ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5722/2021

Ședința publică din data de 19 noiembrie 2021

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței anularea în tot a Deciziei Consiliului nr. 13/14.04.2015 și, pe cale de consecință, exonerarea de la plata amenzii contravenționale în cuantum de 347.489 RON.

1.2. Sentința instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 4135 din 20 decembrie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva sentinței civile nr. 4135 din 20 decembrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a formulat recurs reclamanta S.C. A. S.A., criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, din perspectiva motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) punctele 6 și 8 din C. proc. civ.

Un prim motiv de casare se referă la faptul că hotărârea ar fi fost dată prin greșita aplicare a normelor de drept material (art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.), respectiv a art. 58 și art. 59 din Legea nr. 21/1996, în vigoare la data de 07.09.2009, care reglementau regimul prescripției și cuprinde motive contradictorii (art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.) referitor la regimul prescripției extinctive a dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiuni contravenționale, soluția primului judecător de respingere a excepției prescripției fiind una greșită, în opinia recurentei-reclamante.

În cadrul acestei critici, susține recurenta că, în ceea ce privește situația de fapt la care instanța de fond raportează aplicarea normei legale, deschiderea investigației este actul întreruptiv al prescripției deja începute încă din 25.06.2008, iar nu momentul când această prescripție ar fi început, ca efect al epuizării încălcării; prin urmare, în opinia recurentei, de la data deschiderii investigației (ca act întreruptiv de prescripție) a început o nouă prescripție, potrivit legii. În această situație, din conținutul sentinței, ar reieși că prima instanță s-ar fi aflat într-o evidentă eroare de înțelegere, întrucât reclamanta nu ar fi afirmat niciodată că prescripția inițială ar fi început de la alt moment decât cel al epuizării încălcării.

Ceea ce S.C. A. a fi ridicat în discuție a fost întrebarea referitoare la momentul când încălcarea trebuie considerată epuizată, fiindcă răspunsul este important din perspectiva interpretării și aplicării corecte a normelor privind prescripția dreptului de a aplica sancțiunea contravențională, în vigoare la momentul epuizării.

În cadrul acestui motiv de casare, recurenta critică și opinia judecătorului de primă instanță privind momentul când încălcarea poate fi considerată epuizată în prezenta speță și de la care prescripția inițială ar fi urmat să înceapă, și anume data finalizării procedurilor de investigație si emiterii deciziei, ca fiind data constatării și deci, a epuizării faptei.

În opinia recurentei, nu ar putea fi acceptată această concluzie, care practic echivalează cu a spune că nu poate exista prescripția dreptului de a aplica o sancțiune contravențională mai înainte de a fi emisă o decizie într-o investigație, inclusiv o decizie de sancționare față de care prescripția ar trebui să acționeze.

Se susține și că prima instanță se contrazice în motivare, susținând în final că "prin declanșarea investigație s-a produs efectul întreruptiv al termenului de prescripție", ceea ce înseamnă că admite că, la data declanșării investigației, era începută și curgea deja o prescripție.

Un alt motiv de recurs vizează pretinsa încălcare a dreptului la apărare al recurentei-reclamante, în cadrul procedurii de investigație, prin restricționarea accesului la dosarul investigației, înainte de emiterea de către Consiliul Concurenței a Deciziei de sancționare, aceasta din urmă fiind luată fără asigurarea garanțiilor procedurale privind dreptul la apărare al societății, prin neacordarea accesului efectiv la dosarul investigației, în opinia recurentei.

Susține aceasta că respectivul fapt ar fi dovedit prin aceea că documentele colectate în cadrul investigației și care se aflau la dosarul investigației, ce compun corespondența dintre B. și furnizorii săi (printre care și A.), nu puteau fi considerate documente confidențiale, ele nefiind confidențializate, după cum Consiliul a recunoscut în cursul judecății; cu toate acestea, intimatul-pârât ar fi refuzat, în etapa premergătoare emiterii Deciziei, respectiv în etapa accesului la dosar în vederea pregătirii observațiilor la Raportul de investigație și a participării la audierile organizate de Plenul Consiliului, accesul la aceste documente, susținând că dosarul cauzei "cuprinde toate documentele care au fost obținute, produse și/sau colectate de către Consiliul Concurenței în cadrul investigației" și că A. a primit acces la dosar "cu excepția documentelor interne, a celor conținând secrete de afaceri ale altor întreprinderi sau a altor documente confidențiale".

În aceste condiții, susține recurenta, nu a beneficiat de un acces efectiv la dosarul cauzei, astfel încălcându-i-se dreptul la apărare, accesul la dosar fiind acordat parțial și selectiv, doar la documentele incriminatoare, neavând posibilitatea să ridice obiecțiuni la Raportul de investigație și să solicite, în cadrul acestora sau al audierilor ce au urmat, explicații cu privire la relațiile comerciale ale A. și cu alți retaileri investigați, de natură poate să o disculpe. În opinia sa, accesul la acest unic dosar nu trebuia să îi fie acordat doar la actele care priveau C. și D., în relație cu care A. a fost reținută pentru sancționare, ci trebuia să îi fie acordat acces și la actele care priveau și alți retaileri care au fost investigați și cu care A. a avut relații comerciale, cum a fost cazul B..

