ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5395/2021

Ședința publică din data de 9 noiembrie 2021

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2015, reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței a solicitat anularea Deciziei Consiliului Concurenței nr. 13/14.04.2015 privind sancționarea sa pentru încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenței și a art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, anularea tuturor actelor unilaterale emise de Consiliul Concurenței prin care s-a refuzat accesul la toate documentele din dosarul de investigație, cu încălcarea dreptului la apărare: documentul având număr de ieșire x/29.09.2014, ca răspuns la solicitarea A. nr. 2685/18.09.2014, înregistrată la Consiliul Concurenței cu nr. x/18.09.2014; documentul având număr de ieșire x/11.09.2014, ca răspuns la solicitarea A. nr. 2451/05.09.2014, înregistrată la Consiliul Concurenței cu nr. x/05.09.2014; refuzuri față de revenirile făcute de Reclamanta ca urmare a documentului având număr de ieșire RG 9528/18.08.2014, ca răspuns la solicitarea A. nr. 2285/12.08.2014, înregistrată la Consiliul Concurenței cu nr. x/12.08.2014, prin care s-a acordat acces doar la o parte dintre documentele din dosarul de investigație.

În subsidiar, reclamanta a solicitat reducerea, în baza principiului proporționalității, a cuantumului amenzii dispuse prin Decizia atacată, respectiv de 29.202.355 RON.

Prin sentința civilă nr. 1588 din 13 mai 2016 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a decis următoarele: "Admite în parte cererea de chemare în judecată formulată și completată de către reclamanta A. S.R.L., cu sediul în Brașov, reprezentată convențional prin B., cu sediul profesional în București, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, cu sediul în București, Piața Presei Libere nr. 1, corp D1.

Anulează în parte decizia nr. 13/14.04.2015, respectiv doar în ceea ce privește individualizarea amenzii în cuantum de 29.202.355 RON aplicate reclamantei, prin majorarea la 10% a atenuantei reținute de Consiliul Concurenței pentru împrejurarea că în sarcina sa nu a fost reținută existența clauzei "Promo" și, pe cale de consecință, dispune reducerea amenzii contravenționale la cuantumul de 25.821.029 RON, reprezentând 0,84% din cifra de afaceri totală în anul financiar 2013.

Obligă pârâtul la plata către reclamantă a sumei de 10.000 de RON cheltuieli de judecată parțiale.

Respinge în rest cererea, ca neîntemeiată.".

Împotriva sentinței civile nr. 1588 din 13 mai 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal au declarat recurs reclamanta A. S.R.L. și pârâtul Consiliul Concurenței.

Recurenta reclamantă A. S.R.L. a criticat pentru nelegalitate sentința recurată și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 5, 7 și 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii atacate și, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată și:

În principal, anularea Deciziei Consiliului Concurenței nr. 13/14.04.2015 în ceea ce privește reclamanta, precum și toate actele unilaterale emise de către Consiliului Concurenței prin care s-a refuzat accesul reclamantei la toate documentele de invetigație, cu încălcarea dreptului la apărare;

În subsidiar, reducerea amenzii dispusă prin Deciziei Consiliului Concurenței nr. 13/14.04.2015 și obligarea intimatului pârât la plata integrală a cheltuielilor de judecată.

În dezvoltarea motivelor de recurs învederează următoarele.

Apreciază că instanța de fond a aplicat greșit standardul de probă în materie de concurență și nu a cenzurat lipsa motivării din decizie cu privire la argumentele aduse în apărare, esențiale pentru evaluarea faptelor.

Decizia de sancționare este nelegală, fiind emisă cu încălcarea cerinței motivării, prin respingerea apărărilor economice esențiale în urma confuziei privind apărările A. și probele în sprijinul acestora iar soluția instanței de fond care a încercat să includă post factum o motivare neprevăzută în decizia atacată nu ar putea fi menținută.

Apreciază că instanța de fond a menținut în mod greșit decizia de sancționare, Consiliul aplicând fără motivare un tratament diferit unora dintre societățile investigate.

Astfel, decizia de sancționare este nelegală iar soluția primei instanțe este greșită față de nerespectarea principiului egalității de tratament și a obligației de motivare a aplicării unui tratament diferit societăților nesancționate.

Apreciază că instanța de fond a menținut în mod greșit decizia, aceasta fiind emisă cu încălcarea dreptului la apărare în procedura administrativă - refuzul accesului la întregul dosar de investigație - caracterul discriminatoriu al investigației, doar cu privire la 4 retaileri - durata excesivă a investigației.

Apreciază că instanța de fond a menținut în mod greșit decizia, aceasta fiind emisă cu încălcarea termenului pentru deliberare, iar termenele prevăzute de art. 9 alin. (1) și (2) și art. 15 din Ordinul nr. 789/2011 sunt termene imperative.

Instanța de fond a menținut în mod greșit decizia, aceasta fiind emisă cu încălcarea cerințelor de cvorum și a principiului continuității iar adoptarea deciziei în condițiile în care la deliberări nu au participat toți membrii prezenți la audieri este de natură să provoace o vătămare recurentei.

Instanța de fond a menținut în mod greșit decizia, dreptul Consiliului de a aplica sancțiunea impusă fiind prescris la momentul deliberării.

Termenul de prescripție aplicabil faptelor reținute în decizie putea fi întrerupt doar de acțiunile întreprinse în scopul declanșării unei investigații, nu și de acțiunile ulterioare declanșării.

Astfel, decizia de sancționare este nelegală iar soluția instanței de fond greșită față de legea aplicabilă la momentul faptelor sancționate, dreptul Consiliului de a aplica sancțiunea fiind prescris la momentul deliberării, trecând mai mult de 5 ani de la încetarea faptei până la sancționare și neoperând vreo cauză de întrerupere.

Instanța de fond a menținut în mod greșit decizia, stabilind ca fiind întrunite elementele constitutive ale contravenției.

