ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1885/2020

Cadrul procesual Prin cererea înregistrată la data de 7 ianuarie 2016, reclamanta A. S.R.L. a solicitat instanței, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurentei, anularea în parte a Deciziei Plenului Consiliului Concurentei nr. 54/03.11.2015 în privința amenzii contravenționale stabilite în sarcina A. și reducerea amenzii la un nivel situat sub cuantumul stabilit de Consiliul Concurentei, cu obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Hotărârea primei instanțe Prin sentința civilă nr. 2377 din 06 iulie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins ca nefondată acțiunea formulate de reclamanta A. S.R.L., prin reprezentant convențional B., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, prin reprezentant legal Președinte C..

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva sentinței civile nr. 2377 din 06 iulie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a formulat cerere de recurs, reclamanta A. S.R.L., prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței recurate și rejudecând cauza să se admită cererea sa în sensul reducerii cuantumului amenzii. În motivarea cererii de recurs, recurenta-reclamantă a susținut că instanța de fond a încălcat dispozițiile art. 51 din Legea nr. 21/1996. Cap. II. lit. B), art. 2 si 3 din Instrucțiunile din 2010. precum si principiul proporționalității și tratamentului egal. Aceasta precizează că a arătat în fața instanței de fond că unul dintre motivele de nelegalitate ale Deciziei constă în stabilirea arbitrară a procentului de 1%, cuantum preconizat pentru gravitatea faptei. În acest sens a arătat că, în raport de dispozițiile Capitolului II, lit. B) din Instrucțiunile din 2010, Consiliul Concurenței trebuia să țină seama de toate împrejurările relevante ale cazului, printre altele, (i) de natura faptei, (ii) dimensiunea pieței și (iii) impactul concret al acesteia. Cu privire la această situație recurenta arată că: (i) atât jurisprudența înaltei Curți de Casație și Justiție1 cât și jurisprudența Curții de justiție a Uniunii Europene2 este constată în sensul în care individualizarea sancțiunii trebuie făcută în funcție de toate împrejurările relevante. Curtea de Justiție a arătat, printre altele, că "Faptul că o întreprindere NU a participat la toate elementele constitutive ale unei înțelegeri sau că aceasta a avut un rol minor în aspectele Ia care participase trebuie luat în considerare Ia aprecierea gravității încălcării și, după caz, Ia stabilirea amenzii." în acest sens este de reținut că prevederile contractuale în cauză au fost preformulate de furnizorul D., care utiliza un contract standard, astfel cum de altfel a și reținut Consiliul Concurenței, deci A. nu a avut niciun rol în conturarea clauzelor; (ii) în prezenta situație nu a existat nicio transpunere în practică a clauzelor anticoncurențiale, aspect reținut atât de instanța de fond cât și de Consiliul Concurenței. De altfel, clauzele au avut un caracter pur formal, neexistând niciodată intenția de punere în aplicare a acestora. Precizăm cu această ocazie că A. a menținutîn permanență puncte de lucru în afara delimitării teritoriale trasate prin contract; (iii) Consiliul Concurenței a reținut faptul că A. nu a avut nicio posibilitate de a influența conținutul clauzelor incriminate și, de asemenea, fapta sa ar fi avut capacitatea de a afecta o parte limitată din piață (spre deosebire de D. SA); (iv) în lipsa oricărei justificări obiective sau rezonabile, Consiliul Concurenței a stabilit pentru reclamantă un cuantum preconizat al amenzii de 1% (limitele fiind între 0,6% și 2% pentru faptele de gravitate redusă) însă pentru D. S.A., a cărei faptă a fost caracterizată ca fiind de gravitate medie, a stabilit un cuantum preconizat de 2% (limitele fiind între 2% și 4% pentru faptele de gravitate medie); (v) De asemenea, societății E. i-a aplicat o sancțiune finală de 0,2% prin raportare la cifra de