În acest context, în raport cu această situație de fapt, susține recurenta că, deși a invocat aceleași argumente, prima instanță ar fi aplicat greșit prevederile pct. 5 din Instrucțiuni care stabilesc că "accesul la dosar, potrivit prevederilor pct. 1, este menit să asigure exercitarea efectivă a dreptului la apărare față de concluziile și propunerile din raportul de investigație", deși, din probatoriul pe care prima instanță l-a încuviințat și administrat, inclusiv din recunoașterile Consiliului din cuprinsul Notelor de ședință de la termenul din 27.09.2016, ar fi rezultat că intimata nu a acordat către A. nici măcar accesul la documente care nu erau confidențiale, respectiv corespondența B.; or, fără posibilitatea de a determina conținutul întregului dosar al cauzei, mai ales în ce privește documentele provenind de la alte întreprinderi decât cele propuse spre sancționare, recurenta-reclamantă nu putea fi solicitată să prezinte motivele pentru care i-ar fi utile informațiile pentru exercitarea dreptului la apărare, din moment ce nici nu putea afla care sunt acele informații la care nu a avut acces.

Tot în cadrul motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ. se susține de către recurenta-reclamantă faptul că sentința ar fi fost dată prin greșita aplicare a normelor de drept material privind respectarea standardului de probă.

În opinia recurentei, în materia în care se judecă, standardul de probă adecvat ar presupune absența oricărui dubiu cu privire la caracterul anticoncurențial al obiectului înțelegerii, chiar pârâtul reținând, în practica sa, faptul că îndoiala trebuie să conducă la o concluzie în favoarea întreprinderilor investigate, în caz contrar producându-se o afectare gravă a principiului securității juridice și încălcarea dreptului la un proces echitabil stipulat de art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Se susține faptul că, din probele administrate în cauză, mai cu seamă din extrasele din corespondența dintre B. și furnizorii săi, din care rezultă înțelegeri privind prețul minim sau fix de revânzare a produselor care făceau obiectul promoțiilor, rezultă un dubiu cu privire la caracterul anticoncurențial al obiectului înțelegerii, absența standardului de probă manifestându-se în oricare dintre ipotezele avute în vedere, fie că vorbim de "complexul de înțelegeri"- RPM + Clauza Promo, fie doar de una dintre cele două; aspectele privind standardul de probă menționate sunt, în opinia recurentei, esențiale pentru legalitatea și obiectivitatea investigației desfășurate și a deciziei adoptate.

Arată recurenta că avea dreptul să afle, mai ales în contextul conexării celor patru investigații într-una singură, care au fost probele și motivele pentru care B. a fost scoasă din investigație, iar alte întreprinderi nu au fost investigate, deși situațiile erau identice (cel puțin în ceea ce privește existența promoțiilor cu clauze de RPM), iar prima instanță ar fi încălcat sau aplicat greșit normele legale privitoare la standardul de probă cerut pentru asigurarea garanțiilor prevăzute de art. 6 din CEDO, printre care și prezumția de nevinovăție. Deși recurenta ar fi demonstrat că a fost sancționată pentru existența Clauzei Promo în relația cu C., nu a fost sancționată pentru existența aceleiași clauze în relația sa cu E., deși aceasta din urmă ar fi fost investigată si sancționată pentru această clauză în cadrul aceluiași dosar de investigație în care s-a aflat și A., rezultat din conexarea celor patru investigații, ceea ce ar face dovada dublului standard.

O altă critică vizează faptul că prima instanță ar fi desconsiderat, la rândul său, cadrul normativ general de evaluare a înțelegerii verticale și, în absența unor concluzii suficient documentate privind structura și condițiile de funcționare a pieței, ar fi concluzionat în mod eronat că pretinsul complex de înțelegeri sancționat de Consiliu prezintă un grad suficient de ridicat de nocivitate pentru concurența pe piața relevantă și pentru consumatori, deci ar avea obiect anticoncurențial.

Pe de altă parte, în cuprinsul considerentelor sale, pretinde recurenta, prima instanță ar fi concluzionat că durata încălcării a fost calculată și reținută corect de către Consiliu, respingând argumentația reclamantei în sensul că, în absența perioadelor în care s-a reținut RPM, Clauza Promo singură nu ar fi putut fi sancționată de pârât ca fiind o încălcare prin obiect, întrucât intră în sfera exceptărilor prevăzute de Regulamentul (UE) nr. 330/2010, iar din acest motiv, durata încălcării ar fi trebuit să fie una scurtă.

Nicăieri în cuprinsul clauzei nu se indica faptul că produsele din promoție vor avea un preț redus față de prețul de listă doar către magazinele C., nu și în alte rețele de retail concurente; acest lucru este, în opinia recurentei, un "efect" al Clauzei Promo pe care îl afirmă Consiliul din faptul că, pe perioada promoțiilor, C. beneficia de un discount suplimentar de la prețul de listă al A., și nicidecum un "obiect" al Clauzei Promo, așa cum incorect a susținut Consiliul.

1.4. Cererea de intervenție accesorie

În cauză s-a formulat cerere de intervenție accesorie în favoarea recurentei-reclamante de S.C. F. S.R.L., admisă în principiu prin încheierea de ședință din data de 26 martie 2021.

1.5. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, susținând, în esență, faptul că termenul de prescripție invocat de recurentă nu se împlinise la data constatării faptei în sarcina acesteia, în cadrul recursului sus-numita identificând, în mod greșit, drept reper temporal al epuizării faptei (deci al momentului de început al cursului termenului de prescripție) data de 25.06.20085 și făcând abstracție de conținutul constitutiv al faptei constatate si sancționate și raportându-se, în mod eronat, exclusiv la clauza RPM, ca încălcare de sine-stătătoare, ignorând existența clauzei Promo, parte a complexului de înțelegeri constatate in cauză.

