Dosar nr. 3269/2/2015 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal

Prezenta cauză are ca obiect recursul formulat de pârâtul Consiliul Concurenței, în contradictoriu cu intimata reclamantă SC A SRL, împotriva Sentinței nr. 92 din 19 ianuarie 2016 a Curții de Apel București – Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, prin care a fost soluționată cererea de anulare a Deciziei Consiliului Concurenței nr. 13 din 14 aprilie 2015 (în continuare Decizia nr. 13/14.04.2015). Decizia Consiliului Concurenței nr. 13/14.04.2015

La data de 7 septembrie 2009, Consiliul Concurenței a deschis din oficiu 4 investigații pe piața de retail alimentar, în temeiul prevederilor articolului 26 litera a) și 34 litera a) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, împotriva societăților: B, C și D și furnizorii acestora; E și F și furnizorii acestora; G și furnizorii acesteia și H și furnizorii acestora. În scopul unei mai bune administrări, cele patru investigații au fost conexate prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurentei nr. 856 din data de 18 iulie 2012.

La data de 12 august 2014, Consiliului Concurenței a comunicat reclamantei Raportul investigației, iar la data de 23 octombrie 2014 au avut loc audierile în fata plenului Consiliului. La data de 09.12.2014 au avut loc deliberările în cadrul Consiliului Concurenței, adoptându-se minuta hotărârii, prin care s-a constatat încălcarea de către B și 13 dintre furnizorii săi, printre care și reclamanta A, a legislației concurenței.

Prin Decizia nr. 13/14.04.2015, Consiliul Concurentei a constatat încălcarea articolului 5 alineatul (1) din Legea concurenței nr. 21/1996 și a articolului 101 alineatul (1) din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene (TFUE) de către B și furnizorii săi, printre care și reclamanta A, prin încheierea unor înțelegeri anticoncurențiale având ca obiect denaturarea și împiedicarea concurentei pe piață prin stabilirea prețului de vânzare/revânzare pentru produsele furnizorului. În temeiul articolului 53 alineatul (1) litera a) din Legea concurentei, reclamanta A a fost sancționată pentru încălcarea art. 5 alineatul (1) lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996 și articolului 101 alineatul (1) TFUE cu o amendă în cuantum de 2.324.484 lei, reprezentând 0,55% din cifra de afaceri realizată în anul 2013.

S-a constatat că faptele analizate în cauză, în relația B – A, reprezintă un complex de înțelegeri verticale, având ca obiect restricționarea concurenței pe piață prin restrângerea libertății cumpărătorului (retailerul), pe de o parte, și a furnizorului, pe de altă parte, în a-și stabili politica de preț; restricționarea prețurilor de vânzare și de revânzare s-a realizat, în perioada 2006-2009, prin intermediul mai multor documente contractuale încheiate între A, în calitate de furnizor, și retailerul B, respectiv prin contracte și formulare de promoție. S-a constatat că anumite formulare de promoții încheiate de furnizor cu B cuprind și un nivel de preț fix (clauza RPM) transmis de către furnizor, la care produsele urmau a fi vândute clienților rețelei de magazine în cadrul promoției. Practic, B si A au agreat asupra prețului final de vânzare către client sau către consumatorul final, preț care ar fi trebuit sa fie fixat in urma unei acțiuni independente a retailerului. Totodată, contractele încheiate de A cu B cuprind clauze prin care A se obliga sa nu realizeze promoții în alte rețele de magazine în aceleași perioade cu promoțiile realizate în rețeaua B (clauza PROMO). Cererea de chemare în judecată pentru anularea Deciziei Consiliului Concurenței nr. 13/14.04.2015

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București – Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal la nr. 3521/2/2015, reclamanta SC A SRL a chemat în judecată pârâtul Consiliul Concurenței și a solicitat anularea parțială a Deciziei nr. 13/14.04.2015, în ceea ce o privește pe reclamantă, și exonerarea pe cale de consecință de la plata sumei de 2.324.484 RON, stabilită cu titlu de amendă.

În motivarea cererii, reclamanta a invocat, în primul rând, că a intervenit prescripția aplicării oricărei sancțiuni contravenționale, dreptul la acțiune al Consiliului Concurenței de a aplica astfel de sancțiuni pentru încălcarea prevederilor Legii concurenței nr. 21/1996 fiind exercitat este termenul de 5 ani prevăzut de articolul 61 alineatul (1) litera b) din Legea concurenței nr. 21/1996. Reclamanta a invocat și alte motive de nelegalitate a deciziei atacate, acestea nemaifiind analizate de instanța de fond, astfel cum se va arăta în continuare. Apărările Consiliului Concurenței în fața instanței de fond

Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată. Cu privire la excepția prescripției aplicării sancțiunii, a arătat că este nefondată, având în vedere interpretarea prevederilor art. 62 din Legea concurenței nr. 21/1996, o astfel de interpretare fiind susținută și de Regulamentul (CE) nr. 1/2003 și de practica europeană, după modelul cărora a fost reglementată, la nivel național, instituția prescripției în materie de concurență. Sentința nr. 92 din 19 ianuarie 2016 a Curții de Apel București – Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal și considerentele instanței de fond

Prin Sentința nr. 92 din 19 ianuarie 2016, Curtea de Apel București – Secția a VIII- a de contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de SC A SRL, în contradictoriu cu Consiliul Concurenței, a constatat prescris dreptul pârâtului de a aplica sancțiunea contravențională și a dispus anularea parțială a Deciziei Consiliului Concurenței nr. 13/14.04.2015 în ce o privește pe reclamantă, a exonerat reclamanta de plata amenzii în cuantum de 2.324.484 lei.

