ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 607/2015

Obiectul acțiunii Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta D.F.S.E.H.G. a chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Concurenței solicitând instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța în cauză să dispună anularea parțială a Deciziei Președintelui Consiliului Concurenței nr. 86 din 20 decembrie 2012, privind sancționarea D.F. pentru încălcarea art. 15 alin. (6) din Legea concurenței.

Hotărârea instanței de fond Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 3050 din 11 octombrie 2013, a admis acțiunea reclamantei, a anulat parțial Decizia Președintelui Consiliului Concurentei nr. 86 din 20 decembrie 2012, în sensul calculării amenzii având ca nivel de bază exclusiv cifra de afaceri a contravenientului, iar nu a grupului societăților controlate. Pentru a pronunța o asemenea soluție, prima instanță a reținut următoarele: Reclamanta D.F. este un fond de investiții, cu participare în domeniul imobiliar, industrial și în cel al lucrărilor de construcții de drumuri, poduri și autostrăzi. D.F. este deținută în proporție de 100% de D.F.T. - und Finanzierungsgesellschaft m.b.H & Co - Austria, Societate în Comandită. Prin Actul de Adjudecare încheiat la data de 05 august 2010, D.F. a dobândit controlul unic asupra SC „C.C.C.F.D.P.T.” S.R.L., prin preluarea a 99,9871% din capitalul social al C.C.C.F. deținut de către Societatea de Construcții C.C.C.F. București S.A. În Legea concurentei, operațiunea descrisă anterior reprezintă o concentrare economică, în legătură cu care - fiind îndeplinite condițiile de prag prevăzute de art. 14 din lege - reclamanta avea obligația de a notifica Consiliului Concurentei aceasta operațiune, înainte de a fi implementată, în vederea analizării acesteia din perspectiva compatibilității cu un mediu concurențial normal. Reclamanta a notificat operațiunea de concentrare economică Consiliului Concurenței la data de 24 mai 2012, după declanșarea unei investigații în acest sens. Cu privire la această operațiune, Consiliul Concurentei a emis Decizia nr. 47 din 29 august 2012 prin care a constatat că, deși operațiunea cade sub incidența Legii concurenței, nu exisă îndoieli serioase privind compatibilitatea acesteia cu un mediu concurențial normal. Prin decizia contestată, pârâtul Consiliul Concurentei a constatat încălcarea dispozițiilor art. 15 alin. (6) din Legea concurenței de către reclamanta D.F., prin punerea în aplicare a operațiunii de concentrare economică realizată prin dobândirea controlului unic direct asupra C.C.C.F., înainte ca operațiunea să fie declarată compatibilă cu un mediu concurențial normal, potrivit prevederilor art. 46 din Legea concurenței. Pentru a stabili amenda contravențională, reglementată de art. 51 alin. (1) lit. b) din Legea concurentei, emitentul actului administrativ contestat a avut în vedere cifra de afaceri realizată de către toate societățile controlate de reclamanta D.F. Instrucțiunile de individualizare a sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute de art. 51 din Legea concurentei, publicate în M. Of., Partea I nr. 932 din 29 decembrie 2011 stabilesc: „Ca punct de plecare pentru determinarea nivelului de bază al amenzii în cazul contravențiilor prevăzute de art. 51 din lege este avută în vedere cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul financiar anterior sancționării, determinată conform reglementărilor fiscale în vigoare" (litera A punctul 2 al Capitolului II din Instrucțiuni). Astfel, întrucât reclamanta D.F. este cea care a încălcat obligația legala de notificare, acesta are si calitatea de contravenient, iar potrivit dispozițiilor mai sus menționate, cuantumul amenzii trebuie raportat strict la cifra de afaceri a contravenientului și nu a grupului din care acesta face parte. Consiliul Concurentei a stabilit, în mod nelegal, baza de calcul a amenzii aplicate prin raportare la cifrele de afaceri ale întreprinderilor controlate de reclamanta D.F. pe teritoriul României, după cum urmează: SC C.E.M. SRL București: 181.829,00 lei; SC N.S.R.E. SRL București: 54.852,00 lei; SC C. SA Buzău: 7.273.022,00 lei; SC T.B. SA: 105.082.473,00 lei; SC D. SA Giurgiu: 28.798.536,00 lei; SC L.C.C.C.C.T. SRL București: 4.938.689,00 lei; G.S.L.S.C.C.C.F. București SA: 3.435.990,00 lei; SC C.C.C.F.D.P. Timișoara SRL: 81.718.833,00 lei.

