ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 607/2015

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 607/2015 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2015)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea

înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios

administrativ și fiscal, reclamanta D.F.S.E.H.G. a chemat în judecată pe

pârâtul Consiliul Concurenței solicitând instanței ca prin hotărârea

ce o va pronunța în cauză să dispună anularea parțială a Deciziei

Președintelui Consiliului Concurenței nr. 86 din 20 decembrie 2012,

privind sancționarea D.F. pentru încălcarea art. 15 alin. (6) din Legea

concurenței.

2.

Hotărârea instanței de fond

Curtea

de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, prin Sentința

nr. 3050 din 11 octombrie 2013, a admis acțiunea reclamantei, a anulat

parțial Decizia Președintelui Consiliului Concurentei nr. 86 din 20

decembrie 2012, în sensul calculării amenzii având ca nivel de bază exclusiv

cifra de afaceri a contravenientului, iar nu a grupului societăților

controlate.

Pentru

a pronunța o asemenea soluție, prima instanță a reținut următoarele:

Reclamanta

D.F. este un fond de investiții, cu participare în domeniul imobiliar,

industrial și în cel al lucrărilor de construcții de drumuri, poduri

și autostrăzi. D.F. este deținută în proporție de 100% de D.F.T. - und

Finanzierungsgesellschaft m.b.H & Co - Austria, Societate în Comandită.

Prin

Actul de Adjudecare încheiat la data de 05 august 2010, D.F. a dobândit

controlul unic asupra SC „C.C.C.F.D.P.T.” S.R.L., prin preluarea a 99,9871% din

capitalul social al C.C.C.F. deținut de către Societatea de Construcții C.C.C.F.

București S.A.

În

Legea concurentei, operațiunea descrisă anterior reprezintă o concentrare

economică, în legătură cu care - fiind îndeplinite condițiile de prag prevăzute

de art. 14 din lege - reclamanta avea obligația de a notifica Consiliului Concurentei

aceasta operațiune, înainte de a fi implementată, în vederea analizării

acesteia din perspectiva compatibilității cu un mediu concurențial normal.

Reclamanta

a notificat operațiunea de concentrare economică Consiliului Concurenței

la data de 24 mai 2012, după declanșarea unei investigații în acest sens. Cu

privire la această operațiune, Consiliul Concurentei a emis Decizia nr. 47 din 29

august 2012 prin care a constatat că, deși operațiunea cade sub incidența

Legii concurenței, nu exisă îndoieli serioase privind compatibilitatea

acesteia cu un mediu concurențial normal.

Prin

decizia contestată, pârâtul Consiliul Concurentei a constatat încălcarea

dispozițiilor art. 15 alin. (6) din Legea concurenței de către reclamanta

D.F., prin punerea în aplicare a operațiunii de concentrare economică realizată

prin dobândirea controlului unic direct asupra C.C.C.F., înainte ca operațiunea

să fie declarată compatibilă cu un mediu concurențial normal, potrivit

prevederilor art. 46 din Legea concurenței.

Pentru

a stabili amenda contravențională, reglementată de art. 51 alin. (1) lit. b)

din Legea concurentei, emitentul actului administrativ contestat a avut în

vedere cifra de afaceri realizată de către toate societățile controlate de

reclamanta D.F.

Instrucțiunile

de individualizare a sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute de art. 51

din Legea concurentei, publicate în M. Of., Partea I nr. 932 din 29 decembrie 2011

stabilesc:

„Ca

punct de plecare pentru determinarea nivelului de bază al amenzii în cazul

contravențiilor prevăzute de art. 51 din lege este avută în vedere cifra de

afaceri totală realizată de contravenient în anul financiar anterior

sancționării, determinată conform reglementărilor fiscale în vigoare"

(litera A punctul 2 al Capitolului II din Instrucțiuni).

Astfel,

întrucât reclamanta D.F. este cea care a încălcat obligația legala de

notificare, acesta are si calitatea de contravenient, iar potrivit

dispozițiilor mai sus menționate, cuantumul amenzii trebuie raportat strict la

cifra de afaceri a contravenientului și nu a grupului din care acesta face

parte.