Mai susține intimatul și că acțiunile care întrerup termenul de prescripție nu pot fi limitate strict la cele derulate în scopul unei examinări preliminare/deschiderii unei investigații, întreruperea cursului prescripției putând interveni și ulterior acestui moment, prin acțiuni întreprinse in scopul investigării încălcării, singura limitare impusă expres de legiuitor fiind cea referitoare la termenul special in care se prescrie dreptul Consiliului Concurenței de a aplica sancțiunea, respectiv 10 ani de la data săvârșirii/epuizării faptei.

În ceea ce privește pretinsa nerespectare a dreptului la apărare, intimatul a susținut că recurenta A. a primit acces atât la documentele cu caracter incriminator, cât si la cele cu caracter dezincriminator, cu excepția documentelor interne, a secretelor de afaceri si a altor informații confidențiale, aflate la dosarul de investigație, prin prisma relației întreprinderii cu D. si C..

Analiza complexului de înțelegeri verticale dintre A. si D., respectiv C. s-a întemeiat doar pe documentele ce vizau raportul comercial al întreprinderii cu retailer-ii în cauză, iar nu pe înscrisuri referitoare la relații de afaceri ale altor retaileri cu alți furnizori; înscrisurile ce privesc fapta anticoncurențială rezultată din relațiile altor retaileri cu furnizorii lor nu au valoare incriminatorie sau dezincriminatorie pentru recurenta-reclamanta, nefiind, deci, relevante din perspectiva exercitării dreptului la apărare față de concluziile și propunerile din Raport.

În sfârșit, intimatul-pârât a combătut și ultimul motiv de recurs, arătând că autoritatea de concurență a respectat principiul egalității de tratament si standardul probatoriu în cauză, astfel cum rezultă din Decizia nr. 13/2015, iar invocarea, de către A., a unor documente care vizează situația unor alte întreprinderi pentru a justifica propria încălcare a regulilor de concurență nu doar că este potrivnică chiar principiilor invocate de recurenta reclamanta, dar trădează și o lacună în identificarea unor apărări concrete raportate la probele care susțin existența înțelegerii, iar instanța fondului a constatat în mod fundamentat obiectul restrictiv de concurență al complexului de înțelegeri.

Recurenta-reclamantă a formulat Răspuns la întâmpinare și a depus cerere de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene, respinsă prin încheierea de ședință de la 23 aprilie 2021.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate și a apărărilor din întâmpinare, Înalta Curte constată că nu există motive pentru reformarea hotărârii de fond. Aceasta întrucât prima instanță a aplicat judicios dispozițiile de drept substanțial, considerentele prezentate justificând soluția adoptată, ceea ce face ca recursul îndreptat împotriva sentinței să fie nefondat.

2.1. Argumente de fapt și de drept relevante

Din perspectiva situației de fapt se reține că prin Ordinul nr. 97/18 martie 2008 emis de Președintele Consiliului Concurentei s-a dispus declanșarea unei investigații sectoriale pe piața comercializării produselor alimentare, iar la data de 7 septembrie 2009, Consiliul Concurentei a dispus deschiderea din oficiu, a patru investigații, în temeiul art. 26 lit. a) și art. 34 lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996, pe piața de retail alimentar; ulterior, prin Ordinul nr. 856/2012 al Președintelui Consiliului Concurenței, în scopul alocării eficiente a resurselor limitate ale Consiliului Concurentei și al administrării optime a cazului, in contextul unui număr mare de întreprinderi investigate, cele patru investigații au fost conexate.

Ca urmare a desfășurării acestei investigații, prin Decizia nr. 13/14.04.2015, emisă de Plenul Consiliul Concurenței s-a constatat, la art. 2 și art. 4, încălcarea de către societățile D. C. S.R.L. și C. S.R.L. și furnizorii acestora, printre care și recurenta-reclamantă, a dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1991 și art. 101 alin. (1) din TFUE, prin încheierea unor înțelegeri verticale anticoncurențiale, având ca obiect denaturarea și împiedicarea concurenței pe piață, prin restricționarea prețului de vânzare și/sau revânzare, în cadrul promoțiilor desfășurate în lanțurile de retail alimentar între anii 2005-2009, restricționându-și reciproc comportamentul pe piață; în consecință, s-a dispus sancționarea acestora, în conformitate cu prevederile art. 53 alin. (1) lit. a) din lege, cu amenda, care în cazul reclamantei, a fost în cuantum de 347.489 RON, reprezentând 0,65% din cifra de afaceri realizată în anul 2013.

Pârâtul a reținut, în aplicarea acestei amenzi, că fapta vizează relația comercială a întreprinderii cu retailer-ii C. si D., manifestată prin restricționarea libertății retailerului și/sau a furnizorului în a-și stabili politica de preț. Astfel, în acest lanț anticoncurențial, societățile stabileau prețul minim sau fix de vânzare la raft pentru produsele furnizate de A. în rețeaua de magazine respectivă și/sau stabileau un preț minim de vânzare către alți clienți ai furnizorului, prin obligația asumată de A. ca promoțiile (reducerile de la prețul de listă) să se regăsească doar într-o rețea de magazine, într-o anumită perioadă.

În acest mod, furnizorul se obliga să nu reducă prețul de listă către alți clienți ai săi în perioada de promoții derulate în anumite magazine, deci se obliga să nu vândă rețelelor de retail concurente cu rețeaua în care desfășura promoția, sub un anumit nivel de preț, pe care îl garanta exclusiv rețelei în care desfășura promoția; modalitatea concretă în care circulau documentele ce consfințeau termenii înțelegerii anticoncurențiale între părțile parte în acord era următoarea: înainte de inițierea perioadei promoționale, C. si D. trimiteau întreprinderii A. formularele de promoție, spre a fi completate de aceasta, furnizorul A. completa formularele în cauză cu prețuri la care C. si D. ar fi trebuit să comercializeze produsele ce fac obiectul promoției către consumatorii finali, prețurile respective reprezentând prețuri minime sau prețuri cu un nivel fix, apoi A. retransmitea, înaintea începerii perioadei promoționale, respectivele formulare, conținând prețuri minime și/sau fixe către C. si D..