Instanța de fond a examinat cu prioritate susținerile privind prescripția dreptului pârâtei de a aplica sancțiunea contravențională, care fac de prisos analizarea celorlalte motive de nelegalitate, și a reținut următoarele:

Prescripția dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiuni contravenționale a fost reglementată de prevederile articolelor 61- 62 din Legea concurenței nr. 21/1996, legiuitorul stabilind un termen de prescripție de 5 ani, potrivit prevederilor articolului 61 alineatul (1) litera b) din Legea concurenței nr. 21/1996. Cauzele de întrerupere a cursului prescripției au fost definite de legiuitor în art. 62 ca fiind ”orice acțiune întreprinsă de către Consiliul Concurenței în scopul unei examinări preliminare sau în scopul declanșării unei investigații în legătură cu o anumită încălcare a legi”, iar cu titlu exemplificativ au fost enumerate câteva astfel de acțiuni. Regimul juridic al prescripției este unul imperativ, astfel încât durata și calculul termenelor, cauzele de întrerupere și momentul de împlinire sunt strict reglementate prin normele legale expuse.

Raportat la situația de fapt, instanța de fond a reținut că autoritatea de concurență a luat în calcul, la determinarea duratei încălcării, perioadele în care au existat înțelegeri privind fixarea prețurilor, pe cele două paliere ale încălcării, și anume fixarea prețului la raft și clauza Promo: 26.01.2006 – 8.02.2006, 15.06.2006 – 12.07.2006, 10.08.2006 – 23.08.2006, 29.05.2008 – 11.06.2008, 02.07.2009 – 15.07.2009; faptele anticoncurențiale au avut un caracter de continuitate, iar ultima încălcare constatată a fost la data de 15.07.2009, prin urmare, ultimul act anticoncurențial a fost la data de 15.07.2009, dată de la care începe să curgă termenul de prescripție de 5 ani prevăzut de articolul 61 alineatul (1) litera b) din Legea concurenței nr. 21/1996, cu completările și modificările ulterioare.

Instanța de fond a arătat că nu pot fi reținute apărările Consiliului Concurenței în sensul că valabilitatea clauzei Promo s-ar fi extins până la data de 31.12.2009, deoarece, potrivit articolului 14 din contractul încheiat între B și A, clauza Promo a fost încheiată inițial pentru perioada 1.01.2007 până la 31.12.2007, ulterior prin acte adiționale acordul părților s-a prelungit până la data de 31.12.2009, însă Consiliul Concurenței a stabilit în decizia atacată că ultimul act anticoncurențial săvârșit de reclamanta A a fost la data de 15.07.2009.

Consiliul Concurenței a emis Ordinul de începere a investigației la data de 7 septembrie 2009, ceea ce, potrivit prevederilor articolului 62 alineatul (1), constituie o cauză de întrerupere a prescripției începute la data de 15.07.2009, ca atare, începând cu data de 7 septembrie 2009 a început să curgă un nou termen de prescripție de 5 ani.

Instanța de fond a constatat că ordinul de declanșare a investigației este ultimul act al autorității de concurență care putea să conducă la întreruperea cursului prescripției, deoarece articolul 62 alineatul (1) în vigoare la momentul emiterii deciziei este de strictă interpretare, în sensul că un astfel de efect îl poate avea ”orice acțiune întreprinsă de către Consiliul Concurenței în scopul unei examinări preliminare sau în scopul declanșării unei investigații în legătură cu o anumită încălcare a legii”, iar acțiunile care sunt enumerate cu titlu exemplificativ în alineatul (2) al aceluiași text de lege nu pot fi interpretate decât în completarea și susținerea primului alineat și nu pot fi disociate de definiția legală ce a fost dată de legiuitor cazurilor de întrerupere. Nu s-a recunoscut acest efect actelor întreprinse de Consiliul Concurenței ulterior momentului declanșării investigației.

În legătură cu prevederile Regulamentului (CE) nr. 1/2003 privind punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute la articolele 81 și 82 din Tratat (în prezent art. 101 și 102), invocate de către Consiliul Concurenței, instanța de fond a constatat, în principal, că acestea nu au aplicabilitate directă, întrucât articolul 25 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 se referă în realitate la situațiile în care Comisia inițiază o investigație și adoptă măsuri de sancționare în conformitate cu competențele sale stabilite de regulament.

A concluzionat instanța de fond că, în cauză, ca urmare a întreruperii, un nou termen de prescripție a început să curgă la data de 7 septembrie 2009, odată cu emiterea Ordinului de declanșare a investigației, și s-a împlinit la data de 7 septembrie 2014. Cum Consiliul Concurenței a deliberat, a constatat încălcarea și a dispus sancționarea reclamantei la data de 9 decembrie 2014, iar Decizia nr. 13 a fost emisă la data de 14.04.2015, la ambele momente cursul prescripției era împlinit, iar dreptul pârâtei de a aplica sancțiunea contravențională era prescris. Recursul formulat de Consiliul Concurenței

Împotriva Sentinței nr. 92/19.01.2016 pronunțate de Curtea de Apel București a formulat recurs Consiliul Concurenței, cu invocarea motivului de casare prevăzut de dispozițiile articolului 488 punct 8) din Codul procedură civilă, care se referă la aplicarea greșită a normelor de drept material, a solicitat casarea sentinței și trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanțe.

În motivarea recursului, a arătat că în mod neîntemeiat instanța a reținut că ultimul act anticoncurențial în prezenta cauză a avut loc la data de 15.07.2009, data la care a încetat fapta anticoncurențială cu caracter de continuitate a SC A SRL fiind data de 31.12.2009, întrucât s-a constatat în sarcina SC A SRL și B existența unei singure fapte contravenționale, constând într-un complex de înțelegeri anticoncurențiale având ca obiect: stabilirea directă a prețurilor de vânzare (prin clauza RPM) și stabilirea indirectă a preturilor de vânzare (prin clauza Promo), astfel că la calcularea duratei faptei au fost avute în vedere perioadele în care au existat înțelegeri privind fixarea preturilor, clauza Promo fiind valabilă pentru anii 2006-2009 (și nu doar pentru jumătate din anul 2009); prin urmare, termenul de prescripție termenul de 5 ani s-ar fi împlinit, oricum, la data de 31 decembrie 2014.