Consiliul

Concurentei a stabilit, în mod nelegal, baza de calcul a amenzii aplicate prin

raportare la cifrele de afaceri ale întreprinderilor controlate de reclamanta D.F.

pe teritoriul României, după cum urmează: SC C.E.M. SRL București: 181.829,00

lei; SC N.S.R.E. SRL București: 54.852,00 lei; SC C. SA Buzău: 7.273.022,00

lei; SC T.B. SA: 105.082.473,00 lei; SC D. SA Giurgiu: 28.798.536,00 lei; SC L.C.C.C.C.T.

SRL București: 4.938.689,00 lei; G.S.L.S.C.C.C.F. București SA: 3.435.990,00

lei; SC C.C.C.F.D.P. Timișoara SRL: 81.718.833,00 lei.

3.

Recursul declarat de pârâtul Consiliul Concurenței

În

recursul său, pârâtul a solicitat modificarea sentinței, în sensul respingerii

acțiunii reclamantei.

În

motivarea căii extraordinare de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 304

pct. 9 și art. 304

1

C. proc. civ., recurentul a formulat

următoarele critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească

atacată:

În

mod eronat, prin decizia contestată, prima instanță a reținut ca

fiind greșit și „lipsit de fundament legal” modul de calcul care a

stat la baza individualizării și aplicării amenzii contravenționale în

sarcina intimatei.

Nu

se poate accepta o interpretare a prevederilor art. 51 alin. (1) din Legea

concurenței care să conducă la concluzia că o sancțiune prevăzută

pentru o contravenție susceptibilă a fi săvârșită atât de persoane

fizice, cât și de întreprinderi, nu poate fi individualizată și

aplicată în considerarea calității contravenientului, respectiv de

persoană fizică, sau a statutului juridic aparte al întreprinderii, care nu

înregistrează o cifră de afaceri proprie pe teritoriul României, cum este cazul

intimatei care administrează un fond de investiții.

De

altfel, interpretarea realizată de prima instanță contravine practicii

administrative a Consiliului Concurenței, precum și practicii

judiciare a instanțelor de judecată.

Fundamentul

legal al aplicării amenzii este reprezentat de chiar prevederile art. 51 alin. (1)

din Legea concurenței, a căror aplicare eficientă nu poate fi realizată

decât prin coroborarea cu celelalte dispoziții legale aplicabile în

materia concentrărilor economice, respectiv art. 10 din legea aflată în

discuție și art. 5 din Regulamentul privind concentrările economice.

Instanța

de fond în mod greșit a anulat parțial Decizia Președintelui

Consiliului Concurentei nr. 86 din 20 decembrie 2012 „în sensul calculării

amenzii având ca nivel de bază exclusiv cifra de afaceri a contravenientului

și nu a grupului de societăți controlate.”

Punerea

în aplicare a sentinței recurate este imposibil de realizat în

condițiile în care intimata, conform declarațiilor date în procedura

administrativă, nu are cifră de afaceri proprie, înregistrată pe teritoriul

României.

În

fața instanței de fond, în ședința publică din data 27

septembrie 2013, intimata a arătat că o eventuală sumă ce ar putea fi luată în

considerare la stabilirea amenzii contravenționale ar fi cea de

1.589.354,60 euro, aceasta reprezentând „veniturile financiare” ale companiei

care ar constitui „cifra de afaceri realizată în Austria.”

Însă,

chiar dacă s-ar aprecia că datele furnizate de intimată sunt corecte și au

valoare probatorie pentru a fi avute în vedere la aplicarea amenzii, se remarcă

faptul că este vorba despre cifra de afaceri a grupului din Austria ce nu poate

fi considerată drept criteriu de referință în raport de principiul

teritorialității.

4.

Apărările formulate de intimata D.F.S.E.H.G.

Intimata

a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat,

pentru argumentele prezentate la filele 17-22 dosar I.C.C.J.

II.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analizând

sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent și a apărărilor

cuprinse în întâmpinare, dar și din oficiu, în baza art. 304

1

C. proc.

civ., sub toate aspectele, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat.

1.