Reclamanta a contestat decizia la instanța de contencios administrativ, curtea de apel respingând acțiunea în condițiile menționate în preambulul prezentei decizii.

Analizând punctual criticile recurentei-reclamante, Înalta Curte constată, înainte de toate, că motivul de recurs întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. ("când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei") nu are incidență în cauză, motivarea judecătorului de fond răspunzând adecvat la toate aspectele invocate de reclamantă în cererea introductivă de instanță.

De altfel, acest motiv de recurs a fost invocat doar formal la finalul cererii de recurs, titulara căii de atac neoferind o motivare distinctă care să ofere argumente penru susținerea implicită în sensul că sentința recurată nu ar fi motivată sau ar fi motivată necorespunzător, simpla nemulțumire a părții față de soluția finală, nefiind, nici pe de o parte, suficientă pentru a se reține incidența acestei situații de casare, cu atât mai mult cu cât motivarea unei hotărâri nu are în vedere analizarea expresă de către judecător a fiecăruia dintre argumentele de fapt și de drept expuse de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanța având posibilitatea să le structureze în funcție de problemele de drept deduse judecății, putând să le răspundă prin considerente comune.

Verificând conținutul sentinței atacate, instanța de control judiciar reține că aceasta îndeplinește exigențele art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar și logic argumentele care au fundamentat soluția adoptată. De asemenea, în cuprinsul hotărârii judecătorești analizate, nu se regăsesc considerente contradictorii, instanța de fond înfățișând într-o manieră clară și coerentă argumentele avute în vedere în adoptarea soluției asupra cererii de chemare în judecată.

Mergând mai departe cu analiza cererii de recurs, Înalta Curte constată că nici art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., nu are incidență în cauză, neexistând niciun motiv care să inducă instanței de recurs concluzia că prima instanță ar fi interpretat eronat sau ar fi făcut în cauză aplicarea greșită a vreunei norme de drept substanțial.

Prima critică invocată în cadrul acestui motiv de recurs vizează pretins greșita aplicare în cauză a specificului instituției prescripției în materia investigațiilor de către pârât, susținând recurenta faptul că, în ceea ce privește situația de fapt la care instanța de fond raportează aplicarea normei legale, deschiderea investigației este actul întreruptiv al prescripției deja începute încă din 25.06.2008, iar nu momentul când această prescripție ar fi început, ca efect al epuizării încălcării; prin urmare, în opinia recurentei, de la data deschiderii investigației (ca act întreruptiv de prescripție) a început o nouă prescripție, potrivit legii. În această situație, din conținutul sentinței, ar reieși că prima instanță s-ar fi aflat într-o evidentă eroare de înțelegere, întrucât reclamanta nu ar fi afirmat niciodată că prescripția inițială ar fi început de la alt moment decât cel al epuizării încălcării.

Considerațiile recurentei sunt eronate, lipsite de suport real și în contradicție cu situația de fapt, reținută corect de către instanța de fond și în acord cu probele administrate. Aceasta deoarece, susținând intervenția prescripției, recurenta se prevalează în mod greșit doar de una dintre clauzele cu caracter anticoncurențial.

Din această perspectivă, în soluția adoptată, judecătorul de primă instanță a făcut în mod corect aplicarea dispozițiilor art. 51 alin. (2) teza a II-a din Legea nr. 21/1991, considerând faptul că în cauză este vorba de o faptă cu caracter de continuitate, astfel că termenul de prescripție începe să curgă de la momentul epuizării faptei, regulă consacrată și de art. 25 alin. (2) din Regulamentul CE nr. 1/2003.

Pe de altă parte, așa cum a reținut curtea de apel, prin declanșarea investigației de către pârât, s-a produs efectul întreruptiv al termenului de prescripție, judecătorul dând în mod corect eficiență dispozițiilor art. 59 din același act normativ.

Din probele administrate, rezultă fără putere de tăgadă că se confirmă susținerile pârâtului în sensul că, așa cum rezultă din Decizia nr. 13/2015 și din contractele încheiate intre A. si C., ultimul act anticoncurențial săvârșit de recurenta-reclamantă a avut loc la data de 31.12.2009, moment până la care a fost în vigoare convenția dintre întreprindere și retailerul C., contract in care se regăsea clauza anticoncurențială de fixare a prețului de vânzare.

Pe de altă parte, faptul că prima instanță a subliniat caracterul de continuitate al faptei anticoncurențiale, dar și împrejurările legate de momentul epuizării sale în contextul analizat, nu denotă că judecătorul s-ar fi aflat în eroare cu privire la vreunul dintre aspectele luate în discuție și nu se confirmă existența vreunui element de contradictorialitate în argumentația sa, afirmațiile recurentei în acest sens fiind neconvingătoare și nedovedite.

Nefondată apare ca fiind și critica referitoare la pretinsa încălcare a dreptului la apărare al reclamantei, în cadrul procedurii de investigație, prin pretinsa restricționare a accesului acesteia la dosarul investigației, înainte de emiterea de către Consiliul Concurenței a deciziei de sancționare, în opinia recurentei, aceasta din urmă fiind luată fără asigurarea garanțiilor procedurale privind dreptul la apărare al societății, prin neacordarea accesului efectiv la dosarul investigației, susțineri care nu se confirmă.

