicată este nelegală și netemeinică, fiind aplicată după împlinirea termenului de prescripție statuat de lege în acest sens.

Interpretarea și aplicarea greșită a dispozițiilor legale care obligă la stabilirea pieței relevante afectate de așa-zisa practică anticoncurențială dar, în speța dedusă judecății, Consiliul Concurenței nu a stabilit/definit corect piața relevantă a produsului, câtă vreme nu a arătat cota de piață deținută de B. SA și nici cotele de piață deținute de concurenții săi.

Este adevărat că prevederile art. 7 alin. (4) lit. b) din Legea nr. 21/1996 dispun că nu contează cotele de piață și/sau cifrele de afaceri în cazul unor practici anticoncurențiale de felul celei prevăzute de prezenta Decizie, dar aceasta prevedere nu se aplică în mod automat, așa cum au procedat Consiliul Concurenței și instanța de fond.

Consiliul Concurentei era obligat să definească și să analizeze piața relevantă a produsului, pentru a constata dacă B. SA se află sau nu într-o poziție dominantă - art. 6 din Legea nr. 21/1996.

Pe cale de consecință, este evident că atât Consiliul Concurenței, cât și instanța de judecată au interpretat și aplicat greșit dispozițiile legale privitoare la "piață" și au ignorat toate indiciile și elementele care semnalau o poziție dominantă a lui B. SA.

Cu privire la interpretarea și aplicarea greșită a dispozițiilor legale care obligă la sancționarea practicilor anticoncurențiale - respectiv a celor prevăzute de art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 se arată că, Consiliul Concurenței nu cercetează și nu verifică în niciun fel încălcarea art. 6 alin. (1) lit. a) de către B. SA.

Realitatea este că B. SA a impus aceste clauze cu forța tuturor distribuitorilor săi și a săvârșit abuzul de poziție dominantă, iar Consiliul Concurenței a interpretat și aplicat eronat legea, încadrând fapta la art. 5 alin. (1), când, în realitate, era vorba despre art. 6 alin. (1) lit. a).

Interpretarea și aplicarea greșită a dispozițiilor legale care prevăd obligația Consiliului Concurenței de a constata și sancționa practicile anticoncurențiale - 25 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996 este evidentă în condițiile în care B. SA a avut o poziție dominantă fiind sancționată cu amendă substanțială fără să țină cont de perioada de timp îndelungată pe parcursul căreia s-a săvârșit fapta - 5 ani - și de alte circumstanțe agravante.

Deși contractul încheiat cu B. SA cuprindea la art. 19 clauza potrivit căreia prețul cu care distribuitorul va vinde produsele va fi acela recomandat de către Producător, aceasta "recomandare" a producătorului nu a existat niciodată, părțile neavând nicio înțelegere în acest sens.

Din actele existente la dosarul cauzei nu rezultă că între subscrisă și B. SA s-a încheiat o înțelegere prin care furnizorul să impună sau măcar să recomande care sunt prețurile pentru fiecare produs în parte la care subscrisa putea să vândă produsele achiziționate de la acesta.

Atâta vreme cât ulterior semnării contractului tip, pe care furnizorul nostru îl folosea cu toți distribuitorii săi, nu a existat nicio altă înțelegere care să fi stabilit aceste prețuri "recomandate" de către furnizor, prin simpla existență a clauzei prevăzute la art. 19 din contract nu se poate reține că înțelegerea a avut ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia.

Consiliul Concurenței nu a furnizat cea mai importantă probă a acuzării, respectiv, că subscrisa ar fi vândut produsele la prețurile impuse de către furnizor, pentru simplul motiv ca furnizorul nu a stabilit/recomandat în realitate niciun preț de revânzare.

Nu a existat niciun moment intenția de a stabili preturi într-o anumită manieră sau de a monopoliza în vreun fel piața lacurilor și vopselurilor cu atât mai mult cu cât contractul s-a derulat printr-o singură livrare de marfă a cărei valoare este absolut modică în comparație cu valoarea produselor aflate pe piață ca urmare a comercializării de către alți agenți economici a acestor produse.

În subsidiar, se solicită reducerea cuantumului amenzii aplicate

Astfel, măsura sancționării cu amenda în cuantum de 424.164 RON, reprezentând 0,738% din cifra de afaceri realizată în anul 2014, fapt ce încalcă principiul proporționalității sancțiunii cu gravitatea faptei și vinovăția subscrisei.