Recursul declarat de pârâtul Consiliul Concurenței În recursul său, pârâtul a solicitat modificarea sentinței, în sensul respingerii acțiunii reclamantei. În motivarea căii extraordinare de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 304 pct. 9 și art. 304 1 C. proc. civ., recurentul a formulat următoarele critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată: În mod eronat, prin decizia contestată, prima instanță a reținut ca fiind greșit și „lipsit de fundament legal” modul de calcul care a stat la baza individualizării și aplicării amenzii contravenționale în sarcina intimatei. Nu se poate accepta o interpretare a prevederilor art. 51 alin. (1) din Legea concurenței care să conducă la concluzia că o sancțiune prevăzută pentru o contravenție susceptibilă a fi săvârșită atât de persoane fizice, cât și de întreprinderi, nu poate fi individualizată și aplicată în considerarea calității contravenientului, respectiv de persoană fizică, sau a statutului juridic aparte al întreprinderii, care nu înregistrează o cifră de afaceri proprie pe teritoriul României, cum este cazul intimatei care administrează un fond de investiții. De altfel, interpretarea realizată de prima instanță contravine practicii administrative a Consiliului Concurenței, precum și practicii judiciare a instanțelor de judecată. Fundamentul legal al aplicării amenzii este reprezentat de chiar prevederile art. 51 alin. (1) din Legea concurenței, a căror aplicare eficientă nu poate fi realizată decât prin coroborarea cu celelalte dispoziții legale aplicabile în materia concentrărilor economice, respectiv art. 10 din legea aflată în discuție și art. 5 din Regulamentul privind concentrările economice. Instanța de fond în mod greșit a anulat parțial Decizia Președintelui Consiliului Concurentei nr. 86 din 20 decembrie 2012 „în sensul calculării amenzii având ca nivel de bază exclusiv cifra de afaceri a contravenientului și nu a grupului de societăți controlate.” Punerea în aplicare a sentinței recurate este imposibil de realizat în condițiile în care intimata, conform declarațiilor date în procedura administrativă, nu are cifră de afaceri proprie, înregistrată pe teritoriul României. În fața instanței de fond, în ședința publică din data 27 septembrie 2013, intimata a arătat că o eventuală sumă ce ar putea fi luată în considerare la stabilirea amenzii contravenționale ar fi cea de 1.589.354,60 euro, aceasta reprezentând „veniturile financiare” ale companiei care ar constitui „cifra de afaceri realizată în Austria.” Însă, chiar dacă s-ar aprecia că datele furnizate de intimată sunt corecte și au valoare probatorie pentru a fi avute în vedere la aplicarea amenzii, se remarcă faptul că este vorba despre cifra de afaceri a grupului din Austria ce nu poate fi considerată drept criteriu de referință în raport de principiul teritorialității.

Apărările formulate de intimata D.F.S.E.H.G. Intimata a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, pentru argumentele prezentate la filele 17-22 dosar I.C.C.J. II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent și a apărărilor cuprinse în întâmpinare, dar și din oficiu, în baza art. 304 1 C. proc. civ., sub toate aspectele, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat. 1. Argumentele de fapt și de drept relevante Intimata-reclamantă a investit instanța de contencios administrativ cu acțiunea având ca obiect anularea parțială a deciziei Președintelui Consiliului Concurentei nr. 86 din 20 decembrie 2012, privind sancționarea D.F. pentru încălcarea prevederilor art. 15 alin. (6) din Legea concurenței. Prima instanță a admis acțiunea reclamantei, pentru argumentele prezentate rezumativ la pct. I.2 din decizia de față. Înalta Curte nu poate împărtăși soluția instanței de fond pentru motivele ce vor fi expuse în cele ce urmează. Prin decizia Președintelui Consiliului Concurenței nr. 86 din 20 decembrie 2012, intimata a fost sancționată pentru încălcarea prevederilor art. 15 alin. (6) din Legea concurenței, prin punerea în aplicare a operațiunii de concentrare economică realizată prin dobândirea controlului unic direct asupra C.C.C.F., înainte ca operațiunea să fie declarată compatibilă cu un mediu concurențial normal, potrivit prevederilor art. 46 din aceeași lege. Sancțiunea aplicată, conform prevederilor art. 51 alin. (1) lit. b) din legea analizată, a fost în cuantum de 1.064.827 lei. Instanța de primă jurisdicție a dispus anularea parțială a deciziei contestate, în sensul calculării amenzii având ca nivel de bază exclusiv cifra de afaceri a D.F., iar nu a grupului societăților controlate de aceasta. Argumentele esențiale avute în vedere la pronunțarea soluției se referă la faptul că „în legislația ce reglementează dreptul concurenței nu este prevăzută vreo modalitate de calcul a cifrei de afaceri a contravenientului pentru scopurile aplicării sancțiunilor prin cumularea cifrelor de afaceri ale membrilor grupului, ci doar pentru scopurile determinării pragurilor valorice avute în vedere de art. 14 din Legea concurenței”; prin urmare, modalitatea de „a stabili cifra de afaceri a contravenientului în funcție de cifrele de afaceri ale întreprinderilor controlate de acesta nu are niciun fundament legal.” Înalta Curte reține faptul că intimata a recunoscut fapta contravențională descrisă în decizia de sancționare contestată, litigiul vizând doar baza de calcul asupra căreia se aplică procentul de amendă. Contrar celor arătate mai sus, instanța