Așa cum a apreciat judecătorul de primă instanță, pe baza unui raționament caracterizat de acuratețe și claritate și în acord cu probele administrate, în cadrul procedurii de investigație, părțile se aflau în stadiul în care, anterior emiterii deciziei, reclamantei i s-a comunicat raportul de investigație, iar, în vederea efectuării de observații la acest raport, aceasta a solicitat accesul la dosarul de investigație; pârâtul nu a refuzat acest acces, însă i-a pus la dispoziție toate documentele care au fost obținute, produse și/sau colectate de către Consiliul Concurenței în cadrul investigației aferente faptelor analizate în Raportul de investigație, în baza cărora S.C. A. S.A. a fost reținută și propusă spre sancționare, cu excepția documentelor interne, a celor conținând secrete de afaceri ale altor întreprinderi sau a altor documente confidențiale, reclamanta fiind invitată să identifice în Raportul de investigație și în dosarul cauzei fiecare dintre informațiile la care solicită accesul, care apar ca fiind confidențializate și la care nu i s-a acordat accesul, cu precizarea motivelor pentru care respectiva informație este utilă pentru exercitarea dreptului la apărare.

Așadar, contrar susținerilor neprobate ale recurentei, dreptul la apărare al acesteia nu a fost încălcat prin neacordarea accesului la alte documente decât cele care fundamentează concluziile din partea a III a si partea a IV-a a Raportului, acestea fiind acelea care analizează comportamentul anticoncurențial al recurentei-reclamante, exclusiv prin prisma relației comerciale a acesteia cu D. si C., astfel încât concluziile și propunerile cuprinse în Raport în ceea ce o privește pe titulara căii de atac au avut ca obiect doar fapta anticoncurențială ce decurge din raportul comercial al societății cu retailerii respectivi; ca atare, având in vedere că orice alte documente la care face referire întreprinderea în cererea sa, se refereau fie la întreprinderi nesancționate în cauză, fie la fapte ce nu au legătura cu cele identificate in Raport, ori la societăți ce nu se aflau în relație comerciala anticoncurențială cu A., rezultă ca aceste documente nu o vizau pe recurenta reclamantă, astfel că neacordarea accesului la astfel de documente nu i-a încălcat drepturile, câtă vreme documentele cu privire la care se pretinde că i-ar fi fost obstrucționat accesul, se refereau la raporturi comerciale dintre retaileri și furnizori, a căror analiza nu a condus la atragerea răspunderii contravenționale a A. pentru încălcarea regulilor de concurență.

În consecință, documentele la care face trimitere recurenta-reclamantă nu au avut vocația de a se constitui în acte care să servească exercitării dreptului la apărare al sus-numitei, prin prisma reglementarilor în materie de acces la dosar, din moment ce nu au nicio legatara cu Decizia nr. 13/2015 si nu au fundamentat concluziile și propunerile din Raportul de investigație, ci sunt acte care stau la baza unui alt act administrativ, ce nu face obiectul cauzei cu care a fost învestita instanța, iar titulara căii de atac nu a reușit să facă, din această perspectivă, dovada contrară ori să răstoarne în vreun fel raționamentul curții de apel.

Tot în cadrul motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ. se susține de către recurenta-reclamantă faptul că sentința ar fi fost dată prin greșita aplicare a normelor de drept material privind respectarea standardului de probă.

Se impune a se preciza cu prioritate faptul că această critică, dar și argumentarea ei, se situează la limita de a nu putea fi încadrată în motivul de casare invocat, respectiv art. 488 pct. 8 C. proc. civ. care sancționează hotărârea ce a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, încălcarea legii presupunând, fie refuzul aplicării normei juridice, fie interpretarea greșită a legii.

Înalta Curte amintește că, în doctrina și jurisprudența conturate după intrarea în vigoare a noii legislații procesual civile, s-a arătat în mod constant că refuzul aplicării legii, la care se referă textul, constă în nesocotirea directă a textului clar și precis, ce nu presupune o interpretare specială, în timp ce interpretarea greșită a legii presupune că textul legal incident speței este susceptibil de interpretări contrarii iar, prin hotărârea atacată, instanța a dat o interpretare neconformă sensului real al textului. Pe de altă parte, aplicarea greșită a legii presupune incongruența normei juridice raportată la situația de fapt reținută de către instanțele de fond și de apel. În acest caz, situația de fapt a fost greșit calificată, comparativ cu exigențele normei de drept, ceea ce a condus judecătorii fondului sau ai apelului la a aplica o altă lege decât aceea incidentă raportului juridic dedus judecății.

Susținerile recurentei din cadrul acestei critici vizează îndeosebi situația de fapt și maniera în care judecătorul de primă instanță a apreciat asupra acesteia, prin aplicarea dispozițiilor legale incidente la contextul probator administrat în cauză; și această critică are caracter nefondat.

Se reține mai întâi faptul că, în contra celor afirmate de către recurentă, documentele depuse de către aceasta și de care se prevalează, reflectă o realitate comerciala distinctă de cea care rezultă din documentele care au stat la baza emiterii deciziei nr. 13/2015, ce face obiectul analizei în cauza prezentă și care probează realizarea înțelegerii dintre recurenta-reclamantă și cei doi retaileri, D./C.; pe de altă parte, documentele în cauză nu o privesc pe recurenta reclamanta, nu au ca obiect raporturi comerciale desfășurate de A., din care să rezulte relații contractuale contrare regulilor de concurență, astfel că aceasta din urmă nu poate, în niciun caz, reclama un tratament cu caracter discriminatoriu.