Raportat la activitatea recurentei și la faptul că reperul A. în determinarea prețurilor la raft este piața, faptele reținute nu pot reprezenta o încălcare "prin obiect" a regulilor de concurență.

În legătură cu exceptarea individuală, arată că faptul că în unele situații mențiunile nu au fost necesare nu înseamnă că în acele situații în care au fost nu a fost dovedită indispensabilitatea.

Instanța de fond a respins în mod greșit argumentele cu privire la individualizarea sancțiunii iar, în ceea ce privește stabilirea nivelului de bază în funcție de gravitatea și durata faptei, instanța a menținut în mod greșit calificarea faptei ca fiind de gravitate medie, în condițiile în care în raport cu aceeași înțelegere reținută în decizie, aceeași faptă a furnizorilor a fost considerată ca fiind de gravitate mică.

În ceea ce privește lipsa beneficiilor economice, instanța a apreciat în mod eronat că în lipsa înțelegerii s-ar fi transferat mai multe beneficii consumatorilor prin reducerea prețului la raft iar retalierii obțineau un avantaj.

Instanța de fond a respins în mod greșit circumstanța atenuantă privind durata excesivă a procedurii administrative.

De asemenea, instanța a respins în mod greșit circumstanța atenuantă a colaborării în cursul investigației și a circumstanței privind lipsa intenției.

La individualizarea amenzii, instanța nu se putea limita la a reduce amenda de la 0,95% la 0,84% în condițiile în care, conform calculelor, doar corectarea gravității greșit reținute ar fi condus la o amendă a 0,425%.

Instanța de fond a aplicat greșit prevederile art. 453 C. proc. civ. privind stabilirea cheltuielilor de judecată.

Recurentul pârât Consiliului Concurenței, a criticat pentru nelegalitate sentința recurată și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a hotărârii atacate și, în rejudecarea în ceea ce privește capătul de cerere având ca obiect reducerea amenzii aplicate A. S.R.L., modificarea sentinței în acest sens și respingerea în tot a acțiunii introductive privind anularea Deciziei nr. 13/14.04.2015.

Pârâtul Consiliul Concurenței apreciază că sentința a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, întrucât a fost valorificată în mod corect circumstanța atenuantă constând în faptul că în sarcina întreprinderii nu a fost reținută existența clauzei promo.

Amenda stabilită respectă principiul proporționalității întrucât autoritatea a aplicat un nivel de bază de 2,1% din cifra de afaceri totală a A., deci spre minimul prevăzut de lege pentru înțelegerile de gravitate medie.

Nivelul de bază stabilit în funcție de gravitate și în funcție de durată a fost ajustat prin aplicarea de circumstanțe atenuante iar, în final, amenda a fost de 0,95%, cu mult sub minimul prevăzut de Instrucțiuni și mult sub nivelul maxim prevăzut de art. 53 alin. (1) din lege. De asemenea, s-a ținut cont și de respectarea principiului efectului disuasiv al amenzii.

În final, susține că se impunea reevaluarea cuantumului cheltuielilor de judecată, prin prisma dispozițiilor art. 451 alin. (2) C. proc. civ..

Ambii intimați au formulat întâmpinări prin care au solicitat respingerea recursurilor, considerând că instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală, față de considerentele hotărârii pe care le apreciază ca fiind corecte, contrar criticilor formulate prin cererile de recurs.

Recurenta reclamantă a formulat cerere de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene, în vederea pronunțării unei hotărâri preliminare.

Prin încheierea din data de 08.09.2020, instanța a respins cererea pentru considerentele indicate în cuprinsul încheierii și a dispus suspendarea judecății cauzei până la soluționarea Cauzei C-308/2019 aflată pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene.

Prin încheierea din data de 12.10.2021, cauza a fost repusă pe rol, fiind pronunțată Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene în Cauza Whiteland, la data de 21.01.2021.

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Recursul declarat de reclamantă este nefondat.

Instanța de recurs observă faptul că, deși s-a invocat motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 7 C. proc. civ., acesta nu a fost dezvoltat, fiind menționat, probabil, din eroare.

O primă critică constă în susținerea că instanța de fond a aplicat greșit standardul de probă în materie de concurență.

Astfel, instanța nu ar fi sancționat lipsa motivării deciziei contestate și faptul că autoritatea s-a regăsit într-o gravă confuzie cu privire la apărările economice li probele pe care le susțineau.

Instanța de recurs observă, în acord cu judecătorul fondului, că decizia contestată a fost motivată, cuprinzând toate temeiurile de fapt și de drept avute în vedere de emitentul actului de sancționare, fapt ce a permis exercitarea controlului judecătoresc. În aceste condiții, nu se poate pune problema aplicării sancțiunii anulării deciziei contestate, nefiind produsă nicio vătămare concretă recurentei reclamante iar susținerea acesteia că autoritatea emitentă s-ar fi aflat în confuzie cu privire la apărările formulate și probele aduse este o problemă ce antamează însăși existența faptei contravenționale reținute în sarcina sa.

Intimatul pârât a emis decizia contestată în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (4) din Legea nr. 21/1996, conform căreia "deciziile Consiliului Concurenței sunt acte administrative unilaterale cu caracter individual prin care se constată încălcarea prevederilor prezentei legi si se aplică sancțiunile corespunzătoare (...)".

Se observă că intimatul a constatat și sancționat realizarea unor înțelegeri de fixare directă și/sau indirectă a prețurilor de vânzare și/sau revânzare de către cei 4 retaileri și furnizorii lor, actul fiind motivat în mod corespunzător, fiind descrise faptele constatate prin prisma încălcării actului normativ incident.

Recurentul reclamant critică modul de constatare a faptei contravenționale însă modalitatea în care a fost analizată fapta de către emitentul actului a permis formularea de critici și, de asemenea, a permis exercitarea controlului de către instanță, iar o motivare, chiar insuficientă, nu poate conduce, de plano, la aplicarea sancțiunii nulității actului, fără identificarea unei vătămări concrete.