Principiul proporționalității are două dimensiuni, pe de o parte el funcționează ca o garanție pentru societate în sensul de a constitui o protecție a cetățenilor față de comportamentele delictuale iar sancțiunea asigură această garanție în sensul că anulează avantajele pe care contravenienții le procură prin încălcarea ei, restabilind astfel echilibrul rupt prin faptele săvârșite și stimulează cetățenii să persevereze în respectarea legii. Pentru a se produce acest efect nu este necesar doar să existe orice sancțiune, ci trebuie ca aceasta să corespundă și să se adecveze așteptărilor grupului social iar o sancțiune prost individualizată va fi contrazisă permanent de expectativele sociale.

Proporționalitatea implică existența unui just echilibru între interesele aflate în conflict respectiv cel public și cel privat. Linia de echilibru presupune preocuparea ca nici unul dintre interese să nu beneficieze de o protecție totală, prin negarea absolută a protecției celuilalt.

O lipsă de proporționalitate se poate constata în omisiunea a se lua o măsură alternativă mai puțin restrictivă, deși aceasta era disponibilă fără a afecta suplimentar interesul protejat.

Pe cale de consecință, solicită reducerea cuantumului amenzii aplicate.

Apărările formulate în cauză

Intimatul Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare prin care solicită, în esență, respingerea recursului ca nefondat, prezentând pe larg situația de fapt.

Cu privire la incidența prescripției invocată de recurentă, se arată:

"Prescripția dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiuni începe să curgă de la data săvârșirii încălcării în cazul încălcărilor care au caracter de continuitate sau de repetabilitate, prescripția începe să curgă de la data încetării ultimului act sau fapt anticoncurențial în cauză."

În cauza de față, încălcarea este una de tip continuu, ce a existat pe întreaga perioadă a valabilității contractului încheiat de A. cu B. Părțile s-au înțeles ca în perioada 14 octombrie 2004 - 31 decembrie 2005, în eventualitatea în care vor exista livrări și revânzări de produse în temeiul contractului, acestea să se facă în anumite condiții care înfrâng libertatea de stabilire a prețului de către distribuitor. Aceste contracte au conferit în mod nejustificat un grad de confort comercial părților contractante, care au urmărit eliminarea comerțului bazat pe, o concurență reală.

Furnizorul avea reprezentarea că distribuitorii vor respecta clauzele contractuale de fixare a prețului, iar distribuitorii aveau reprezentarea că nu va exista o concurență reală între ei, prețurile la care vindeau produsele B. fiind fixate prin contracte. S-a creat astfel un sistem de acorduri anticoncurențiale încheiate între furnizor și distribuitorii săi prin care s-a urmărit eliminarea concurenței cu privire la produsele B. pe durata existenței contractelor.

Potrivit art. 5 din Legea concurenței, acordurile "care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia " sunt interzise. În speța de față, Consiliul Concurenței a sancționat întreprinderile investigate pentru stabilirea, în mod direct, prin clauze contractuale, a prețului la care urmau să fie revândute produsele care făceau obiectul contractelor. Clauzele de fixare a prețului la revânzare sunt considerate nocive pentru un mediu concurențial normal prin însuși obiectul lor, iar efectele lor pe piețele afectate sunt prezumate. În acest sens este și cazuistica Înaltei Curți de Casație și Justiție:

"înțelegerea este una anticoncurențială prin obiect, astfel încât nu mai este necesar a se demonstra efectul în concret, pe piață, deoarece, obiectul și efectul anticoncurențial sunt condiții alternative și nu cumulative."

Prin urmare, existând o înțelegere contractuală privind fixarea de prețuri, o încălcare a concurenței prin chiar obiectul său, nu poate fi avut în vedere, ca durată a manifestării anticoncurențiale. doar momentul achiziției produselor furnizate de B., înțelegerea anticoncurențială persistând pe întreaga durata a contractului, care a creat drepturi și obligații în sarcina părților contractante pe o perioadă cuprinsă între 14 octombrie 2004 - 31 decembrie 2005.