Aceasta deoarece, spre deosebire de situația de fapt din prezentul dosar, corect descrisă de către primul judecător, parte din promoțiile conținute de înscrisurile depuse de A. nu s-au regăsit în arhiva retailerului B., în privința acestora neexistând acordul de voința necesar pentru a se constata încălcarea regulilor de concurență, campaniile promoționale respective neavând loc și neexistând promoții pentru produsele în cauză, la raftul retailerului B., fapt ce probează încă o data lipsa acordului de voință dintre acest comerciant si furnizorii la care face trimitere recurenta prin documentele depuse; prin niciun mijloc de probă recurenta nu a făcut dovada contrară afirmației pârâtului în sensul în care campaniile promoționale asupra produselor conținute de documentele în cauză nu au fost organizate, fie pentru ca nu a existat o decizie a comerciantului B. în acest sens, fie pentru că nu ar fi existat consimțământul furnizorilor pentru organizarea campaniei promoționale în cauză.

În cadrul aceluiași motiv de casare, recurenta critică și faptul că prima instanță ar fi desconsiderat cadrul normativ general de evaluare a înțelegerii verticale și, în absența unor concluzii suficient documentate privind structura și condițiile de funcționare a pieței, ar fi concluzionat în mod eronat că pretinsul complex de înțelegeri sancționat de Consiliu prezintă un grad suficient de ridicat de nocivitate pentru concurența pe piața relevantă și pentru consumatori, deci ar avea obiect anticoncurențial; în opinia titularei căii de atac, în absența perioadelor în care s-a reținut RPM, Clauza Promo singură nu ar fi putut fi sancționată de pârât ca fiind o încălcare prin obiect, întrucât intră în sfera exceptărilor prevăzute de Regulamentul (UE) nr. 330/2010, iar din acest motiv durata încălcării ar fi trebuit să fie una scurtă. Pe de altă parte, mai susține titulara căii de atac, nicăieri în cuprinsul clauzei nu se indică faptul că produsele din promoție vor avea un preț redus față de prețul de listă doar către magazinele C., nu și în alte rețele de retail concurente, acest lucru fiind, în opinia recurentei, un "efect" al Clauzei Promo pe care îl afirmă Consiliul din faptul că, pe perioada promoțiilor, C. beneficia de un discount suplimentar de la prețul de listă al A., și nicidecum un "obiect" al Clauzei Promo, așa cum incorect a susținut Consiliul.

Și această critică este, în mod vădit, nefondată. Din investigația Consiliului Concurenței rezultă fără dubiu faptul că, potrivit clauzei Promo, reclamanta își asuma obligația de a nu realiza promoții simultane ale produselor aflate în promoție în cadrul rețelei C. și în alte rețele de magazine concurente ale retailerului în cauză, astfel de promotii implicând, în concret, acordarea de către A., a unui discount la prețul de listă al anumitor produse, în favoarea retailerului, iar din moment ce acesteia din urmă îi era interzisă, prin formularele de promoție, realizarea concomitentă de promoții ale produselor aflate in promoție in reteaua C., este fără putere de tăgadă că, în fapt, întreprinderea nu putea acorda discounturi promoționale în alte magazine concurente, cu consecința fixarii indirecte a pretului de vanzare.

Astfel, așa cum a apreciat în mod corect curtea de apel, singura posibilitate a consumatorilor de a beneficia de reducerea de preț promoțională a respectivului produs era aceea de a-l achizitiona doar din magazinele C., iar nu din orice alt magazin concurent, restricție care, în mod evident, elimina posibilitatea de alegere a consumatorilor finali, cu consecința afectării acestora în ceea ce privește prețul de achiziție al produselor.

De altfel, impactul asupra prețurilor la consumator nu poate fi considerat o precondiție pentru constatarea obiectului unei practici anticoncurențiale, întrucât regulile de concurență sunt destinate să protejeze nu doar interesul imediat al concurenților sau al consumatorilor, ci și structura pieței și, implicit, concurența ca atare.

Pe de altă parte, prin stabilirea unui nivel minim sau fix al prețului de revânzare, prin intermediul clauzei RPM, părțile stabileau prețul minim sau fix de vânzare la raft pentru produsele livrate de A. în rețeaua de magazine ale D. si C., cu consecința afectării consumatorului final, client al celor doi retaileri, întrucât prețul la raftul retailerului nu putea coborî sub nivelul agreat în comun de întreprinderi; cu alte cuvinte, în lipsa clauzei RPM, nivelurile de preț către consumatorii finali ar fi putut fi determinate independent de retaileri, cu posibilitatea stabilirii unor niveluri de preț mai mici decât cele fixate cu furnizorii.

Trebuie amintit aici faptul că participarea recurentei-reclamante la înțelegerea de fixare directă/indirectă a prețului a fost reținută pe baza probelor ce fundamentează constatările din decizie în ceea ce o privește pe A., probe administrate de Consiliul Concurenței la dosarul cauzei și pe care recurenta-reclamantă nu le-a combătut prin nicio probă contrară. Nu este lipsit de semnificație nici faptul că, așa cum a dovedit pârâtul, furnizorii G. și H. au recunoscut săvârșirea complexului de înțelegeri anticoncurențiale (clauza RPM si clauza Promo), în temeiul art. 55 (2) din Legea Concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările si completările ulterioare32, împrejurare recunoscută parțial și de producătorul I..