Intimatul pârât a reținut participarea recurentei reclamante la înțelegerea de fixare directă a prețului, pe baza probelor care au stat la baza constatării săvârșirii faptei contravenționale.

Conform jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene, autoritatea de concurență este cea care trebuie să probeze existența încălcării și orice dubiu favorizează întreprinderea investigată iar în cazul dedus judecății, intimatul pârât a respectat standardul de probă, dovedind în mod cert faptul că recurenta reclamantă a încheiat o înțelegere anticoncurențială având drept obiect fixarea prețurilor de revânzare.

Analiza emitentului actului a fost efectuată pe produse individuale și nu pe categorii de produse, pe perioada promoției restrictive și nu pe o perioadă întreagă, acordându-se relevanță prețului per produs determinat cu o anumită cantitate față de care retailerul și furnizorul au convenit stabilirea unui preț fix sau minim, astfel că nu prezenta relevanță analiza economică efectuată de către recurenta reclamantă, față de faptele reținute pe baza probelor prezentate. Nu se impunea o motivare exhaustivă din partea intimatului, răspunderea contravențională fiind personală, cu atât mai mult cu cât stabilirea săvârșirii faptei anticoncurențiale s-a bazat inclusiv pe recunoașterea din partea furnizorilor a complexului de înțelegeri (clauza PRM și clauza Promo).

În aceste condiții, nu se reține faptul că judecătorul fondului ar fi efectuat o motivare post factum, analiza instanței de primă jurisdicție fiind judicioasă, raportat la faptele reținute și probele administrate, aprecierile recurentei din cadrul acestui prim motiv de recurs antamând fondul cauzei, astfel că nu sunt incidente motivele de casare invocate de recurentă, motivarea instanței de fond fiind corespunzătoare exigențelor prevăzute de art. 425 C. proc. civ.

O altă critică adusă de recurenta reclamantă constă în susținerea că instanța de fond a menținut în mod greșit decizia contestată, în condițiile în care Consiliul Concurenței a aplicat, nemotivat, un tratament diferit unora dintre societățile investigate.

Circumstanțele reținute de către Consiliul Concurenței în relația A.-furnizori sunt diferite de cele din relația C.-furnizori astfel că nu pot fi identificate situații comparabile ce au fost tratate în mod diferit. Astfel, s-a constatat că înțelegerile de fixare a prețului de revânzare încheiate cu recurenta reclamantă reprezintă o restricție prin obiect a concurenței, faptă contravențională sancționată de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 și de art. 101 par. 1 TFUE.

În cazul C., situația de fapt a fost diferită, nefiind probat acordul de voință al părților pentru încheierea unor înțelegeri anticoncurențiale iar investigația a fost finalizată prin Ordinul nr. 122/2016, act ce nu constituie obiectul din cauza pendinte. Soluția de închidere a investigației deschise împotriva C. a fost dispusă în considerarea faptului că nu s-a demonstrat existența unor înțelegeri de fixare a prețurilor de revânzare și nu prin săvârșirea vreunei erori de drept cu privire la aprecierea caracterului anticoncurențial al relației dintre C. și furnizorii săi.

Investigația desfășurată cu privire la recurenta reclamantă din cauza pendinte și cea închisă prin Ordinul nr. 122/2016 nu a vizat același tip de înțelegeri, fiind exclusă nu numai similaritatea dar și comparabilitatea situațiilor în care s-au aflat întreprinderile investigate, nefiind nici un temei pentru a proceda la anularea sancțiunii aplicate reclamantei prin raportare la concluziile unei investigații referitoare la alt gen de raporturi comerciale, nepunându-se problema anulării deciziei contestate, dreptul la apărare al recurentei nefiind încălcat și nici nu s-a dovedit producerea unei vătămări, recurenta având posibilitatea de a-și formula apărări, pe baza documentelor consultate. Nu este aplicabilă în speță jurisprudența indicată de recurentă, nefiind vorba despre aceleași criterii în cazul tuturor societăților.

Vinovăția sau nevinovăția recurentei reclamante nu poate fi analizată prin raportare la comportamentul altei întreprinderi ce nu a fost avut în vedere de Consiliul Concurenței în fundamentarea comportamentului anticoncurențial și nu a fost sancționat prin Decizia nr. 13/2015 astfel că nu se poate verifica legalitatea actului contestat relativ la conținutul unui alt act care se referă la o altă entitate economică.

Examinarea legalității deciziei contestate se poate efectua exclusiv prin prisma considerentelor de fapt și de drept reținute de emitentul actului în cadrul Deciziei nr. 13/2015, răspunderea contravențională având caracter personal.

În acest sens este și jurisprudența CJUE (C-89/95), prin care s-a reținut faptul că împrejurarea că o altă întreprindere subiect al unei investigații nu a fost reținută de Comisie că ar fi săvârșit o încălcare nu poate constitui un motiv de anulare a constatării că reclamanta din cauza respectivă a săvârșit o încălcare, dacă aceasta este probată adecvat.

În același sens, instanța unională a statuat, în cauzele conexate T 109/02, T 118/02, T125/02, T 126/02, T 128/02, T 129/02, T 132/02 și T 136/802: "Cu titlu suplimentar, trebuie observat că obiectul contestațiilor formulate de AWA și de Koehler nu privește propria lor cifră de afaceri cât lipsa luării în considerare a cifrei de afaceri a grupului cu privire la MHTP și Zanders. Or, chiar în situația în care Comisia s-ar fi înșelat în cazul acestora din urmă, nimeni nu poate invoca, în beneficiul său, o nelegalitate săvârșită în favoarea altuia. Argumentul potrivit căruia întreprinderilor MHTP și Zanders le-ar fi fost aplicată o amendă mai redusă nu poate conduce la o reducere a amenzii aplicate întreprinderilor AWA sau Koehler. (...) Trebuie amintit că respectarea principiului egalității de tratament trebuie conciliată cu respectarea principiului legalității, potrivit căruia nimeni nu poate invoca, în beneficiul său, o nelegalitate săvârșită în dauna altuia".