afaceri pe anul 2014. Mai arată reclamantă că în mod greșit instanța de fond a reținut că situația personală a acesteia nu ar constitui un reper major în aplicarea eventualelor circumstanțe, într-o etapă subsecventă individualizării amenzii. Instanța de fond a făcut o comparație greșită prin raportare la cuantumul aplicat producătorului, care a fost mai mare față de cel aplicat distribuitorilor și nu a avut în vedere marja recomandată în Instrucțiunile din 2010. Recurenta-reclamantă mai arată că instanța de fond a făcut o aplicare nelegală a principiului proporționalității fată de durata faptei. Prin cererea de chemare în judecată, recurenta afirmă că a arătat instanței de fond că se impune înlăturarea agravantei privind durata faptei (în baza căreia s-a stabilit o majorare de 17,5%, respectiv 2,5%/an), motivând că clauzele incriminate nu au fost puse niciodată în practică (aspect reținut atât de Consiliul Concurenței cât și de instanța de fond). În acest sens, a depus în fața instanței de fond practica judiciară a Comisiei Europene din cazul C0MP/C.37750/B2, par. 73 și 89 din Decizia Comisiei din 29 septembrie 2004, pentru o încălcare a art. 81 din Tratat (în prezent art. 101 din TFUEJ, prin încheierea unei înțelegeri cu obiect anticoncurențial, dar care nu a fost implementat niciodată. În lipsa oricăror criterii legale de fixare a unui cuantum adițional în plaja de până la 10%, prevăzută de Instrucțiunile 2010, determinarea unui cuantum adițional concret nu poate fi stabilită decât în funcție de intensitatea efectelor încălcării. Or, în lipsa punerii în practică a înțelegerii, nu există niciun motiv, pentru a aplica o creștere a nivelului amenzii, argument identificat și de Comisia Europeană în decizia mai sus menționată. Ținând seama de această interpretare, hotărârea recurată este nelegală întrucât încalcă efectul direct necondiționat și complet, al dreptului comunitar derivat, nesocotind în același timp și principiul aplicabilității imediate, de care beneficiază deciziile Comisiei. De asemenea, din interpretarea Cap. II lit. (C), pct. 1 lit. c) și, în mod special a pct. 2 din Instrucțiunile din 2010, care se referă la "stabilirea unui eventual cuantum adiționai ai amenzii", nu rezultă că stabilirea unui cuanturn adițional, cu până la 10% pe an din cuantumul determinat pentru gravitatea faptei este obligatorie în orice situație sau că există un, cuantum minim sau fix pentru o astfel de ajustare. Arată recurenta-reclamantă că instanța de fond în mod nelegal nu a reținut ca: (i) cuantumul suplimentar pentru durata faptei anticoncurențiale nu se impunea a fi aplicat în cauza de față și (ii) modalitatea arbitrară prin care Consiliul Concurenței a stabilit cota de 2,5%/an. În continuarea criticilor arată că instanța de fond a încălcat dispozițiile art. 55 alin. (2), din Legea nr. 21/1996 Conform Deciziei atacate, pentru aceasta circumstanța atenuantă s-a aplicat o reducere de 20%. în conformitate cu dispozițiile art. 55 alin. (2) din Lege, precum și dispozițiile lit. (C) pct. 2 din Instrucțiunile 2010, reducerea putea fi însă de până la 30% din nivelul de bază. Instanța de fond în mod nelegal nu a reținut că Decizia nu conține argumentele pentru care a avut loc limitarea reducerii la un procent de 20% din nivelul de bază, sub acest raport Decizia fiind nemotivată. Având în vedere împrejurările relevante ale cazului descrise în această cerere, solicită anularea acestui articol din Decizie în ce privește A. și aplicarea pentru circumstanța atenuantă a recunoașterii faptei a unei reduceri la nivelul maxim de 30% din nivelul de bază. Instanța de fond în mod nelegal nu a reținut aplicabilitatea unor circumstanțe atenuante suplimentare. În drept, în susținerea cererii de recurs, recurenta-reclamantă a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Apărarea formulate în cauză Intimatul-pârât Consiliul Concurenței a depus întâmpinare la cererea de recurs prin care a solicitat respingerea acesteia ca nefondată.