A arătat că acțiunile care întrerup cursul termenului prescripției extinctive reprezintă orice demers procedural întreprins în scopul investigării încălcării, ordinul de declanșare a investigației nu reprezintă ultimul act ce întrerupe cursul termenului de prescripție. Instituția prescripției dreptului de a aplica sancțiuni contravenționale în materie de concurență a fost inspirată de Regulamentul (CE) nr. 1/2003, normele prescripției dreptului de a aplica sancțiunea contravențională, în vigoare la data adoptării soluției de sancționare în prezenta cauză, fiind introduse prin OUG nr. 121/2003 pentru modificarea și completarea Legii concurenței nr. 21/1996, prin care s-a realizat transpunerea acquis-ul comunitar în domeniul concurenței, așa cum reiese din nota de fundamentare a Guvernului cu privire la adoptarea OUG nr. 121/2003.

Expresia "în scopul declanșării unei investigații" din cuprinsul articolului 62 alineatul (1) din lege, nu poate fi considerată ca vizând exclusiv emiterea ordinului de declanșare a investigației, înțelesul fiind acela de investigare propriu-zisă a încălcărilor legii (deci de realizare a investigației, de derulare a acesteia), iar actele care întrerup termenul de prescripție, prevăzute la articolul 62 alineatul (2) din lege, sunt enumerate cu titlu exemplificativ, iar nu limitativ, o dovadă în acest sens fiind folosirea, în cuprinsul textului alineatului (2) al articolului 62, a sintagmei "în principal”, ce precede enumerarea respectivă.

A precizat că interpretarea potrivit căreia ordinul de declanșare a investigației este ultimul act ce întrerupe cursul termenului prescripției extinctive determină o aplicare neuniformă a prevederilor naționale și europene incidente în materie. Dacă autoritatea de concurență nu ar fi declanșat o investigație în cauză și cu privire la posibila încălcare a art. 101 din TFUE, iar Comisia Europeană ar fi investigat ea însăși posibila încălcare a art. 101 din Tratat, cauzele de întrerupere a prescripției extinctive ar fi fost aplicate potrivit articolului 25 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003, conform căruia acțiunile care întrerup curgerea termenului de prescripție sunt cele întreprinse în scopul investigării încălcării. Apărările formulate în recurs de SC A SRL

Intimata reclamantă SC A SRL a solicitat respingerea recursului ca nefondat. A arătat că instanța de fond a interpretat corect dispozițiile articolelor 61 și 62 din Legea concurenței nr. 21/1996, reținând că data la care a început să curgă termenul de prescripție de 5 ani prevăzut de articolul 61 litera b) din lege a fost 15.07.2009, acesta fiind singurul moment care are relevanță sub aspectul începerii curgerii prescripției dreptului de a aplica sancțiuni; termenul de prescripție, potrivit legii în vigoare la data emiterii deciziei de sancționare, putea fi întrerupt doar pentru cauze și acțiuni anterioare deschiderii investigației, inclusiv prin ordinul de declanșare a investigației; Consiliul Concurenței se raportează în mod greșit la data de 9.12.2014, când a avut loc ședința de deliberare a Consiliului Concurenței în acest caz, și nu la data de 14.04.2015, când a fost emisă Decizia nr. 13/14.04.2015 de constatare și sancționare a faptei contravenționale.

Dispozițiile articolului 25 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 nu își găsesc aplicarea, întrucât acestea privesc doar cazurile în care investigațiile sunt efectuate de Comisia Europeană sau de autoritățile naționale de concurență la solicitarea Comisiei Europene. Referința exclusivă în textul articolului 25 la competențele conferite Comisiei conduce în mod indiscutabil la concluzia că termenele de prescripție reglementate în continuare în același articol din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 sunt aplicabile doar în cazul sancțiunilor aplicate de Comisie în aplicarea articolelor 101 și 102 din TFUE, nu și în cazul sancțiunilor aplicate de autoritățile naționale de concurență. Solicitarea de trimitere către Curtea de Justiție a Uniunii Europene a unei cereri de pronunțare a unei decizii preliminare

La data de 9.11.2018, recurentul pârât Consiliul Concurenței a formulat, în temeiul art. 267 TFUE, o solicitarea de trimitere către Curtea de Justiție a Uniunii Europene a unei cereri de pronunțare a unei decizii preliminare cu privire la următoarele întrebări: ”Articolul 4 alineatul (3) TUE (principiul cooperării loiale), principiul efectului util și principiul efectivității se opun unei practici naționale de interpretare a unei măsuri interne care din perspectiva raportului dintre dreptul Uniunii și dreptul național reprezintă un aspect ce intră in domeniul de aplicare a principiului autonomiei procedurale, interpretare ce conduce la imposibilitatea aplicării efective a art. 101 TFUE? În cazul in care răspunsul la prima întrebare este pozitiv, aplicarea efectivă a articolului 101 TUE impune Statelor Membre obligația interpretării normelor naționale care reglementează prescripția în sensul obiectivului articolului 25 alineatul (3) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003? Articolul 25 alineatul (3) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 și obiectivele urmărite de acesta se opun interpretării unei norme de drept național - adoptate cu scopul de a asigura conformitatea cu dreptul Uniunii și unitatea de interpretare - potrivit căreia prin act întreruptiv se înțelege doar actul formal de declanșare a procedurii de investigare a unei practici anticoncurențiale, fără ca demersurile investigative ulterioare ale autorității de concurență de până la emiterea deciziei finale să intre în aceeași sferă a actelor întreruptive?”. II Dispozițiile juridice pertinente Dispoziții de drept intern aplicabile