Astfel, în cazul în care o întreprindere a acționat cu încălcarea normelor legale nu poate pretinde exonerarea de răspundere pentru motivul că altă întreprindere nu a fost sancționată, prin invocarea unei eventuale nelegalități săvârșită în favoarea unei alte societăți.

În consecință, soluția instanței de fond este corectă, nefiind încălcat principiul egalității de tratament iar decizia de sancționare a fost motivată corespunzător.

O altă critică a recurentei reclamante constă în susținerea că, în mod greșit prima instanță a reținut faptul că nu a fost încălcat dreptul la apărare al reclamantei.

Înalta Curte constată că dreptul recurentei reclamante de a avea acces la dosar în procedura administrativă nu a fost încălcat, societatea având acces la toate documentele pe care autoritatea de concurență și-a întemeiat sancțiunea aplicată, în urma constatării existenței anticoncurențiale reținute în sarcina sa.

Relevante sunt considerentele Hotărârii CJUE pronunțate în cauza C - 109/10 P prin care s-a statuat că "dreptul de acces la dosar presupune că întreprinderii în cauză să i se acorde de către Comisie posibilitatea de a proceda la o examinare a tuturor înscrisurilor care figurează în dosarul de investigare și care sunt susceptibile să fie pertinente pentru apărarea sa. Acestea cuprind atât înscrisurile incriminatoare, cât și pe cele dezincriminitoare, sub rezerva secretelor comerciale ale altor întreprinderi, a documentelor interne ale Comisiei și a altor informații confidențiale".

Contrar susținerilor recurentei, dreptul la apărare al acesteia nu a fost încălcat prin neacordarea accesului la alte documente decât cele care au fundamentat concluziile emitentului actului, acestea fiind cele care analizează comportamentul anticoncurențial al acesteia, exclusiv prin prisma relației comerciale cu furnizorii săi. Astfel, orice alte documente care se referă la întreprinderi nesancționate sau la fapte care nu au legătură cu cele identificate de Consiliul Concurenței nu o vizează pe reclamantă astfel că neacordarea accesului la acest tip de documente nu poate echivala cu încălcarea liberului acces la dosarul investigației.

Dreptul la apărare trebuie recunoscut întreprinderii acuzate de încălcarea legii concurenței numai în legătură cu obiectul investigației, acesta fiind reprezentat de înțelegerea anticoncurențială, aspecte ce rezultă din interpretarea dispozițiilor art. 42-43 din Legea nr. 21/1996, recurenta nejustificând un interes circumscris apărării, în a lua cunoștință de acte și fapte cu conținut anticoncurențial față de care este terț.

Jurisprudența constantă a instanțelor europene a subliniat că rațiunea dreptului la acces este aceea de a permite întreprinderii să cunoască toate înscrisurile care figurează în dosarul de investigare și care sunt susceptibile să fie pertinente pentru apărarea sa iar pertinența apărării presupune consultarea probatoriului administrat în legătură cu acuzația concretă adusă întreprinderii solicitante și nu a celui administrat în legătură cu alte acte sau fapte cu obiect sau efecte anticoncurențial ce nu vizează întreprinderea în cauză.

În acest context, în mod corect a reținut judecătorul fondului faptul că demersul reclamantei, de a solicita accesul la toate documentele din dosar și la întregul dosar de investigație, fără a avea o solicitare concretă, punctuală, nu poate conduce la concluzia că i-a fost refuzat accesul la dosar prin faptul că emitentul actului a cerut acesteia să identifice fiecare dintre informațiile la care a solicitat accesul, care apar ca fiind confidențiale și la care nu i s-a acordat accesul și să motiveze pentru care se solicită accesul în sensul utilității în vederea exercitării dreptului la apărare.

Astfel, recurenta a avut acces la un opis și a avut posibilitatea de a identifica informațiile pe care le considera utile pentru exercitarea dreptului la apărare, acestea fiind determinabile.

Recurenta reclamantă a primit acces atât la documentele cu caracter incriminator cât și la cele cu caracter dezincriminator, cu excepția documentelor interne, a secretelor de afaceri și a altor infirmații confidențiale, prin prisma relației întreprinderii cu furnizorii săi. Documentele ce privesc fapta ce rezultă din relațiile altor retaileri cu furnizorii lor nu prezintă relevanță pentru situația recurentei astfel că nu avea caracter relevant nici în vederea exercitării dreptului la apărare, față de concluziile din raport.

Nu se poate pune problema unui caracter discriminatoriu al investigației, așa cum susține recurenta reclamantă, întrucât intimata poate dispune investigații numai în condițiile în care deține suficiente indicii pe baza cărora să poată iniția o investigație a unor eventuale fapte anticoncurențiale.

Nu se poate aplica sancțiunea anulării actului contestat pentru o presupusă inacțiune a Consiliului Concurenței și nici nu s-a indicat care este vătămarea produsă recurentei reclamante pentru faptul că nu s-ar fi pornit o investigație și împotriva altor retaileri, atât timp cât răspunderea contravențională este personală, nefiind indicate care ar fi fost consecințele unei astfel de acțiuni din partea autorității de concurență, raportat la dreptul la apărare al recurentei.

De altfel, a fost pornită procedura de investigație și față de alți retaileri, în cadrul a patru investigații distincte iar la data de 17.10.2014 s-a declanșat o nouă investigație cu privire la alți retaileri și furnizorii acestora, numai după ce au existat suficiente temeiuri de fapt și de drept cu privire la posibila încălcare a regulilor de competență.

Potrivit jurisprudenței CJUE, în materia probațiunii, nu este suficientă simpla invocare a nefurnizării unor documente în cadrul investigației, chiar privind alte întreprinderi, ci întreprinderea interesată trebuie să probeze că înscrisurile respective ar fi putut fi folosite în mod util în apărarea sa.

În consecință, nu se pot reține ca întemeiate aceste motive de recurs.

Critică recurenta faptul că instanța de fond a respins argumentele privind durata excesivă că investigației.