Pe de altă parte, în dezvoltarea criticii ce face obiectul analizei, reclamanta nu a dovedit în mod concret în ce a constat încălcarea de către Consiliul Concurenței a standardului de probă, nu a administrat nicio dovadă concludentă de natură să înlăture concluzia vinovăției și participării sale în lanțul anticoncurențial, ci s-a limitat, în tot acest timp, la invocarea unor înscrisuri străine cauzei, extrinseci Deciziei nr. 13/2015, făcând afirmații nesusținute de dovezi, pentru a induce în mod nefondat ideea aplicării unor criterii diferite de analiză de către autoritate, în situații similare sau identice, împrejurare care nu s-a confirmat, așa cum rezultă din argumentația cuprinsă în paragrafele anterioare; or, nu poate fi, în niciun caz, analizată existența vinovăției sau, dimpotrivă, a nevinovăției reclamantei în cauză, pe baza conduitei unor întreprinderi ce nu au fost avute in vedere de Consiliul Concurenței în fundamentarea constatării comportamentului anticoncurențial al S.C. A. și, mai ales, nu au fost vizate de Decizia nr. 13/2015, care face obiectul prezentului dosar. Astfel de susțineri nu pot reprezenta un argument de nelegalitate a deciziei atacate, netemeinicia și nelegalitatea acesteia trebuind să fie demonstrate de recurentă exclusiv prin prisma argumentelor conținute de respectivul act contestat, ceea ce nu s-a realizat.

Pe de altă parte, în analiza caracterului anticoncurențial al celor două clauze, trebuie subliniat faptul că, în jurisprudența C.J.U.E., o definire a ceea ce constituie o restricție a concurenței prin obiect se găsește în hotărârea pronunțată în cauza C-67/13P Groupement de Cartes Bancaires vechiul Comisia Europeană, în care s-a statuat că, atunci când autoritatea de asigurare a respectării legislației în materie de concurență se confruntă cu o potențială restricție care nu este deja recunoscută ca restricție prin obiect (adică atunci când nu există niciun precedent clar în constatările instanțelor europene potrivit căruia practica respectivă este o restricție prin obiect), aceasta trebuie să stabilească dacă presupusa restricție produce, "prin însăși natura sa", "un grad suficient de denaturare a concurenței"; instanța europeană a reținut, în hotărârea menționată, împrejurarea că "anumite comportamente coluzive precum cele care conduc la stabilirea orizontală a prețurilor prin înțelegeri pot fi considerate ca fiind într-o asemenea măsură susceptibile de a avea efecte negative în special asupra prețului, a cantității sau a calității produselor și serviciilor încât se poate considera inutil, în vederea aplicării articolului 81 alin. (1) CE, să se demonstreze că acestea au efecte reale asupra pieței (a se vedea în acest sens în special Hotărârea Clair, 123/83, EU:C:1985:33, punctul 22). Astfel, experiența arată că astfel de comportamente atrag scăderi ale producției și creșteri de prețuri, conducând la o alocare necorespunzătoare a resurselor, în special în detrimentul consumatorilor".

În viziunea C.J.U.E., exprimată și în alte hotărâri, noțiunea de restrângere a concurenței "prin obiect" nu poate fi aplicată decât unor tipuri de coordonare între întreprinderi care prezintă un grad suficient de nocivitate pentru concurență, pentru a se putea considera că examinarea efectelor acestora nu este necesară, în caz contrar Comisia fiind dispensată de obligația de a dovedi efectele reale pe piață ale unor acorduri în privința cărora nu s-a stabilit în niciun fel că sunt, prin însăși natura lor, dăunătoare pentru buna funcționare a concurenței; pentru a avea un obiect anticoncurențial, este suficient ca acordul să poată să producă efecte negative asupra concurenței, cu alte cuvinte, ca acesta să fie apt în mod concret să împiedice, să restrângă sau să denatureze concurența în cadrul pieței comune, iar "problema dacă și în ce măsură un astfel de efect se produce efectiv nu poate avea importanță decât pentru a calcula cuantumul amenzilor și pentru a evalua dreptul la acordarea de daune interese (hotărârea T-Mobile Netherlands și alții, pct. 31)."

Astfel, deși efectele anticoncurențiale nu trebuie demonstrate în cadrul unei restrângeri a concurenței prin obiect, nu este mai puțin adevărat că restrângerea concurenței în cauză trebuie în mod evident să fie de natură a avea un efect minimal asupra pieței; cu alte cuvinte, chiar dacă nu se pot stabili în concret efectele înțelegerii, este necesar totuși să se verifice efectul abstract al înțelegerii, dacă este de natură să conducă la împiedicarea, restrângerea sau distorsionarea concurenței.

În lumina acestor argumente, este fără putere de tăgadă că, în speța de față, prin stabilirea unui nivel minim al prețului de revânzare, ca efect al clauzei RPM, părțile înțelegerii stabileau prețul minim sau fix de vânzare la raft pentru produsele livrate de A. în rețeaua de magazine ale D. si C., cu consecința afectării consumatorului final, client al celor doi retaileri, întrucât prețul la raftul acestora nu putea coborî sub nivelul agreat în comun; ca atare, în lipsa acestei clauze, consumatorii ar fi putut beneficia de prețuri mai mici decât cele fixate de comun acord între retailer si furnizor, așa cum a analizat în mod corect judecătorul fondului.

Pe de altă parte, prin stabilirea unui nivel minim al prețului de vanzare, ca efect al clauzei Promo, participanții la înțelegere limitau prețul de livrare en-gross al produselor A., stabilind niveluri minime de preț de vânzare către alti retaileri aflați in relație comercială cu recurenta, care se obliga să nu vândă rețelelor de retail concurente ale C. sub un anumit nivel de preț, superior celui ofertat către C., pe perioada derulării promoției, astfel că, pe perioada desfășurării promoției, pentru anumite produse, doar rețeaua de magazine C. beneficia de o reducere a prețului de listă, cu consecința afectării consumatorului final, și din această perspectivă, raționamentul curții de apel fiind unul corect.