În cauză fiind vorba despre o încălcare unică și continuă, existentă pe toată durata de valabilitate a contractului, termenul de la care trebuie calculat începutul prescripției este cel prevăzut în contract ca dată la care acesta încetează, respectiv 31 decembrie 2005.

Susținerile A. referitoare la "durata reală" a contractului prin care încearcă să inducă ideea că voința părților ar fi fost una diferită de cea exprimată în contract sunt nefondate, voința juridică fiind cârmuită de două principii, cel al libertății actelor juridice"' și cel al voinței reale", însă, în cauză, voința juridică rezultă fără dubiu din contractul încheiat în formă scrisă.

Pentru a arăta că voința părților ar fi fost alta decât cea prevăzută în contract, partea trebuia să facă dovada concretă a acestei împrejurări, or în speță nu s-a probat că respectivul contract ar fi încetat la un moment anterior datei de 31 decembrie 2005. Faptul că ulterior datei de 27 octombrie 2004 nu a existat nicio manifestare efectivă a relației contractuale dintre părți nu atrage concluzia că voința reală a părților ar fi fost încetarea contractului anterior datei prevăzute în cuprinsul său, existând pe toată durata contractului premisa unor noi livrări în funcție de cerința pieței, în același sens fiind practica și jurisprudența națională Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 2888/05.06.2007 prin care a fost menținută amenda aplicată unui distribuitor al C.

De asemenea, în cazul D., în care doi producători de medicamente și distribuitorii lor au fost sancționați pentru clauzele de interzicere a exporturilor existente în contractele de distribuție, E. a luat în calcul, în mod firesc, ca durată a încălcării, durata contractelor de distribuție conținând clauze anticoncurențiale.

În cauză, investigația a fost declanșată prin Ordinul 87/14.03.2008 și ulterior a fost disjunsă prin Ordinul nr. 395 din 17 februarie 2011 față de fiecare producător în parte. Mai mult, au fost solicitate informații furnizorului B. prin Adresele x din 4 iunie 2008, DIE/1429 din 22 octombrie 2008, DIE/2281 din 24 noiembrie 2011, D1E/918 din 5 aprilie 2012, DIE/1375 din 13 iulie 2012, DIE/9853 din 30 iulie 2012, RG 207 din 10 ianuarie 2013, fiecare dintre actele enumerate au întrerupt termenul de prescripție față de toate întreprinderile investigate, conform art. 62 alin. (3) din Legea concurenței, care prevede că:"întreruperea termenului de prescripție își produce efectele față de toți operatorii economici sau asociațiile de operatori economici care au participat la săvârșirea încălcării legii."

Declanșarea investigației în anul 2008 și cererile de informații de pe parcursul aceluiași an au întrerupt termenul de prescripție față de recurentă. Au existat acte de întrerupere nu numai anterior anului 2010, ci și ulterior, motiv pentru care susținerile părții referitoare la inexistența actelor întreruptive nu corespund realității.

Interpretând în mod greșit conținutul art. 5 alin. (2) și alin. (5) din Legea concurenței, recurenta tinde spre o inversare a sarcinii probei ce revine, conform legii, întreprinderii care susține că fapta sa ar putea face obiectul unei exceptări de la aplicarea art. 5 alin. (1).

În cuprinsul deciziei contestate, Consiliul Concurenței a stabilit în mod corect că "Înțelegerile de această natură (restricționările grave - n.n.) nu îndeplinesc, de obicei, (cel puțin) primele condiții prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege" și "Prezența unei astfel de clauze (fixarea prețului de re vânzare - n.n.) duce, în general, la neaplicarea art. 5 alin. (2) din lege încălcărilor identificate în cadrul prezentei Decizii". Aceste fragmente ale deciziei reprezintă, de fapt, o interpretare a dispozițiilor art. 5 alin. (2) și (5) din Legea concurenței din perspectiva situației din prezenta speță.

Restricțiile grave precum cele din prezenta speță nu îndeplinesc, de obicei, condițiile pentru a fi exceptate de la aplicarea sancțiunilor dar revenea părții sarcina de a demonstra, conform art. 5 alin. (5) teza a II-a, că deși a fost parte la o înțelegere de fixare a prețului de revânzare, care reprezintă o restricționare gravă a concurenței, totuși fapta îndeplinește condițiile cumulative prevăzute de art. 5 alin. (2) pentru a fi exceptată. Deși regula este că asemenea restricții grave nu pot face în general obiectul exceptării, părțile aveau posibilitatea de a răsturna acest raționament prin administrare de probe.