Investigația cuprinde perioada dintre data declanșării acesteia și data emiterii raportului de investigație, care este comunicat părților, iar procedura de adoptare a soluției și de emitere a deciziei este distinctă.

Judecătorul fondului a reținut în mod pertinent faptul că durata investigației a avut un caracter rezonabil, față de criteriile obiective existente, respectiv gradul de complexitate, durata și gravitatea faptelor analizate, numărul de întreprinderi investigate, piața analizată, administrarea probelor, centralizarea rezultatelor etc.

Termenele au caracter de recomandare astfel că recurenta nu a dovedit producerea unei vătămări raportat la durata investigației, având în vedere că dreptul său la apărare se exercită de la momentul comunicării deciziei și prin raportare la constatările cuprinse în actul administrativ.

De altfel, nu se indică, în concret, prin acest motiv de recurs, ce norme de drept material ar fi încălcat prima instanță, în sensul cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 C. proc. civ., recursul nefiind cale de atac devolutivă.

Susține recurenta că instanța de fond a menținut în mod greșit decizia de sancționare, aceasta fiind emisă cu încălcarea termenului pentru deliberare.

Potrivit prevederilor art. 9 din Ordinul Consiliului Concurenței nr. 789/2011, "La încheierea dezbaterilor, președintele de ședință, cu consultarea cu ceilalți membri ai Plenului Consiliului Concurenței, dispune fie ca deliberarea să se facă în aceeași zi, fie ca aceasta să se amâne pentru o altă dată, care nu va depăși însă un interval de timp de 15 zile lucrătoare. În situația în care din cauza complexității deosebite a cauzei sau din alte cauze care țin de activitatea instituției, deliberarea nu este posibilă, aceasta se poate amâna pentru un alt termen de cel mult 15 zile lucrătoare, cu înștiințarea părților de către secretarul de ședință".

Se observă faptul că textele legale nu prevăd sancțiunea nulității pentru nerespectarea termenelor, acestea nefiind termene de decădere, ci de recomandare, astfel că, nefiind dovedită nicio vătămare procesuală a recurentei, nu se impune aplicarea sancțiunii nulității.

Nici termenul de 30 de zile prevăzut de art. 15 din același Ordin nu este imperativ, nici în acest caz, recurenta nedovedind producerea unei vătămări, Hotărârea CJUE din cauza T - 7/89 făcând referire la chestiuni de principiu dar nu impunând sancțiuni.

În aceste condiții, nu sunt întemeiate aceste motive de recurs.

Susține recurenta faptul că în mod greșit instanța de fond a menținut decizia, aceasta fiind emisă cu încălcarea cerințelor de cvorum și a principiului continuității.

Deliberarea a avut loc la 09.12.2014, când erau în vigoare dispozițiile O.U.G. nr. 77/2014, decizia fiind adoptată în condiții de legalitate a cvorumului, potrivit prevederilor art. 19 alin. (1) care dispun că "Consiliul Concurenței își desfășoară activitatea, deliberează și ia decizii în plen sau în comisii. Plenul Consiliului Concurenței se întrunește valabil în prezența majorității membrilor în funcție, dar nu mai puțin de 3 dintre aceștia, și adoptă hotărâri cu votul majorității membrilor prezenți. Comisia adoptă hotărâri cu majoritatea voturilor membrilor".

Activitatea Consiliului Concurenței este administrativă iar procedura de luare a deciziilor ca urmare a investigațiilor desfășurate are tot caracter administrativ, fiind supusă dispozițiilor legale ce o reglementează, astfel cum s-a statuat și prin decizia Curții Constituționale nr. 844/2009.

Potrivit dispozițiilor art. 2 C. proc. civ., prevederile prezentului cod se aplică și în alte materii, în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziții contrare.

Potrivit dispozițiilor art. 28 din Legea nr. 554/2004, prevederile prezentei legi se completează cu prevederile C. proc. civ. în măsura în care nu sunt incompatibile cu specificul raporturilor de putere dintre autoritățile publice, pe de o parte, și persoanele vătămate în interesele lor legitime, pe de altă parte.

Deci, dispozițiile invocate sunt aplicabile doar în măsura în care legile care reglementează materia concurenței nu cuprind dispoziții contrare or, în materia concurenței există dispoziții speciale astfel că nu se poate reține încălcarea principiului continuității, cu atât mai mult cu cât la deliberare au participat aceiași membri ca la audieri, mai puțin un membru care a decedat.

În consecință, nu se identifică nicio încălcare a normelor de drept material de către instanța de fond și nici a normelor de procedură.

Susține recurenta faptul că instanța de fond a menținut în mod greșit decizia de sancționare, dreptul Consiliului Concurenței de a aplica sancțiunea fiind prescris la momentul deliberării.

Potrivit prevederilor art. 58 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996, dreptul Consiliului Concurenței de a aplica sancțiuni contravenționale pentru încălcarea prevederilor prezentei legi se prescrie în termen de 5 ani. Alineatul (2) prevede că termenul începe să curgă de la data săvârșirii încălcării, care, în cazul faptelor juridice lato sensu ce au caracter de continuitate sau de repetabilitate, este data încetării ultimului act sau fapt anticoncurențial în cauză.

Termenul este susceptibil de întrerupere, potrivit dispozițiilor art. 59 alin. (1) din lege, care prevede că are efect întreruptiv orice acțiune întreprinsă de către Consiliul Concurenței în scopul unei examinări preliminare sau în scopul declanșării unei investigații în legătură cu o anumită încălcare a legii.

Controversa dintre părțile litigante pornește de la maniera diferită în care acestea interpretează sintagma "în scopul declanșării unei investigații", recurenta reclamantă interpretând "declanșarea investigației" ca fiind exclusiv emiterea ordinului Președintelui, iar intimatul pârât interpretând că aceeași sintagmă trebuie interpretată ca fiind ansamblul actelor procedurale întreprinse în scopul investigării propriu-zise (deci de realizare a investigației, de derulare a acesteia), nelimitându-se la momentul efectiv de deschidere a unei investigații.