Legea concurenței nr. 21/1996, forma în vigoare [1] la momentul apreciat de Consiliul Concurenței ca fiind acela al epuizării faptelor prin Decizia nr. 13/14.04.2015, 31.12.2009, și la momentul apreciat de instanța de fond ca fiind acela al epuizării faptelor, 15.07.2009, articolul 5 alineatul (1), articolele 58 și 59 [2] : Articolul 5 – ” (1) Sunt interzise orice înțelegeri exprese sau tacite între agenții economici ori asociațiile de agenți economici, orice decizii luate de asociațiile de agenți economici și orice practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care urmăresc: a) fixarea concertată, în mod direct sau indirect, a prețurilor de vânzare ori de cumpărare, a tarifelor, a rabaturilor, a adaosurilor, precum și a oricăror alte condiții comerciale;” Articolul 58 – ” (1) Dreptul Consiliului Concurenței de a aplica sancțiuni contravenționale pentru încălcările prevederilor prezentei legi se prescrie după cum urmează: a) în termen de 3 ani, în cazul încălcării prevederilor art. 50 lit. c), d) și e); b) în termen de 5 ani, în cazul tuturor celorlalte încălcări ale prevederilor prezentei legi. (2) Prescripția dreptului la acțiune al Consiliului Concurenței începe să curgă de la data încetării practicii anticoncurențiale. În cazul încălcărilor legii, ce au caracter de continuitate sau de repetabilitate, prescripția începe să curgă de la data încetării ultimului act sau fapt anticoncurențial în cauză.” Articolul 59 – ” (1) Orice acțiune întreprinsă de către Consiliul Concurenței în scopul unei examinări preliminare sau în scopul declanșării unei investigații în legătură cu o anumită încălcare a legii va întrerupe cursul termenelor de prescripție prevăzute la art. 58. Întreruperea termenului de prescripție va avea efect de la data comunicării acțiunii întreprinse de către Consiliul Concurenței, făcută către cel puțin un agent economic sau o asociație de agenți economici care a participat la săvârșirea încălcării legii. (2) Acțiunile ce pot fi întreprinse de către Consiliul Concurenței și care întrerup cursul termenului de prescripție includ, în principal, următoarele: a) solicitări de informații, în scris; b) ordin al președintelui Consiliului Concurenței de declanșare a unei investigații; c) începerea procedurilor legale. (3) Întreruperea termenului de prescripție își produce efectele față de toți agenții economici sau asociațiile de agenți economici care au participat la săvârșirea încălcării legii. (4) În cazul întreruperii termenului de prescripție, un nou termen, cu o durată similară, începe să curgă de la data la care Consiliul Concurenței a întreprins una dintre acțiunile menționate la alin. (2). Termenul de prescripție va expira cel mai târziu în ziua în care se împlinește perioada egală cu dublul termenului de prescripție, aplicabil pentru săvârșirea încălcării în cauză, în situația în care Consiliul Concurenței nu a impus nici una dintre sancțiunile prevăzute de prezenta lege.”

Legea concurenței nr. 21/1996, forma avută în vedere de instanța de fond, în vigoare [3] la data emiterii Deciziei nr. 13/14.04.2015, articolul 5 alineatul (1), articolele 61 și 62 (ex-articolele 58 și 59): Articolul 5 – ” (1) Sunt interzise orice înțelegeri între întreprinderi, decizii ale asociațiilor de întreprinderi și practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care: a) stabilesc, direct sau indirect, prețuri de cumpărare ori de vânzare sau orice alte condiții de tranzacționare;(…)” Articolul 61 (ex-articolul 58) – ” (1) Dreptul Consiliului Concurenței de a aplica sancțiuni contravenționale pentru încălcarea prevederilor prezentei legi se prescrie după cum urmează: a) în termen de 3 ani, în cazul săvârșirii uneia dintre contravențiile prevăzute la art. 51 și 52; b) în termen de 5 ani, în cazul tuturor celorlalte contravenții prevăzute de prezenta lege. (2) Prescripția dreptului la acțiune al Consiliului Concurenței începe să curgă de la data săvârșirii încălcării. În cazul încălcărilor ce au caracter de continuitate sau de repetabilitate, prescripția începe să curgă de la data încetării ultimului act sau fapt anticoncurențial în cauză.” Articolul 62 (ex-articolul 59) – ” (1) Orice acțiune întreprinsă de către Consiliul Concurenței în scopul unei examinări preliminare sau în scopul declanșării unei investigații în legătură cu o anumită încălcare a legii va întrerupe cursul termenelor de prescripție prevăzute la art. 61. Întreruperea termenului de prescripție va avea efect de la data comunicării acțiunii întreprinse de către Consiliul Concurenței, făcută către cel puțin un operator economic sau o asociație de operatori economici care a participat la săvârșirea încălcării legii. (2) Acțiunile ce pot fi întreprinse de către Consiliul Concurenței și care întrerup cursul termenului de prescripție includ, în principal, următoarele: a) solicitări de informații, în scris; b) ordin al președintelui Consiliului Concurenței de declanșare a unei investigații; c) începerea procedurilor legale. (3) Întreruperea termenului de prescripție își produce efectele față de toți operatorii economici sau asociațiile de operatori economici care au participat la săvârșirea încălcării legii. (4) În cazul întreruperii termenului de prescripție, un nou termen, cu o durată similară, începe să curgă de la data la care Consiliul Concurenței a întreprins una dintre acțiunile menționate la alin. (2). Termenul de prescripție va expira cel mai târziu în ziua în care se împlinește perioada egală cu dublul termenului de prescripție, aplicabil pentru săvârșirea încălcării în cauză, în situația în care Consiliul Concurenței nu a impus niciuna dintre sancțiunile prevăzute de prezenta lege.”