A. recunoaște că, în cazul încălcărilor grave, cum sunt cele de fixare a prețurilor la revânzare, cotele de piață ale întreprinderilor implicate nu vor fi avute în vedere la stabilirea încălcării întrucât întreprinderile implicate nu se află sub protecția art. 7 alin. (1) din Legea concurenței. Cu toate acestea, recurenta enunță cu titlu axiomatic că art. 7 alin. (4) "Nu se aplica în mod automat", fără a oferi o explicație a modalității în care acest articol ar trebui să fie aplicat.

Dintr-o interpretare elementară a acestui text legal rezultă că acesta instituie o "excepție la excepție": art. 5 indică faptele incriminate, art. 7 alin. (1) indică situațiile în care art. 5 nu este aplicabil, iar art. 7 alin. (4) indică excepțiile de la art. 7 alin(l) - situațiile în care, deși sunt îndeplinite condițiile art. 7 alin. (1), gravitatea faptei determină inaplicabilitatea acestuia, cotele de piață reduse fiind irelevante atunci când fapta anticoncurențială este de gravitate mare. Prin urmare, acest articol se va aplica "în mod automat" atunci când încălcarea este una gravă, precum cea de față.

Din motivarea și din dispozitivul deciziei rezultă că societățile au fost sancționate pentru încheierea unor acorduri anticoncurențiale de fixare a prețului de revânzare, de esența acordurilor anticoncurențiale fiind concursul de voință a cel puțin două întreprinderi, astfel cum și 1-a manifestat și A. în înțelegerea săvârșită în relația cu B., acestea fiind incriminate la art. 5 din Legea concurenței. Săvârșirea unui abuz de poziție dominantă presupune o voință unilaterală, manifestată independent față de clienți și consumatori.

A. afirmă că însăși Decizia nr. 55 din 3 noiembrie 2015 conține elemente care demonstrează puterea lui B. față de distribuitorii săi, insistându-se asupra unui presupus caracter de adeziune al contractelor dar, faptul că aceste contracte aveau o formă tip, nu implică automat caracterul de adeziune al acestora, iar aderarea benevolă la un contract cadru nu implică în mod automat o imposibilitate de negociere a clauzelor acestuia, ci reprezintă o practică uzuală ce se desfășoară între furnizori și distribuitori.

Deși neagă modalitatea de negociere expusă de B. și distribuitori, recurenta nu indică felul în care s-au încheiat contractele, limitându-se în a afirma că acestea "au fost impuse cu forța", fără a proba această împrejurare.

Cota de piață a B. pe piața relevantă, cea a producției și comercializării lacurilor și vopselelor pe întreg teritoriul României, în perioada 2004 - 2011, a variat între cea. 1,5% - 0,7%. Luând în considerare cifra de afaceri a distribuitorului A. de aproximativ 4 ori mai mare decât cea a furnizorului B., în funcție de care s-a stabilit cuantumul amenzii", este evidentă inexistența unei disproporționalități a forței de negociere dintre cele două întreprinderi și, prin urmare, nu poate fi reținut caracterul de adeziune al contractelor.

Pornind de la aceeași confuzie dintre încheierea unei înțelegeri și punerea sa în executare, recurenta încearcă să demonstreze că nu a existat o încălcare, prin prisma faptului că nu a existat "nicio altă înțelegere care să fi stabilit aceste prețuri".

În mod greșit se afirmă că autoritatea de concurență a omis "cea mai importantă probă a acuzării, respectiv că subscrisa ar fi vândut produse/le la prețurile impuse de către furnizor", atât timp cât această împrejurare nu era necesar a fi dovedită de E. pentru a proba existența încălcării. Standardul probatoriu aplicabil este îndeplinit în cauză prin probarea existenței contractelor care conțin clauzele anticoncurențiale iar nerespectarea prețurilor impuse de furnizor a fost avută în vedere la individualizarea amenzii ca circumstanță atenuantă pentru toți participanții la înțelegere.

În ceea ce privește cuantumul amenzii aplicate, constând în 0,738% din cifra de afaceri pe anul 2014, acesta este rezultatul aplicării circumstanțelor atenuante la o faptă de gravitate mică de durată medie.