Reglementarea prescripției dreptului autorității de a instrumenta fapte anticoncurențiale și de aplica sancțiuni are drept scop stimularea unei conduite active în valorificarea drepturilor și competențelor recunoscute prin lege acestuia și, implicit, sancționarea rămânerii în pasivitate față de orice fapte care prezintă pericol anticoncurențial, fiind de neacceptat ca ieșirea din pasivitate a Consiliului în exercitarea competențelor sale proprii să rămână fără efect sub aspectul întreruperii curgerii termenului de prescripție.

În acest context se impune interpretarea prevederilor art. 59 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, în enumerarea acțiunilor ce pot fi întreprinse de către Consiliu și care întrerup cursul prescripției, legiuitorul având în vedere toate actele sau faptele juridice emise sau săvârșite de autoritatea de concurență, în limitele sale de competență, cărora li se recunoaște efect întreruptiv al oricărei prescripții care curge împotriva acestuia.

Un prim argument este acela că în ipoteza în care voința legiuitorului ar fi fost aceea de a plasa situațiile de întrerupere a termenului de prescripție exclusiv în examinarea preliminară și/sau cel mai târziu odată cu deschiderea investigației, iar nu pe tot parcursul investigației, textul alin. (2) al art. 59 din lege ar fi enumerat doar acele acțiuni ce, din punct de vedere legal, puteau fi întreprinse de Consiliul Concurenței în acest context, respectiv cererile de informații (art. 59 alin. (2) lit. a) din lege) și ordinul emis de Președintele Consiliului Concurenței (art. 59 alin. (2) lit. b) din lege), în ipoteza în care acestea ar fi coincis cu deschiderea investigației.

Or, potrivit art. 59 alin. (2) lit. c) din lege, una dintre situațiile enumerate ca întrerupând termenul de prescripție este începerea procedurilor legale - toate acțiunile oficiale întreprinse pentru investigarea unei încălcări, inclusiv acte procedurale ulterioare deschiderii investigației - procedura de inspecție, procedura adoptării de masuri interimare pentru a preveni riscul apariției unui prejudiciu grav și ireparabil adus concurenței, procedura acceptării propunerilor de angajamente, procedura comunicării raportului de investigație și a formulării de observații la acesta de către întreprinderile implicate, în exercitarea dreptului la apărare, procedura de acces la dosar, procedura audierii părților.

Toate aceste acte procedurale sunt realizate ulterior deschiderii investigației, fapt ce plasează actele întreruptive ale termenului de prescripție, din punct de vedere temporal, în cursul investigației, deci ulterior examinării preliminare și deschiderii investigației. Se impune și precizarea suplimentară că actele ce întrerup termenul de prescripție, prevăzute la art. 59 alin. (2) din lege, sunt enumerate cu titlu exemplificativ, iar nu limitativ, existând și alte situații care întrerup termenul de prescripție - adoptarea de masuri interimare, derularea de inspecții, Raportul de investigație, audierile părților etc, acțiuni plasate ulterior examinării preliminare și deschiderii investigației.

Se reține că dispozițiile legale în materie de prescripție instituie posibilitatea întreruperii termenului de prescripție pe tot parcursul investigației, prin acțiunile întreprinse în scopul investigării încălcării.

În al doilea rând, norma juridică trebuie să fie interpretată în sensul aplicării ei, iar nu în sensul în care să nu se aplice, fiind important a se avea în vedere că investigațiile autorității pârâte analizează fapte ce se continuă și ulterior deschiderii investigației și că faptele investigate constituie, preponderent, încălcări cu caracter continuat, care se pot întinde pe o perioadă lungă de timp.

În al treilea rând, se impune a avea în vedere, astfel cum am arătat mai sus, că termenul de prescripție curge de la momentul încetării faptei pretinse ca fiind anticoncurențială, iar în cazul încălcărilor legii care au caracter de continuitate sau de repetabilitate, prescripția începe să curgă de la data încetării ultimului act sau fapt anticoncurențial în cauză. Or, dacă s-ar accepta interpretarea conform căreia întreruperea termenului de prescripție operează doar în cadrul examinării preliminare sau, cel mult, coincide cu deschiderea investigației, s-ar ajunge în situația ca, în majoritatea cazurilor instrumentate de Consiliul Concurenței, întreruperea termenului de prescripție să nu poată opera pe motivul că deschiderea investigației s-a produs înainte să înceapă curgerea termenului de prescripție, dispoziția legală care reglementează întreruperea termenului de prescripție nemaigăsindu-și aplicarea. Legea concurenței prevede o procedură specifică de investigație care este necesar a se derula pe o perioadă de timp proporțională cu complexitatea cazului, legiuitorul neprevăzând un termen de finalizare a investigațiilor, singurul termen impus de lege fiind termenul de prescripție specială de 10 ani de la data epuizării faptei.

În concluzie, acțiunile care întrerup termenul de prescripție nu pot fi limitate strict la cele derulate în scopul unei examinări preliminare/deschiderii unei investigații, întreruperea cursului prescripției putând interveni și ulterior acestui moment, prin acțiuni întreprinse în scopul investigării încălcării, singura limitare impusă expres de legiuitor fiind cea referitoare la termenul special în care se prescrie dreptul Consiliului Concurenței de a aplica sancțiunea, respectiv 10 ani de la data săvârșirii/epuizării faptei.

Pe de altă parte, trebuie subliniat faptul că, în soluționarea întrebării preliminare adresată de Înalta Curte de Casație și Justiție în dosarul nr. x/2015, în ceea ce privește actele întreruptive ale cursului prescripției, Curtea de Justiție a Uniunii Europene prin Hotărârea din 21 ianuarie 2021, D. S.R.L., C 308/19, a statuat că: "1) Dreptul Uniunii trebuie interpretat în sensul că instanțele naționale nu sunt obligate să aplice articolul 25 alin. (3) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute la articolele [101 și 102 TFUE] prescripției competențelor unei autorități naționale de concurență în materia aplicării de sancțiuni pentru încălcările dreptului concurenței al Uniunii".