Cu privire la examinarea recursului În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal. Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 22.11.2018 s-a fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de la data de 08 septembrie 2020, iar ulterior prin încheierea din 17 aprilie 2019 s-a preschimbat din oficiu termenul de judecată la data de 19 mai 2020. II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză Examinând recursul, în raport cu actele și lucrările dosarului, precum și cu dispozițiile legale incidente pricinii, având în vedere și susținerile părților, Înalta Curte va respinge recursul declarat în cauză ca nefondat, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare: Înalta Curte, în ceea ce privește starea litigioasă dintre părți reține că prin Decizia 54/03.11.2015, reclamanta a fost sancționată de către Consiliul Concurenței cu amendă în cuantum de 143.892 RON, reprezentând 0,705% din cifra de afaceri realizată în 2014, pentru încălcarea art. 5 alin. (1) lit. a) și c) din Legea nr. 21/1996 a concurenței, prin săvârșirea unor fapte anticoncurențiale constând în: - fixarea prețului de re-vânzare cu amănuntul, pentru produsele ce făceau obiectul contractelor încheiate cu D. S.A., prin intermediul unor clauze prin care se obligau să stabilească în relația cu comercianții cu amănuntul prețuri, discounturi și/sau adaosuri comerciale, astfel încât prețul de (re) vânzare cu amănuntul să fie cel stabilit prin contract; - împărțirea piețelor sau restrângeri teritoriale cu privire la vânzările de produse care fac obiectul contractului, prin clauze care restricționează cu titlu general vânzările (inclusiv vânzările pasive) în alte teritorii decât cele convenite prin contracte. Aceste fapte sunt sancționate în conformitate cu prevederile art. 53 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996: "Constituie contravenții și se sancționează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării următoarele fapte, săvârșite cu intenție sau din neglijență de întreprinderi sau asociații de întreprinderi: a) încălcarea prevederilor art. 5 și 6 din prezenta lege…". În raport de prima critică formulată împotriva sentinței recurate, conform căreia recurenta-reclamantă susține că înstanța a interpretat în mod greșit apărarea s-a prin care a susținut că s-a aplicat o amendă disproporțională față de gravitatea faptei reținută în sarcina sa, Înalta Curte o apreciază ca fiind neîntemeiată. Înalta Curte constată că instanța de fond în analiza modalității de individualizare a sancțiunii s-a raportat la Instrucțiunile din 2 septembrie 2010 privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenței nr. 21/1996, Capitolul I pct. 2 conform cărora: "Metodologia de determinare a cuantumului amenzii se bazează pe fixarea unui nivel de bază care se poate majora în cazul existenței circumstanțelor agravante sau se va reduce în cazul existenței circumstanțelor atenuante". Nivelul de bază se determină în funcție de gravitatea și durata faptei. Nivelul de bază se obține prin însumarea celor două cuantumuri stabilite mai jos, în funcție de gravitate și de durată: x gravitate + y durată = nivel de bază". Față de aceste instrucțiuni, instanța de recurs a constat că instanța de fond a efectuat o analiză completă în ceea ce privește individualizarea sancțiunii, concluzionând în mod corect că pârâtul a încadrat fapta reclamantei în categoria celor cu gravitate mică, aplicându-se astfel un cuantum de 1% din cifra de afaceri totală, astfel că se înscrie în limitele impuse de instrucțiunile menționate, acestea fiind de la 0,6% până la 2% din cifra de afaceri totală. În ceea ce privește critica prin care recurenta afirmă că a fost analizată eronat apărarea sa conform căreia instanța de fond nu a avut în vedere că pârâta la individualizarea sancțiunii nu s-a raportat la situația personală a operatorului economic, Înalta Curte apreciază că este o critică nefondată. Instanța de fond cu privire la această apărare a reținut în mod corect că nici în lege și nici în instrucțiunile privitoare la individualizarea sancțiunii, nu există vreo mențiune cu privire la acest criteriu de individualizare. În