Conform art. 53 din Legea concurentei, "Constituie contravenții și se sancționează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării următoarele fapte, săvârșite cu intenție sau din neglijentă de întreprinderi sau asociații de întreprinderi: a/încălcarea prevederilor art. 5 și 6 din prezenta lege, precum și a prevederilor art. 101 și 102 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene; (...)".

Procedura de filtru a recursului

În procedura de filtru a recursului, prevăzută de art. 493 C. proc. civ., a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, conform art. 493 alin. 2 C. proc. civ., raport ce a fost comunicat părților conform art. 493 alin. 4 C. proc. civ.

Hotărârea instanței de recurs

Prioritar, în raport de dispozițiile art. 248 C. proc. civ., instanța va analiza excepțiile de nelegalitate invocate de recurentă vizând Ordinul nr. 87 din 14 martie 2008 și Ordinul nr. 395 din 17 februarie 2011 ambele emise de Președintele Consiliului Concurenței, excepție inadmisibilă în raport de dispozițiile art. 51 din Legea nr. 21/1996, normă specială derogatorie de la prevederile normei generale, respectiv dispozițiile art. 4 din Legea nr. 554/2004.

Potrivit art. 51 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, Ordinul privind declanșarea unei investigații, prevăzută de lege, se poate ataca numai odată cu decizia prin care a fost finalizată investigația.

Ca urmare, prin dispozițiile legii speciale s-a instituit o acțiune directă împotriva Ordinului de declanșare a investigației, legiuitorul dând posibilitatea părții interesate să atace atât ordinul de declanșare a investigației cât și a actului final.

Recurenta-reclamantă prin acțiunea formulată în fața instanței de fond nu a solicitat anularea ordinelor menționate în raport de dispozițiile art. 51 alin. (3) din Legea nr. 21/1996 ca lege specială iar invocarea direct în recurs a motivelor de nelegalitate în raport de norma generală duce la respingerea excepției ca inadmisibilă.

Analizând sentința recurată în raport de criticile și apărările formulate de părți, ținând cont de probatoriul administrat și dispozițiile legale incidente se constată că recursul este nefondat pentru următoarele considerente.

Prin Decizia nr. 55 din 3 noiembrie 2005 emisă de Consiliul Concurenței s-a constatat încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996 republicată cu modificările și completările ulterioare de către SC B. SA societate producătoare de lacuri, vopsele, etc. și mai multe societăți comerciale prin intermediul cărora au fost comercializate produsele firmei producătoare printre societățile cu care au fost încheiate contracte fiind și recurenta-reclamantă SC A. SRL.

Astfel SC B. SA, societate producătoare, a încheiat cu SC A. SRL contractul de distribuție nr. x/14.10.2004, având ca obiect cumpărarea în scopul revânzării în regim de distribuție activă a produselor cuprinse în oferta Producătorului, durata contractului fiind 14 octombrie 2004 - 31 decembrie 2005 conform art. 5 din Contract.

Recurenta-reclamantă arată că în mod greșit a fost respinsă excepția prescripției având în vedere data încălcării și data la care a fost desfășurată investigația de către Consiliul Concurenței.

Această critică nu poate fi reținută în condițiile în care contractul încheiat de părți a avut valabilitatea în perioada 14 octombrie 2004 - 31 decembrie 2005, înțelegerea anticoncurențială persistând pe toată durata contractului, termenul de la care trebuie calculat începutul prescripției fiind data de 31 decembrie 2005, data încetării contractului încheiat de părți.

Recurenta arată că instanța a interpretat greșit dispozițiile art. 61 și 62 din Legea nr. 21/1996, susținere ce nu poate fi primită.

Potrivit art. 61 din Legea nr. 21/1996, forma în vigoare anterior modificării dispusă prin O.U.G. nr. 31/2015 "Dreptul Consiliului Concurenței de a aplica sancțiuni contravenționale pentru încălcarea prevederilor prezentei legi se prescrie după cum urmează:

a) în termen de 3 ani în cazul săvârșirii unei dintre contravențiile prevăzute de art. 51 și 52;

b) în termen de 5 ani, în cazul tuturor celorlalte contravenții prevăzute de lege;

c) prescripția dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiuni începe să curgă de la data săvârșirii încălcării. În cazul încălcărilor care au caracter de continuitate sau de repetabilitate, prescripția începe să curgă de la data încetării ultimului act sau fapt anticoncurențial în cauză".