S-a precizat că, din moment ce modul de redactare a articolului 25 alin. (1) din Regulamentul nr. 1/2003 face referire exclusiv la competența conferită Comisiei în temeiul articolelor 23 și 24 din acest regulament, iar aceste din urmă articole nu reglementează decât competențele de care dispune această instituție în materie de sancțiuni, nu rezultă că această dispoziție ar fi aplicabilă autorităților naționale de concurență (paragraful 36), astfel că "stabilirea normelor de prescripție în materia aplicării de sancțiuni de către aceste autorități revine statelor membre, sub rezerva respectării principiilor echivalenței și efectivității. În acest context, autoritățile menționate sunt supuse normelor naționale de prescripție, astfel încât nu este necesar, în principiu, să li se aplice normele de prescripție prevăzute la nivelul Uniunii și aplicabile Comisiei" (paragraful 37).

Prin aceeași Hotărâre din 21 ianuarie 2021, Curtea de Justiție a stabilit că: "2) Articolul 4 alin. (3) TUE și articolul 101 TFUE, citite în lumina principiului efectivității, trebuie interpretate în sensul că se opun unei reglementări naționale, astfel cum este interpretată de instanțele naționale competente, potrivit căreia ordinul de declanșare a unei investigații, adoptat de autoritatea națională de concurență, care vizează o încălcare a normelor dreptului concurenței al Uniunii este ultimul act al acestei autorități care poate avea ca efect întreruperea termenului de prescripție referitor la competența sa de a aplica sancțiuni și exclude posibilitatea ca un act ulterior de examinare sau de investigare să întrerupă acest termen, atunci când se dovedește, având în vedere ansamblul elementelor regimului de prescripție în cauză, că o astfel de excludere prezintă un risc sistemic de impunitate a faptelor care constituie asemenea încălcări, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere".

În considerentele deciziei, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a arătat: "47. Pe de altă parte, trebuie arătat că, în temeiul articolului 4 alin. (3) TUE, statele membre sunt obligate să nu aducă atingere prin legislația lor națională aplicării depline și uniforme a dreptului Uniunii și să nu adopte sau să nu mențină în vigoare măsuri care pot elimina efectul util al normelor de concurență aplicabile întreprinderilor (a se vedea în acest sens Hotărârea din 19 martie 1992, Batista Morais, C-60/91, EU:C:1992:140, punctul 11 și jurisprudența citată).

Astfel, normele naționale care instituie termenele de prescripție trebuie concepute astfel încât să stabilească un echilibru între, pe de o parte, obiectivele de garantare a securității juridice și de asigurare a examinării cauzelor într - un termen rezonabil ca principii generale ale dreptului Uniunii și, pe de altă parte, punerea în aplicare efectivă și eficientă a articolelor 101 și 102 TFUE, pentru a respecta interesul public care urmărește să evite ca funcționarea pieței interne să fie denaturată prin acorduri sau practici dăunătoare concurenței.

Pentru a determina dacă un regim național de prescripție stabilește un astfel de echilibru, trebuie să se ia în considerare toate elementele acestui regim (a se vedea prin analogie Hotărârea din 28 martie 2019, Cogeco Communications, C-637/17, EU:C:2019:263, punctul 45), printre care pot figura în special data de la care începe să curgă termenul de prescripție, durata acestui termen, precum și modalitățile de suspendare sau de întrerupere a acestuia.

Trebuie de asemenea să se țină seama de specificitățile cauzelor care țin de dreptul concurenței și mai precis de împrejurarea că aceste cauze necesită, în principiu, realizarea unei analize factuale și economice complexe (a se vedea prin analogie Hotărârea din 28 martie 2019, Cogeco Communications, C-637/17, EU:C:2019:263, punctul 46).

Prin urmare, o reglementare națională care stabilește data de la care începe să curgă termenul de prescripție, durata acestui termen și modalitățile suspendării sau întreruperii acestuia trebuie adaptată la specificitățile dreptului concurenței și la obiectivele punerii în aplicare a normelor acestui drept de persoanele în cauză, pentru a nu aduce atingere deplinei efectivități a normelor dreptului concurenței al Uniunii (a se vedea prin analogie Hotărârea din 28 martie 2019, Cogeco Communications, C-637/17, EU:C:2019:263, punctul 47).

Or, un regim național de prescripție care, din motive inerente acestuia, se opune în mod sistemic aplicării unor sancțiuni efective și disuasive pentru încălcări ale dreptului concurenței al Uniunii este de natură să facă aplicarea normelor acestui drept practic imposibilă sau excesiv de dificilă (a se vedea prin analogie Hotărârea din 17 ianuarie 2019, Dzivev și alții, C-310/16, EU:C:2019:30, punctul 31, precum și jurisprudența citată).

În speță, reglementarea națională în discuție în litigiul principal prevede că termenul de prescripție în materie de sancțiuni pentru încălcările dreptului concurenței este de cinci ani, că acest termen curge din ziua în care a încetat încălcarea, că el poate fi întrerupt de anumite acte ale autorității naționale de concurență și că termenul de prescripție expiră cel mai târziu în ziua în care un termen egal cu dublul termenului de prescripție aplicabil încălcării expiră fără să fi fost aplicată o sancțiune.

În plus, din decizie reiese că, potrivit unei interpretări stricte a normelor naționale care reglementează termenele de prescripție la momentul faptelor din litigiul principal, ordinul de declanșare a unei investigații în scopul examinării sau al investigării unei încălcări a normelor dreptului concurenței este ultimul act al autorității naționale de concurență care ar putea avea ca efect întreruperea termenului de prescripție referitor la competența acesteia de a aplica sancțiuni, iar niciunul dintre actele adoptate ulterior în scopul examinării sau al investigării încălcării nu poate întrerupe acest termen, chiar dacă adoptarea unor astfel de acte ar constitui o etapă importantă a investigației și ar dovedi voința acestei autorități de a investiga încălcarea.