În contextul expus, complexul de înțelegeri descris a obstrucționat libera concurență pe piața de retail alimentar din Romania, a restricționat libertatea cumpărătorului, dar și a furnizorului referitor la politica de preț, limitând posibilitatea consumatorilor de a alege și slăbind concurența între revânzători, ceea ce face să fie îndeplinite condițiile cumulative prevăzute de art. 5 din Legea nr. 21/1996, și art. 101 TFUE, pentru a constata caracterul de înțelegere prin obiect al complexului de înțelegeri din care a făcut parte recurenta și care a determinat sancționarea sa.

Are caracter nefondat și critica potrivit căreia prima instanță ar fi respins nejustificat argumentele A. în sensul că în Raport și Decizie efectele semnificativ restrictive de concurență sunt invocate în mod teoretic, ipotetic, fără o analiză aplicată la mecanismul promoțiilor într-un context economic și juridic real, astfel cum este solicitat de către cadrul general de analiză privind politica de punere în aplicare a normelor de concurență ale Uniunii în cazuri individuale (punctul 44 de mai sus), dar și de jurisprudența CJUE.

Se impune a se preciza că un astfel de context economic și juridic are rolul de a ajuta autoritatea de concurență să înțeleagă funcția economică și semnificația reală a acordului, iar a ține seama de un astfel de context înseamnă că acordul în discuție trebuie să fie în mod concret apt să împiedice, să restrângă sau să denatureze concurența în cadrul pieței comune; în cauza de față, contrar susținerilor reclamantei, autoritatea de concurență a efectuat marginal și o analiză a contextului economic și juridic, reținând, pe de o parte, că înțelegerile dintre părți s-au realizat în cadrul promoțiilor, care reprezintă un punct de atracție pentru cumpărătorul român, iar, pe de altă parte, că este vorba despre produse care au o elasticitate mare a cererii, consumatorul fiind receptiv în ceea ce privește reducerile de preț și creșterea cantității de produse ce poate fi cumpărată cu o anumită sumă, mai ales în anumite perioade de timp, acoperite de perioada avută în vedere în decizia contestată.

În sfârșit, în ceea ce privește sancțiunea aplicată recurentei, contrar susținerilor acesteia, pârâtul a făcut dovada individualizării corecte, prin aplicarea corespunzătoare a criteriilor de circumstanțiere, amenda fiind stabilită în temeiul art. 53 alin. (1) lit. a) și 55 din lege, precum și în acord cu metodologia de individualizare a amenzii detaliată în Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunii pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea concurentei nr. 2/1991, într-un procent de 0,65% din cifra de afaceri realizată în anul 2013 de A., față de limita maximă de 10% din cifra de afaceri, având în vedere gravitatea și durata faptei, dar și aplicarea unor împrejurări circumstanțiale atenuante (ponderea redusă din vânzările totale a vânzărilor produselor din promoție care fac obiectul investigației și caracterul de noutate al practicii constatate). Simpla nemulțumire a părții, nejustificată de niciun motiv credibil, nu este suficientă pentru a induce instanței de recurs concluzia necesității reformării sentinței, din această perspectivă.

În ceea ce privește durata avută în vedere ca fiind aceea a încălcării, este lesne de observat că autoritatea a calculat perioadele in care a existat înțelegerea privind fixarea preturilor, din cele două perspective ale încălcării, respectiv fixarea prețului la raft si clauza Promo (contractele A. - C. au fost valabile o perioada de 5 ani - în perioada 2005-2009), durata faptei fiind apreciată în mod corect ca medie.

În plus, recurenta nu a argumentat convingător de ce amenda ar fi fost excesivă și datorită cărei împrejurări obiective și credibile, ar fi trebuit să i se aplice o sancțiune într-un cuantum și mai redus, cu atât mai mult cu cât fapta sa anticoncurențială a avut ca obiect fixarea prețului, aspect ce reprezintă o restricție gravă a regulilor de concurență, iar la nivel european s-a statuat de mult timp cerința ca sancțiunea aplicată agenților economici să aibă obligatoriu și efectul disuasiv necesar (a se vedea în acest sens parag. 105-106 din decizia Comisiei Europene 2008/C240/06 E.ON Energie AG), prin aceasta urmărindu-se nu doar sancționarea agenților economici vinovați de săvârșirea faptei, ci și descurajarea altor agenți economici de la a adopta comportamente similare celor sancționate.

În considerarea tuturor argumentelor expuse, Înalta Curte va respinge ca fiind nefondat recursul reclamantei S.C. A. S.A., criticile nefiind de natură să inducă instanței de reformare concluzia că în cauză ar fi incidente motivele de casare invocate.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

În raport de motivele invocate, întrucât niciuna dintre critici nu atrage incidența în cauză a motivelor de casare invocate, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 496 alin. (1), raportat la dispozițiile art. 488 pct. 6 și 8 C. proc. civ., urmează a respinge recursul, ca fiind nefondat, menținând, ca fiind legală și temeinică, soluția curții de apel.

Ca efect al respingerii recursului, Înalta Curte va respinge și cererea de intervenție accesorie, în interesul recurentei, cerere formulată de intervenienta F. S.R.L.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.A. împotriva sentinței civile nr. 4135 din 20 decembrie 2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Respinge cererea de intervenție accesorie formulată de intervenienta F. S.R.L.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 19 noiembrie 2021.