Argumentele de fapt și de drept relevante

Intimata-reclamantă

a investit instanța de contencios administrativ cu acțiunea având ca obiect

anularea parțială a deciziei Președintelui Consiliului Concurentei nr. 86

din 20 decembrie 2012, privind sancționarea D.F. pentru încălcarea prevederilor

art. 15 alin. (6) din Legea concurenței.

Prima

instanță a admis acțiunea reclamantei, pentru argumentele prezentate

rezumativ la pct. I.2 din decizia de față.

Înalta

Curte nu poate împărtăși soluția instanței de fond pentru

motivele ce vor fi expuse în cele ce urmează.

Prin

decizia Președintelui Consiliului Concurenței nr. 86 din 20 decembrie 2012,

intimata a fost sancționată pentru încălcarea prevederilor art. 15 alin. (6)

din Legea concurenței, prin punerea în aplicare a operațiunii de

concentrare economică realizată prin dobândirea controlului unic direct asupra

C.C.C.F., înainte ca operațiunea să fie declarată compatibilă cu un mediu

concurențial normal, potrivit prevederilor art. 46 din aceeași lege.

Sancțiunea

aplicată, conform prevederilor art. 51 alin. (1) lit. b) din legea analizată, a

fost în cuantum de 1.064.827 lei.

Instanța

de primă jurisdicție a dispus anularea parțială a deciziei

contestate, în sensul calculării amenzii având ca nivel de bază exclusiv cifra

de afaceri a D.F., iar nu a grupului societăților controlate de aceasta.

Argumentele

esențiale avute în vedere la pronunțarea soluției se referă la

faptul că „în legislația ce reglementează dreptul concurenței nu este

prevăzută vreo modalitate de calcul a cifrei de afaceri a contravenientului

pentru scopurile aplicării sancțiunilor prin cumularea cifrelor de afaceri

ale membrilor grupului, ci doar pentru scopurile determinării pragurilor

valorice avute în vedere de art. 14 din Legea concurenței”; prin urmare,

modalitatea de „a stabili cifra de afaceri a contravenientului în funcție

de cifrele de afaceri ale întreprinderilor controlate de acesta nu are niciun

fundament legal.”

Înalta

Curte reține faptul că intimata a recunoscut fapta contravențională

descrisă în decizia de sancționare contestată, litigiul vizând doar baza

de calcul asupra căreia se aplică procentul de amendă.

Contrar

celor arătate mai sus, instanța de control judiciar apreciază că există

fundament legal pentru modul în care recurentul a calculat amenda

contravențională, fiind vorba despre prevederile art. 51 alin. (1) lit. b)

din Legea concurenței, a căror aplicare eficientă, după cum arată și

recurentul, nu poate fi realizată decât prin coroborarea cu celelalte

dispoziții legale aplicabile în materia concentrărilor economice, respectiv

art. 10 din legea aflată în discuție și art. 5 din Regulamentul

privind concentrările economice.

Astfel,

potrivit dispozițiilor art. 51 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței, se

sancționează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată

în anul financiar anterior sancționării faptei săvârșită cu intenție

sau neglijență de întreprinderea care avea obligația legală de

notificare, potrivit prevederilor art. 15 din lege.

Din

interpretarea dispoziției normative anterior citate, rezultă faptul că

subiectul activ al răspunderii contravenționale în cazul reglementat de art.

51 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței este o „întreprindere” care, cu

intenție sau neglijență, încalcă prevederile art. 15 alin. (6) din

lege.

Conform

Regulamentului privind concentrările economice, cu modificările și

completările ulterioare, adoptat de Consiliul Concurenței, prin

„întreprindere”, în sensul legii, se înțelege orice operator economic

angajat într-o activitate constând în oferirea de bunuri sau de servicii pe o

piață dată, independent de statutul său juridic, de modul de

finanțare, astfel cum este definită în jurisprudența Uniunii

Europene.

Ca

atare, normele anterior nominalizate statuează faptul că obligația de

notificare revine, după caz, celui ce urmează să dețină și să

exercite controlul, adică fie unor persoane fizice, fie unor întreprinderi.