Art. 62 din același act normativ, invocat de recurentă, prevede următoarele:

"Orice acțiune întreprinsă de către Consiliul Concurenței în scopul unei examinări preliminare sau în scopul declanșării unei investigații în legătură cu o anumită încălcare a legii va întrerupe cursul termenelor de prescripție prevăzute la art. 61 (...)."

La alin. (2) lit. a) - e) sunt enumerate acțiunile ce pot fi întreprinse de către Consiliul Concurenței și care întrerup cursul termenului de prescripție, respectiv solicitarea de informații în scris; ordin al președintelui Consiliului Concurenței de declanșare a unei investigații; începerea procedurilor legale.

Întreruperea termenului de prescripție potrivit alin. (3) își produce efectele față de toți operatorii economici care au participat la săvârșirea încălcării legii iar potrivit alin. (4) din același articol "În cazul întreruperii termenului de prescripție, un nou termen, cu o durată similară, începe să curgă de la data la care Consiliul Concurenței a întreprins una dintre acțiunile menționate …"

În raport de dispozițiile legale evocate și situația de fapt ce rezultă din probatoriul administrat în cauză se reține că termenul de prescripție a început să curgă de la momentul încetării contractului, respectiv 31 decembrie 2005, iar termenul de prescripție prevăzut de art. 61 lit. b) din Legea nr. 21/1996 a fost întrerupt prin actele efectuate de Consiliul Concurenței. Investigația a fost declanșată prin Ordinul nr. 87 din 14 martie 2008, investigație ce a fost disjunsă prin Ordinul nr. 395 din 17 februarie 2011.

Adresele emise de intimat către furnizoarea SC B. SA (2008, 2011, 2012, 2013) prin care au fost solicitate informații, au întrerupt termenul de prescripție față de întreprinderile investigate, conform art. 62 alin. (3) din Legea concurenței, efectele întreruperii termenului de prescripție fiind prevăzute de art. 62 alin. 4 din același act normativ în sensul că un nou termen de prescripție începe să curgă, cu o durată similară.

Având în vedere că termenul de prescripție ce a început să curgă de la data de 31 decembrie 2005 a fost întrerupt, un nou termen a început să curgă, prescripția specială de 10 ani, invocată de recurentă, nu poate fi reținută, termenul nefiind împlinit în prezenta cauză în raport de situația factuală expusă, context în care se costată că instanța de fond a interpretat și aplicat corect dispozițiile art. 61 și 62 din Legea nr. 21/1996.

Recurenta susține că instanța a interpretat și aplicat greșit dispozițiile art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, susținere ce nu poate fi reținută.

Pentru a fi în prezența unei încălcări prevăzută de art. 5 alin. (2) trebuie îndeplinite cumulativ următoarele condiții: a) existența a cel puțin două întreprinderi; b) existența unei înțelegeri între întreprinderi; c) înțelegerea are ca obiect sau ca efect împiedicarea, restricționarea sau diminuarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia.

În cauza de față sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 iar prin decizia contestată, Consiliul Concurenței a constatat o înțelegerea anticoncurențială prin obiectul său între SC B. SA și SC A. SRL.

În cazul înțelegerilor anticoncurențiale prin obiect, autoritatea de concurență trebuie să probeze existența cooperării între operatorii economici, fiind în sarcina întreprinderii vizate să probeze inexistența faptei anticoncurențiale, efectele încălcării prin obiect fiind prezumate.

Susținerile recurentei în sensul că intimata nu a analizat impactul real al faptei folosind în cuprinsul deciziei termenii "de obicei" și "în sensul" nu pot fi reținute având în vedere că încălcarea reținută în prezenta cauză este una prin obiect iar impactul, adică efectele sunt prezumate.

Prin criteriile expuse la pct. II.3 din cererea de recurs recurenta, deși invocă dispozițiile art. 977 C. civ., reiterează excepția prescripției, excepție ce a fost analizată anterior de instanța de recurs motiv pentru care nu se impun a fi reanalizate, durata contractului, începutul termenului de prescripție, întreruperea termenului fiind analizate la pct. 1.