O astfel de interpretare strictă a reglementării naționale, care interzice în mod absolut întreruperea termenului de prescripție prin acte adoptate ulterior în cadrul investigației, pare susceptibilă să compromită punerea în aplicare efectivă de către autoritățile naționale de concurență a normelor dreptului concurenței al Uniunii, în măsura în care această interpretare ar putea prezenta un risc sistemic de impunitate a faptelor care constituie încălcări ale acestui drept. Trebuie amintit în această privință că, astfel cum s-a subliniat la punctul 51 din prezenta hotărâre, cauzele care intră sub incidența dreptului concurenței al Uniunii necesită, în principiu, realizarea unei analize factuale și economice complexe. Astfel, într-un număr semnificativ de cazuri care prezintă un grad ridicat de complexitate, asemenea acte, care prelungesc în mod necesar durata procedurii, s-ar putea dovedi indispensabile.

Revine instanței naționale, în lumina principiului efectivității, sarcina de a verifica dacă interpretarea regimului național de prescripție în discuție în litigiul principal, menționată la punctul 55 din prezenta hotărâre, prezintă, ținând seama de ansamblul elementelor regimului național de prescripție în discuție în litigiul principal, un risc sistemic de impunitate a faptelor care constituie astfel de încălcări.

Dacă se dovedește că aceasta este situația, ar reveni, în principiu, instanței de trimitere, fără a aștepta ca reglementarea națională în cauză să fie modificată pe cale legislativă sau prin orice alt procedeu constituțional, sarcina să asigure efectul deplin al obligațiilor menționate la punctul 47 din prezenta hotărâre interpretând această reglementare în cea mai mare măsură posibilă în lumina dreptului Uniunii și în special a normelor acestui drept în materie de concurență, astfel cum sunt interpretate de Curte printre altele la punctul 56 din prezenta hotărâre, sau lăsând neaplicată, dacă este necesar, reglementarea menționată (a se vedea prin analogie Hotărârea din 5 iunie 2018, Kolev și alții, C-612/15, EU:C:2018:392, punctul 66, precum și jurisprudența citată).

În speță, deși Legea concurenței modificată prevede în prezent că orice măsură luată de Consiliul Concurenței în scopul unei examinări preliminare sau în scopul investigării unei încălcări a dreptului concurenței întrerupe termenele de prescripție, din decizia de trimitere reiese că această lege nu este aplicabilă ratione temporis litigiului principal și că acesta rămâne sub incidența Legii concurenței.

În aceste condiții, este obligația instanței naționale ca, luând în considerare dreptul intern în ansamblul său și aplicând metodele de interpretare recunoscute de acesta, să interpreteze dispozițiile naționale în discuție în litigiul principal, în măsura în care este posibil, în lumina dreptului Uniunii și în special a textului și a finalității articolului 101 TFUE (a se vedea în acest sens Hotărârea din 11 ianuarie 2007, ITC, C-208/05, EU:C:2007:16, punctul 68, și Hotărârea din 13 iulie 2016, Pöpperl, C-187/15, EU:C:2016:550, punctul 43)."

În susținerea tezei privind existența unui risc de impunitate generat de reglementarea națională, Consiliul Concurenței a adus argumente legate de aspecte privind reglementarea procedurii de investigare a faptelor anticoncurențiale, susținându-se că, în raport de complexitatea investigațiilor, termenul de 5 ani calculat de la data declanșării investigației, fără posibilitatea de întrerupere ulterioară, este unul insuficient iar, pe de altă parte, au fost invocate cazuri concrete în care împlinirea termenului de prescripție ar putea conduce la anularea actelor de sancționare.

Însă aspectul incidenței riscului sistemic de impunitate și al consecințelor pe care le-ar genera, este subsidiar stabilirii ultimului act sau fapt anticoncurențial care determină momentul la care începe să curgă termenul de prescripție, precum și subsidiar verificării existenței unor acte procedurale, efectuate de Consiliu ulterior emiterii ordinului de declanșare a investigației, de natură a întrerupe termenul prescripției.

În consecință, și aceste motiv de recurs este nefondat, interpretarea judecătorului fondului fiind judicioasă.

Susține recurenta faptul că instanța de fond a menținut în mod greșit decizia de sancționare, stabilind ca fiind întrunite elementele constitutive ale contravenției.

În opinia sa, faptele reținute nu pot reprezenta o încălcare "prin obiect" a regulilor de concurență.

În opinia instanței de recurs, instanța de fond a stabilit printr-o corectă interpretare și aplicare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 că impunerea prețului de revânzare a produselor a fost corect calificată ca o înțelegere complexă pe verticală care constituie o restricție gravă de concurență, respectiv o practică cu obiect anticoncurențial, atât timp cât s-a constatat că anumite formulare de promoții au cuprins și un nivel de preț minim/fix la care produsele urmau a fi vândute clienților, în cadrul promoțiilor.

Contrar susținerilor recurentei reclamante, a fost încheiat un acord anticoncurențial, clauza RPM vizând restricționarea prețurilor de vânzare.

Existența acordului de voință a fost pe larg argumentată, în sensul că recurenta reclamantă transmitea, anterior demarării promoției, formularele de promoție către furnizori, aceștia completând formularele cu prețuri la care A. ar trebui să comercializeze produsele ca făceau obiectul promoției către consumatorii finali, prețurile respective reprezentând prețuri minime sau prețuri cu un nivel fix.

Furnizorii retransmiteau, înaintea începerii perioadei promoționale, formularele conținând prețuri minime și/sau fixe către A., aceste formulare conținând în antet sigla A. și mențiunea "Compartiment central achiziții" ceea ce demonstrează că această practică a fost asumată în mod direct.

Deci, acordul de voință a fost exprimat în mod direct în cazul formularelor semnate iar, în unele situații, în mod tacit, prin derularea promoțiilor în condițiile stipulate prin formularele respective care se aflau în arhiva retailerului, promoțiile derulându-se cu respectarea condițiilor prevăzute în cuprinsul lor.

În ac