În

materie de concentrări economice, „cifra de afaceri” se referă la suma

veniturilor realizate din vânzările de produse și/sau din prestările de

servicii realizate de întreprindere.

Intimata

este o societate cu răspundere limitată, care este înregistrată și

funcționează conform legislației austriece, este deținută în

proporție de 100% de D.F.T. - und Finanzierungsgesellschaft m.b.H & Co –

Austria. D.F. administrează un fond de investiții, cu participare în domeniul

imobiliar, industrial și în cel al lucrărilor de construcții de drumuri,

poduri și autostrăzi.

Prin

prisma statutului său juridic, de vehicul de investiții controlat de D.F. -

Austria, nu se poate vorbi despre o cifră de afaceri în sensul clasic al

termenului. De altfel, intimata a arătat că nu a înregistrat cifră de afaceri

pe teritoriul României.

Însă,

în cazul de față, interpretarea propusă de prima instanță art. 51 alin.

(1) lit. b) din Legea concurenței lipsește de eficiență practică

norma sancționatorie.

Ca

atare, Înalta Curte nu poate primi o astfel de interpretare juridică, întrucât

nu coincide cu voința legiuitorului. Scopul pentru care art. 51 alin. (1) lit.

b) din Legea concurenței prevede cifra de afaceri ca fiind criteriul în

funcție de care urmează să se facă individualizarea și aplicarea

amenzii contravenționale este acela că cifra de afaceri ilustrează

potența economică a întreprinderii pe piața pe care este activă

și pe care săvârșește fapte contravenționale.

În

altă ordine de idei, este corectă susținerea recurentei potrivit căreia,

în vederea individualizării și aplicării unei amenzi contravenționale

pentru o faptă săvârșită pe teritoriul României, nu se poate proceda la

raportarea la cifra de afaceri înregistrată de întreprinderea contravenientă pe

teritoriul altui stat, după cum a propus intimata.

Cu

alte cuvinte, dispozițiile art. 2 alin. (4) și cele ale art. 51 alin.

(1) lit. b) din legea aflată în discuție nu pot fi interpretate decât în

sensul că, pentru aplicarea unei sancțiuni, cifra de afaceri care trebuie

luată în considerare este cifra realizată pe teritoriul României, în

condițiile în care faptele contravenționale se petrec pe acest

teritoriu.

În

speța de față, societatea asupra căreia intimata a preluat controlul

și căreia i-a determinat comportamentul pe piață înainte de o

obține o decizie de autorizare a operațiunii și de declarare a

compatibilității acesteia cu mediul concurențial normal este o

societate activă pe piața din România; prin urmare, efectele faptei

contravenționale se petrec pe teritoriul României.

Pe

cale de consecință, față de principiul teritorialității, în mod

corect recurentul s-a raportat la cifra de afaceri care putea fi atribuită

contravenientei, prin prisma societăților pe care le controla și le

determina comportamentul, aceasta fiind singura în măsură să determine

capacitatea economică reală a intimatei de a produce un prejudiciu pe

teritoriul României prin fapta anticoncurențială săvârșită.

Prin

urmare, amenda aplicată intimatei în cuantum de 0,46% din cifra de afaceri

realizată de aceasta în anul 2011, pe teritoriul României, prin intermediul

întreprinderilor pe care le controlează, este corect individualizată.

În

fine, Înalta Curte reține faptul că deciziile invocate de intimată nu prezintă

relevanță în speța de față, în condițiile în care, prin acestea, nu au fost

sancționate fapte contravenționale similare cu cea de față.

5.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Față

de cele prezentate la pct. II.1 din decizie, Înalta Curte, în temeiul art. 20

și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările

și completările ulterioare, coroborat cu art. 312 alin. (1) – (3) C. proc.

civ., va admite recursul, va modifica sentința atacată, în sensul că va

respinge acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul

declarat de pârâtul Consiliul Concurenței împotriva sentinței civile nr. 3050

din 11 octombrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios

administrativ și fiscal.

Modifică sentința

atacată, în sensul că respinge acțiunea reclamantei D.F.S.E.H.G., ca

neîntemeiată.

Irevocabilă.

Pronunțată, în

ședință publică, astăzi 13 februarie 2015.