ceea ce privește critica conform căreia nu s-a analizat în mod corect posibilitatea înlăturării agravantei privitoare la durata faptei, în contextul în care această clauză de incriminare nu a fost niciodată pusă în practică este de asemenea o critică neîntemeiată. În acord cu instanța de fond, Înalta Curte reține că în speță nu doar durata activității anticoncurențiale a condus la aplicarea sancțiunii, ci acțiuni precum fixarea prețului de revânzare și împărțirea piețelor în conformitate cu prevederile art. 4 lit. a) și b) din Regulamentul nr. 330/2010 sunt apreciate ca fiind restricții verticale grave de concurență, care elimină exceptările pe categorii, acest tip de acord fiind prezumat ca restrângând concurența și, astfel, ca intrând sub incidența art. 101 alin. (1) din T.F.U.E. Mai mult, aceste practici sunt reținute și în legislația națională respectiv în cuprinsul prevederilor art. 7 alin. (4) din Legea nr. 21/1996. În mod just a arătat instanța de fond și că efectul anticoncurențial este prezumat, astfel că netranspunerea în practică a clauzelor anticoncurențiale nu este relevantă pentru întrunirea elementelor constitutive ale contravenției. Cât privește poziția recurentei-reclamante conform căreia nu trebuia să i se atribuie un cuantum suplimentar al sancțiunii având în vedere durata faptei anticoncurențială, instanța de recurs constată că instanța de fond a reținut în mod corect că atitudinea reclamantei este neîntemeiată în raport cu gravitatea faptei reținute în sarcina sa, iar instrucțiunile privind individualizarea sancțiunii nu prevăd o circumstanță atenuantă strict privitoare la durata faptei anticoncurențiale. Înalta Curte este în acord cu soluția instanței de fond și cu privire la apărarea formulată de către recurenta-reclamantă conform căreia au fost încălcate dispozițiile art. 55 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 precum și dispozițiile lit. (C) pct. 2 din instrucțiuni, prin limitarea nejustificată pentru recunoașterea faptei la o reducere de 20% din nivelul de bază și nu la aplicarea unei reduceri în cuantum de 30% având în vedere circumstanțele atenuante. În conformitate cu prevederile pct. 2 lit. (C) din instrucțiuni se arată că:,,2. În cazul contravențiilor prevăzute la art. 51 alin. (1) din lege, dacă, după primirea raportului de investigație și exercitarea dreptului de acces la dosar, în condițiile art. 44 din lege sau cel mai târziu în cadrul audierilor, întreprinderea recunoaște, în mod expres, săvârșirea faptei anticoncurențiale și, acolo unde este cazul, propune remedii care să ducă la înlăturarea cauzelor încălcării, aceasta va fi reținută drept circumstanță atenuantă sub forma colaborării în cadrul procedurii administrative și va determina diminuarea cuantumului amenzii cu un procent cuprins între 10% și 30% din nivelul de bază determinat potrivit prezentelor instrucțiuni". În speță se constată că intimatul-pârât a reținut o reducere de 20% din nivelul de bază determinat potrivit acelorași instrucțiuni, făcând aplicare întocmai a textului normativ indicat mai sus. În stabilirea acestei reduceri a ținut cont de criterii obiective, enumerate de aceleași instrucțiuni, precum recunoașterea faptei, ori natura faptei, textul indicat mai sus nelăsând loc vreunei interpretări subiective. Cu atât mai mult nu se poate avea în vedere interpretarea recurentei-reclamante pe care in mod corect a reținut-o instanța de fond ca fiind întemeiată pe o prezumție construită artificial în sensul că în determinarea procentului de reducere urmare a acestei atenuante se pornește de la un maxim de 30% și că orice, "reducere a reducerii" presupune o argumentare specifică a autorității. Așadar s-a reținut în mod corect că în ipoteza săvârșirii unei înțelegeri anticoncurențiale sau practici concertate, cu privire la care întreprinderea putea aplica pentru politica de clemență, dar nu a făcut acest lucru, reducerea nivelului de bază pentru recunoașterea faptei de către aceasta poate fi de maximum 20%, situație în care s-a constatat că se află și recurenta-reclamantă. Pentru considerentele expuse, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L., ca nefondat.