Legea concurenței nr. 21/1996, forma în vigoare [4] în prezent, articolul 5 alineatul (1), articolele 63 și 64 (ex-articolele 61 și 62) [5] : Articolul 5 – ” (1) Sunt interzise orice înțelegeri între întreprinderi, decizii ale asociațiilor de întreprinderi și practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care: a) stabilesc, direct sau indirect, prețuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiții de tranzacționare; (…)” Articolul 63 – ” (1) Dreptul Consiliului Concurenței de a aplica sancțiuni contravenționale pentru încălcarea prevederilor prezentei legi se prescrie după cum urmează: a) în termen de 3 ani, în cazul săvârșirii uneia dintre contravențiile prevăzute la art. 53 și 54; b) în termen de 5 ani, în cazul tuturor celorlalte contravenții prevăzute de prezenta lege. (2) Prescripția dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiuni începe să curgă de la data săvârșirii încălcării. În cazul încălcărilor care au caracter de continuitate sau de repetabilitate, prescripția începe să curgă de la data încetării ultimului act sau fapt anticoncurențial în cauză. ” Articolul 64 – ” (1) Orice acțiune întreprinsă de către Consiliul Concurenței în scopul unei examinări preliminare sau în scopul investigării unei încălcări a legii întrerupe cursul termenelor de prescripție prevăzute la art. 63. Întreruperea termenului de prescripție produce efect de la data comunicării acțiunii întreprinse de către Consiliul Concurenței, făcută către cel puțin un operator economic sau o asociație de operatori economici care a participat la săvârșirea încălcării legii. (2) Acțiunile ce pot fi întreprinse de către Consiliul Concurenței și care întrerup cursul termenului de prescripție includ, în principal, următoarele: a) solicitări de informații, în scris; b) ordin al președintelui Consiliului Concurenței de declanșare a unei investigații; c) desfășurarea de inspecții; d) comunicarea raportului de investigație. (3) Întreruperea termenului de prescripție își produce efectele față de toți operatorii economici sau asociațiile de operatori economici care au participat la săvârșirea încălcării legii. (4) În cazul întreruperii termenului de prescripție, un nou termen, cu o durată similară, începe să curgă de la data la care Consiliul Concurenței a întreprins una dintre acțiunile menționate la alin. (2). Termenul de prescripție va expira cel mai târziu în ziua în care se împlinește perioada egală cu dublul termenului de prescripție, aplicabil pentru săvârșirea încălcării în cauză, în situația în care Consiliul Concurenței nu a impus niciuna dintre sancțiunile prevăzute de prezenta lege. (5) Termenul de prescripție pentru aplicarea sancțiunilor se suspendă pe durata în care decizia Consiliului Concurenței se află pe rolul instanțelor de judecată. ” Dreptul Uniunii Europene

Tratatul privind Uniunea Europeană (Versiune consolidată), publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene Nr. C 202 din 7 iunie 2016, articolul 4 alineatul (3): Articolul 4 alineatul (3) - ”În temeiul principiului cooperării loiale, Uniunea și statele membre se respectă și se ajută reciproc în îndeplinirea misiunilor care decurg din tratate. Statele membre adoptă orice măsură generală sau specială pentru asigurarea îndeplinirii obligațiilor care decurg din tratate sau care rezultă din actele instituțiilor Uniunii. Statele membre facilitează îndeplinirea de către Uniune a misiunii sale și se abțin de la orice măsură care ar putea pune în pericol realizarea obiectivelor Uniunii.”.

Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (Versiune consolidată), publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene Nr. C 202 din 7 iunie 2016, articolul 101 alineatul (1): Articolul 101 alineatul (1) (ex-articolul 81 TCE) - ” Sunt incompatibile cu piața internă și interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi și orice practici concertate care pot afecta comerțul dintre statele membre și care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței interne și, în special, cele care: (a) stabilesc, direct sau indirect, prețuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiții de tranzacționare; (b) limitează sau controlează producția, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investițiile; (c) împart piețele sau sursele de aprovizionare; (d) aplică, în raporturile cu partenerii comerciali, condiții inegale la prestații echivalente, creând astfel acestora un dezavantaj concurențial; (e) condiționează încheierea contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestații suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanțele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte.".

Regulamentul (CE) nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute la articolele 81 și 82 din Tratat, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene Nr. L 1 din 4 ianuarie 2003 (în continuare Regulamentul (CE) nr. 1/2003), articolul 25: Articolul 25 - ” ( 1) Competențele conferite Comisiei prin articolele 23 și 24 se supun următoarelor termene de prescripție: (a) trei ani în cazul încălcării dispozițiilor privind solicitările de informații sau desfășurarea inspecțiilor; (b) cinci ani în cazul tuturor celorlalte încălcări. (2) Prescripția curge din ziua în care se comite încălcarea. Totuși, în cazul unor încălcări continue sau repetate, timpul se calculează din ziua încetării încălcării. (3) Orice act al Comisiei sau al autorității de concurență a unui stat membru în scopul examinării sau investigării unei încălcări întrerupe cursul termenului de prescripție pentru aplicarea amenzilor sau a penalităților cu titlu cominatoriu. Întreruperea termenului de prescripție produce efect de la data la care actul este notificat cel puțin unei întreprinderi sau asociații de întreprinderi care a participat la încălcare. Actele care întrerup termenul de prescripție includ, în special, următoarele: (a) solicitări de informații în scris de către Comisie sau de către autoritatea de concurență a unui stat membru; (b) autorizații scrise de desfășurare a inspecțiilor emise pentru reprezentanții săi oficiali de către Comisie sau de către autoritatea de concurență a unui stat membru; (c) inițierea procedurilor de către Comisie sau de către autoritatea de concurență a unui stat membru; (d) comunicarea privind obiecțiunile de către Comisie sau de către autoritatea de concurență a unui stat membru. (4) Întreruperea termenului de prescripție produce efecte pentru toate întreprinderile sau asociațiile de întreprinderi care au participat la încălcare. (5) Întreruperea determină curgerea unui nou termen de prescripție. Totuși, termenul de prescripție expiră cel târziu în ziua în care o perioadă egală cu dublul termenului de prescripție s-a scurs fără să se fi aplicat o amendă sau penalități cu titlu cominatoriu de către Comisie. Acest termen se prelungește cu perioada în care termenul de prescripție este suspendat în conformitate cu alineatul (6). (6) Termenul de prescripție pentru aplicarea amenzilor sau a penalităților cu titlu cominatoriu se suspendă pe durata în care decizia Comisiei face obiectul unor acțiuni pendinte la Curtea de Justiție.”. III Motivarea trimiterii Motivele invocate de recurentul pârât Consiliul Concurenței

În motivarea cererii, Consiliul Concurenței a arătat argumentele pentru care apreciază că cererea este admisibilă, faptul că realizarea obiectivelor Tratatului impune ca regulile de drept ale Uniunii Europene să se aplice în mod efectiv și cu efecte identice pe întreg teritoriul Uniunii, fără ca statele membre să poată opune obstacole în calea acestei efectivități, iar în prezenta cauză sunt întrunite premisele sesizării instanței unionale.