Un alt motiv de recurs vizează faptul că intimata nu a stabilit corect piața relevantă câtă vreme nu a stabilit piața deținută de producător și piața deținută de concurenți.

Este de observat că în cuprinsul deciziei contestate sunt identificate piețele relevante la paragraful 17 iar la paragraful 18 este identificată cota de piață a producătorului SC B. SA pentru perioada 2004 - 2011, aceasta variind între cca. 1,5% - 0,7% la nivel național.

Cu privire la critica vizând stabilirea cotei de piață a concurenților SC B. SA, trebuie avut în vedere că investigația de față a vizat înțelegerile dintre producător și distribuitorii său printre care și recurenta, întreprinderile concurente făcând obiectul unei investigații dispuse în anul 2011.

Recurenta arată că au fost ignorate indiciile care semnalau o poziție dominantă a SC B. SA dar omite că faptele sancționate au vizat încheierea unor acorduri anticoncurențiale de fixare a prețului de revânzare iar de esența acestor acorduri este voința exprimată prin contractele încheiate, încălcarea reținută vizând dispozițiile art. 5 alin. 1 din Legea nr. 21/1996, art. 5 și 6 vizând tipuri de încălcări distincte.

Recurenta susține că "a fost forțată" de B. să încheie contractul cu clauzele respective - un contract de adeziune - dar nu au fost probate susținerile nici în faza de desfășurare a investigațiilor și nici în fața instanței, acordul de voință al părților fiind exteriorizat prin încheierea contractului în condițiile art. 969-970 C. civ.

Cu privire la inexistența faptei, cu referire la art. 15 din contractul de distribuție a produselor cumpărate, trebuie avut în vedere că încălcarea reținută este prin obiect iar pentru a avea un obiect anticoncurențial este suficient ca acordul să poată produce efecte negative asupra concurenței iar măsura în care un astfel de efect se produce poate avea importanță pentru a se calcul amenda și eventualele daune interese (Hotărârea T Mobil Nedherlands și alții, pct. 31).

Jurisprudența CJUE cu privire la încălcările prin obiect este relevantă cu referire la cauza C-67/13 P Groupement de Cartes Bancaires vechiul Comisia Europeană, Hotărârea Clair 123/83, EU:C:1985:33 pct. 22, Hotărârea Allianz Hungaria Biztosito și alții.

Recurenta susține că intimatul nu a probat că a vândut produsele la prețul impus de furnizor dar omite că în cazul încălcărilor prin obiect este necesară probarea existenței contractelor ce conțin clauze anticoncurențiale.

Cu privire la criticile formulate ce vizează individualizarea sancțiunii, se reține că prin decizia contestată a fost aplicată o amendă în cuantum de 0,738% din cifra de afaceri pe anul 2004, fiind reținute circumstanțele atenuante vizând gravitatea mică și durata medie, prevăzute de Instrucțiunile de individualizare, procentul din cifra de afaceri obținut în anul anterior sancțiunii respectând principiul proporționalității.

Amenda aplicată de intimată este orientată spre minimul legal cu aplicarea circumstanțelor atenuante în raport de Instrucțiunile în vigoare la momentul emiterii deciziei.

Față de considerentele de fapt și drept expuse, se constată că în cauză nu sunt incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., instanța de fond interpretând și aplicând corect normele de drept material incidente.

Neîntemeiate sunt și criticile formulate din perspectiva motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., hotărârea instanței de fond respectând exigențele impuse de dispozițiile art. 425 lit. b) C. proc. civ., prin considerentele dezvoltate pe larg, instanța stabilind situația de fapt așa cum rezultă din probatoriul administrat, fiind invocate normele substanțiale incidente, alegațiile recurentei cu privire la incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. fiind invocate formal.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004 va respinge recursul declarat de reclamanta SC A. SRL împotriva Sentinței nr. 1856 din 1 iunie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția de nelegalitate a Ordinelor Președintelui Consiliului Concurenței nr. 87 din 14 martie 2008 și nr. 395 din 17 februarie 2011, ca inadmisibilă.

Respinge recursul declarat de reclamanta SC A. SRL împotriva Sentinței nr. 1856 din 1 iunie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 14 noiembrie 2018.

Procesat de GGC - LM