În prezenta cauză, măsura aplicată de instanța națională în materia prescripției aplicării sancțiunilor în materie de concurență se opune efectului util al regulilor de concurență prevăzute de Tratat, având în vedere competența Consiliului Concurenței de a aplica direct normele substanțiale unionale de concurență, armonizarea dreptului intern cu principiile unionale în materia prescripției extinctive, faptul că instituția prescripției dreptului de a aplica sancțiuni contravenționale în materie de concurență a fost inspirată de legislația unională (Regulamentul (CE) nr. 1/2003), după modelul căreia a fost reglementată, la nivel național, această instituție; interpretarea că ordinul de declanșare a investigației este ultimul act al autorității care întrerupe cursul termenului de prescripție afectează aplicarea normelor substanțiale unionale in materie de concurență.

Cu privire la pertinența întrebărilor adresate și utilitatea răspunsului pe care îl va formula Curtea, a arătat că dreptul național trebuie interpretat astfel încât să asigure deplina efectivitate a normelor UE de concurență. Pentru a asigura conformitatea cu Regulamentul (CE) nr. 1/2003, autoritățile desemnate de statele membre trebuie să asigure aplicarea efectivă a articolelor 101 și 102 TFUE în interesul general. Curtea stabilește în sarcina autorităților naționale de concurență o obligație, respectiv garantarea aplicării efective a articolelor 101 și 102 TFUE, și recunoaște, totodată, competenta discreționară a acestora în aprecierea necesității și utilității aplicării efective a dreptului concurentei al Uniunii. În ceea ce privește termenele de prescripție și de decădere, CJUE s-a opus dispozițiilor naționale care făceau imposibilă aplicarea efectivă a normelor de drept UE.

Referitor la utilitatea cererii de pronunțare a unei decizii preliminare, a invocat și situația particulară generată în urma soluționării litigiilor având ca obiect Decizia nr. 13/14.04.2015. Astfel, întreprinderile sancționate au formulat acțiune în anulare împotriva acestei decizii, constituindu-se 10 dosare soluționate de Curtea de Apel București, ca primă instanță competentă. Prescripția dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiunea contravențională a fost soluționată ca apărare de fond în 10 dintre dosarele soluționate de Curtea de Apel București, decizia fiind menținută în cinci dosare (G, E, I, J, K) și anulată în cinci dosare (SC A SRL, L, B, C și M). Punctul de vedere al intimatei reclamante SC A SRL

Intimata reclamantă a solicitat respingerea cererii, întrucât nu se pune, de fapt, problema interpretării unei norme din ordinea juridică a UE, ci a unora care țin exclusiv de dreptul intern; Consiliul Concurenței are de fapt în vedere interpretarea unei norme juridice din dreptul național, actualul articol 64 (fostul articol 62) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, asupra căreia normele din ordinea juridică comunitară nu au niciun impact, direct sau indirect, întrucât, în structura duală care caracterizează Uniunea Europeană, statele membre ale acesteia au reglementări armonizate în multe materii juridice, dar acest lucru este valabil în privința normelor de drept substanțial, în timp ce aspectele care țin de procedura aplicabilă punerii în executare a normelor de drept substanțial, sancțiunile aplicabile și aspectele conexe acestora, așa cum este prescripția extinctivă, sunt rezervate exclusiv dreptului național în fiecare stat membru în parte.

Un aspect important este acela al raportului dintre articolul 5 din Legea concurenței și articolul 101 din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene. Aceste prevederi legale se raportează la una și aceeași categorie de fapte anticoncurențiale și, în situația în care existența acestora este dovedită, se aplică o singură sancțiune, cea prevăzută de legea națională. În Regulamentul (CE) nr. 1/2003 nu sunt prevăzute sancțiuni pentru aplicarea de către o autoritate de concurență națională a art. 101 din TFUE, iar această absență nu este o eroare, ci tocmai manifestarea principiului autonomiei procedurale a Statelor Membre.

Ca un argument suplimentar, într-un demers recent de a asigura instrumentele procedurale pentru o aplicare uniformă și eficientă a normelor comunitare de concurență, Comisia Europeană a folosit instrumentul juridic al directivei; este vorba de "Propunere de Directivă a Parlamentului European și a Consiliului privind oferirea de mijloace autorităților de concurență din statele membre astfel încât să fie organisme mai eficace de asigurare a respectării normelor și privind garantarea funcționării corespunzătoare a pieței interne" care se află în fază finală de adoptare și urmează a intra în vigoare, în cadrul căreia este menționat, ca motivație a demersului, că "Regulamentul (CE) nr. 1/2003 nu abordează mijloacele și instrumentele prin care autoritățile naționale de concurență aplică normele UE în materie de concurență [...]"

Prevederile art. 5 se coroborează cu cele de la articolele 23 și 24 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003, unde sunt prevăzute sancțiunile pe care numai Comisia este în măsura să le aplice. Prin urmare, în materie sancționatorie, nu există, în prezent, necesitatea de aliniere a prevederilor legislației naționale la cele comunitare, autoritățile de concurență operând exclusiv cu normele disponibile în legislația internă, iar în ceea ce privește regimul prescripției speciale aplicabil in materie, prevederile Regulamentului sunt de asemenea lipsite de echivoc, în sensul că termenele și cazurile de întrerupere a cursului prescripției sunt opozabile doar Comisiei. Considerentele instanței de trimitere

Înalta Curte reține că, potrivit dispozițiilor articolului 267 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene , ”Curtea de Justiție a Uniunii Europene este competentă să se pronunțe, cu titlu preliminar, cu privire la: (a) interpretarea tratatelor; (b) validitatea și interpretarea actelor adoptate de instituțiile, organele, oficiile sau agențiile Uniunii; În cazul în care o asemenea chestiune se invocă în fața unei instanțe dintr-un stat membru, această instanță poate, în cazul în care apreciază că o decizie în această privință îi este necesară pentru a pronunța o hotărâre, să ceară Curții să se pronunțe cu privire la această chestiune. În cazul în care o asemenea chestiune se invocă într-o cauză pendinte în fața unei instanțe naționale ale cărei decizii nu sunt supuse vreunei căi de atac în dreptul intern, această instanță este obligată să sesizeze Curtea. În cazul în care o asemenea chestiune se invocă într-o cauză pendinte în fața unei instanțe judecătorești naționale privind o persoană supusă unei măsuri privative de libertate, Curtea hotărăște în cel mai scurt termen.”.

În jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, s-a stabilit, în interpretarea articolului 267 TFUE (ex-articolul 177 din Tratatul de instituire a Comunității Economice Europene), că o instanță națională ale cărei decizii nu pot face obiectul unei căi de atac în dreptul intern trebuie, atunci când i se adresează o întrebare de drept comunitar, să își îndeplinească obligația de sesizare a Curții de Justiție, cu excepția cazului în care constată că întrebarea adresată nu este relevantă sau că dispoziția comunitară în cauză a făcut deja obiectul unei interpretări din partea Curții sau că aplicarea corectă a dreptului comunitar se impune cu o asemenea evidență încât nu mai lasă loc niciunei îndoieli rezonabile; existența unei astfel de posibilități trebuie să fie evaluată în funcție de caracteristicile proprii dreptului comunitar, de dificultățile specifice pe care le prezintă interpretarea acestuia și de riscul divergențelor de jurisprudență în cadrul Comunității (Hotărârea din 6 octombrie 1982, Srl CILFIT si alții, C- 283/81, EU:C:1982:335).

În jurisprudența recentă, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a reținut că , deși procedura instituită prin articolul 267 TFUE este un instrument de cooperare între Curte și instanțele naționale cu ajutorul căruia cea dintâi furnizează celor din urmă elementele de interpretare a dreptului Uniunii care le sunt necesare pentru soluționarea litigiilor asupra cărora urmează să se pronunțe, atunci când nu există nicio cale de atac în dreptul intern împotriva deciziei unei instanțe naționale, aceasta din urmă este, în principiu, obligată să sesizeze Curtea, conform articolului 267 al treilea paragraf TFUE, în ipoteza în care în fața sa se invocă o chestiune privind interpretarea dreptului Uniunii, cu excepția cazului în care constată că problema invocată nu este pertinentă sau că dispoziția de drept al Uniunii în cauză a făcut deja obiectul unei interpretări din partea Curții sau că aplicarea corectă a dreptului Uniunii se impune cu o asemenea evidență încât nu mai lasă loc niciunei îndoieli rezonabile (Hotărârea din 9 septembrie 2015, Ferreira da Silva e Brito și alții, C‑160/14 , EU:C:2015:565 , punctele 37 și 38).

În prezenta cauză, Înalta Curte urmează să pronunțe, în soluționarea recursului, o hotărâre definitivă, care nu este supusă unei căi de atac potrivit dreptului intern, în sensul dispozițiilor articolului 267 TFUE.

În ceea ce privește prima întrebare, în condițiile în care justificarea unei cereri de decizie preliminară trebuie să fie determinată, în raport de dispozițiile art. 267 TUE, de necesitatea inerentă a interpretării dreptului Uniunii în vederea soluționării efective a unui litigiu, Înalta Curte apreciază că nu este pertinentă, întrucât formularea întrebării are ca situație premisă existența unei pretinse practici naționale de interpretare a unei măsuri care conduce la imposibilitatea aplicării efective a art. 101 TFUE, și este de natură a induce ideea că existența unei contradicții între interpretarea dată normelor naționale de prima instanță și prevederile articolului 101 TFUE reprezintă un fapt asumat de instanța de trimitere.

Cu privire la celelalte două întrebări, care urmează a fi reformulate pentru claritate și în vederea unei abordări unitare a problemei de drept care se ridică în cauză, chestiunea care se invocă privește interpretarea dreptului Uniunii, interpretarea solicitată are legătură directă cu obiectul litigiului principal, este relevantă și pertinentă pentru soluționarea litigiului în materie de concurență, pentru motivele ce vor fi arătate în continuare, și nu a facut obiectul unei interpretări din partea Curții de Justiție a Uniunii Europene.

Astfel cum s-a reținut, prin Decizia nr. 13/14.04.2015, contestată în cauză, Consiliul Concurenței a constatat încălcarea dispozițiilor articolului 5 alineatul (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, care prevăd că sunt interzise orice înțelegeri între întreprinderi, decizii ale asociațiilor de întreprinderi și practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, și a articolului 101 alineat (1) (ex-articolul 81 TCE) TFUE , care prevăd că sunt incompatibile cu piața internă și interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi și orice practici concertate care pot afecta comerțul dintre statele membre și care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței interne.

În soluționarea cauzei, instanța de fond a examinat cu prioritate susținerile privind prescripția dreptului pârâtei de a aplica sancțiunea contravențională și a constatat că sunt fondate, în raport de prevederile articolelor 61- 62 din Legea concurenței nr. 21/1996, forma în vigoare la momentul emiterii Deciziei nr. 13/14.04.2015.

Instanța de fond a avut în vedere că textul de lege în vigoare la momentul emiterii deciziei, articolul 62 alineatul (1), este de strictă interpretare, în sensul că efect de întrerupere poate avea orice acțiune întreprinsă de către Consiliul Concurenței în scopul unei examinări preliminare sau în scopul declanșării unei investigații, acțiunile enumerate cu titlu exemplificativ în alineatul (2) al aceluiași text de lege neputând fi interpretate decât în completarea și susținerea primului alineat și fără a fi disociate de definiția legală ce a fost dată de legiuitor cazurilor de întrerupere; a reținut instanța de fond, așadar, că cele 3 tipuri de acțiuni ce pot conduce la întreruperea cursului prescripției (solicitări de informații, în scris; ordin al președintelui Consiliului Concurenței de declanșare a unei investigații; începerea procedurilor legale), trebuie să se încadreze în conceptul definit de alineatul (1), și anume să fie întreprinse de către Consiliul Concurenței în scopul unei examinări preliminare sau în scopul declanșării unei investigații.

În legătură cu prevederile Regulamentului (CE) nr. 1/2003 al Consiliului privind punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute la articolele 81 și 82 din tratat (în prezent art. 101 și 102), invocate de Consiliul Concurenței, instanța de fond a constatat, în principal, că acestea nu au aplicabilitate directă în cauză, întrucât articolul 25 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003, în aparență contrar celor statuate în articolul 62 din Legea concurenței nr. 21/1996, se referă în realitate la activitatea Comisiei Europene, la situațiile în care Comisia inițiază o investigație și adoptă măsuri de sancționare în conformitate cu competențele sale stabilite de regulament; a subliniat faptul că Regulamentul (CE) nr. 1/2003 instituie principiul general consacrat potrivit căruia politica sancționatorie (care include și prescrierea dreptului la sancțiune) este prerogativa fiecărui stat membru în parte, și, așa cum rezultă din cuprinsul articolului 5 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003, inclusiv în situațiile în care autoritatea națională de concurență aplică prevederile Tratatului, regimul sancționatoriu este cel instituit de dreptul național, așadar, nu se poate concluziona că articolul 25 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 este direct aplicabil în cauză, de vreme ce se referă la politica sancționatorie și atribuțiile conferite Comisiei.

În recursul formulat, cu soluționarea căruia este învestită prezenta instanță, Consiliul Concurenței a susținut că expresia "în scopul declanșării unei investigații", din cuprinsul articolului 62 alineatul (1) din legea în vigoare la data adoptării deciziei de sancționare, nu poate fi considerată ca vizând exclusiv emiterea ordinului de declanșare a investigației, înțelesul construcției "în scopul declanșării unei investigații" fiind acela de realizare a investigației, care nu se limitează la momentul prim de deschidere a unei investigații; a arătat că actele care întrerup termenul de prescripție, prevăzute la articolul 62 alineatul (2) din lege, sunt enumerate cu titlu exemplificativ, iar nu limitativ, fapt ce implică, fără echivoc, existența și a altor situații care întrerup termenul de prescripție, un argument în plus fiind folosirea, în cuprinsul textului alineatului (2) al articolului 62, a sintagmei "în principal ” , ce precede enumerarea respectivă.

Consiliul Concurenței a invocat faptul că interpretarea conform căreia ordinul de declanșare a investigației este ultimul act care întrerupe cursul termenului prescripției extinctive determină o aplicare neuniformă a prevederilor naționale si europene incidente în materie, conduce la un dezacord esențial între interpretarea și aplicarea normelor privind prescripția la nivel european și interpretarea și aplicarea prevederilor în materie de prescripție la nivel național, în analiza aceleiași încălcări a normelor europene de concurență.

A arătat că, dacă autoritatea de concurență nu ar fi declanșat o investigație în cauză și cu privire la posibila încălcare a articolului 101 TFUE, iar Comisia Europeană ar fi investigat ea însăși posibila încălcare a articolului 101 din Tratat (ca autoritate mai bine plasată), cauzele de întrerupere a prescripției extinctive ar fi fost aplicate de forul suprastatal potrivit articolului 25 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003, conform căruia acțiunile care întrerup curgerea termenului de prescripție sunt cele întreprinse în scopul investigării încălcării, acte procedurale precum cererile de informații transmise în cadrul investigației și comunicarea raportului de investigație întrerup curgerea termenului de prescripție. Or, o astfel de ipoteză, în care pentru aceeași încălcare Comisia Europeană poate aplica sancțiune (în cazul acesteia neintervenind prescripția), iar Consiliul Concurenței nu poate să aplice sancțiune, ca urmare a împlinirii termenului de prescripție, face ca interpretarea propusă de SC A SRL să nu poată fi primită, atât din perspectiva logică, cât și interpretativă, mai ales în contextul necesității instituirii unei congruențe între normele de la nivel european și cele de la nivel național și a unei convergențe de interpretare.

Înalta Curte, raportat la cele arătate, în examinarea recursului, va avea de stabilit, în mod definitiv, dacă în cauză se aplică prevederile articolelor 61 – 62 din Legea concurenței nr. 21/1996 în sensul reținut de instanța de fond, și anume că orice acțiune întreprinsă de către Consiliul Concurenței în scopul unei examinări preliminare sau în scopul declanșării unei investigații în legătură cu o anumită încălcare a legii întrerupe cursul termenelor de prescripție prevăzute la articolul 61, sau dacă se impune, în raport și de interpretarea articolului 4 alineatul (3) TUE și a articolului 101 alineatul (1) TFUE, aplicarea acestora în acord cu prevederile articolului 25 alineatul (3) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003, potrivit căruia cursul termenului de prescripție este întrerupt de orice act efectuat în scopul examinării sau investigării unei încălcări.

În acest scop, este de stabilit dacă dispozițiile articolului 101 TFUE, a căror încălcare a fost constatată de Consiliul Concurenței, împreună cu încălcarea articolului 5 din Legea concurenței nr. 21/1996, se interpretează în sensul că normele naționale care reglementează prescripția dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sa