de control judiciar apreciază că există fundament legal pentru modul în care recurentul a calculat amenda contravențională, fiind vorba despre prevederile art. 51 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței, a căror aplicare eficientă, după cum arată și recurentul, nu poate fi realizată decât prin coroborarea cu celelalte dispoziții legale aplicabile în materia concentrărilor economice, respectiv art. 10 din legea aflată în discuție și art. 5 din Regulamentul privind concentrările economice. Astfel, potrivit dispozițiilor art. 51 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței, se sancționează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării faptei săvârșită cu intenție sau neglijență de întreprinderea care avea obligația legală de notificare, potrivit prevederilor art. 15 din lege. Din interpretarea dispoziției normative anterior citate, rezultă faptul că subiectul activ al răspunderii contravenționale în cazul reglementat de art. 51 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței este o „întreprindere” care, cu intenție sau neglijență, încalcă prevederile art. 15 alin. (6) din lege. Conform Regulamentului privind concentrările economice, cu modificările și completările ulterioare, adoptat de Consiliul Concurenței, prin „întreprindere”, în sensul legii, se înțelege orice operator economic angajat într-o activitate constând în oferirea de bunuri sau de servicii pe o piață dată, independent de statutul său juridic, de modul de finanțare, astfel cum este definită în jurisprudența Uniunii Europene. Ca atare, normele anterior nominalizate statuează faptul că obligația de notificare revine, după caz, celui ce urmează să dețină și să exercite controlul, adică fie unor persoane fizice, fie unor întreprinderi. În materie de concentrări economice, „cifra de afaceri” se referă la suma veniturilor realizate din vânzările de produse și/sau din prestările de servicii realizate de întreprindere. Intimata este o societate cu răspundere limitată, care este înregistrată și funcționează conform legislației austriece, este deținută în proporție de 100% de D.F.T. - und Finanzierungsgesellschaft m.b.H & Co – Austria. D.F. administrează un fond de investiții, cu participare în domeniul imobiliar, industrial și în cel al lucrărilor de construcții de drumuri, poduri și autostrăzi. Prin prisma statutului său juridic, de vehicul de investiții controlat de D.F. - Austria, nu se poate vorbi despre o cifră de afaceri în sensul clasic al termenului. De altfel, intimata a arătat că nu a înregistrat cifră de afaceri pe teritoriul României. Însă, în cazul de față, interpretarea propusă de prima instanță art. 51 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței lipsește de eficiență practică norma sancționatorie. Ca atare, Înalta Curte nu poate primi o astfel de interpretare juridică, întrucât nu coincide cu voința legiuitorului. Scopul pentru care art. 51 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței prevede cifra de afaceri ca fiind criteriul în funcție de care urmează să se facă individualizarea și aplicarea amenzii contravenționale este acela că cifra de afaceri ilustrează potența economică a întreprinderii pe piața pe care este activă și pe care săvârșește fapte contravenționale. În altă ordine de idei, este corectă susținerea recurentei potrivit căreia, în vederea individualizării și aplicării unei amenzi contravenționale pentru o faptă săvârșită pe teritoriul României, nu se poate proceda la raportarea la cifra de afaceri înregistrată de întreprinderea contravenientă pe teritoriul altui stat, după cum a propus intimata. Cu alte cuvinte, dispozițiile art. 2 alin. (4) și cele ale art. 51 alin. (1) lit. b) din legea aflată în discuție nu pot fi interpretate decât în sensul că, pentru aplicarea unei sancțiuni, cifra de afaceri care trebuie luată în considerare este cifra realizată pe teritoriul României, în condițiile în care faptele contravenționale se petrec pe acest teritoriu. În speța de față, societatea asupra căreia intimata a preluat controlul și căreia i-a determinat comportamentul pe piață înainte de o obține o decizie de autorizare a operațiunii și de declarare a compatibilității acesteia cu mediul concurențial normal este o societate activă pe piața din România; prin urmare, efectele faptei contravenționale se petrec pe teritoriul României. Pe cale de consecință, față de principiul teritorialității, în mod corect recurentul s-a raportat la cifra de afaceri care putea fi atribuită contravenientei, prin prisma societăților pe care le controla și le determina comportamentul, aceasta fiind singura în măsură să determine capacitatea economică reală a intimatei de a produce un prejudiciu pe teritoriul României prin fapta anticoncurențială săvârșită. Prin urmare, amenda aplicată intimatei în cuantum de 0,46% din cifra de afaceri realizată de aceasta în anul 2011, pe teritoriul României, prin intermediul întreprinderilor pe care le controlează, este corect individualizată. În fine, Înalta Curte reține faptul că deciziile invocate de intimată nu prezintă relevanță în speța de față, în condițiile în care, prin acestea, nu au fost sancționate fapte contravenționale similare cu cea de față.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Față de cele prezentate la pct. II.1 din decizie, Înalta Curte, în temeiul art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 312 alin. (1) – (3) C. proc. civ., va admite recursul, va modifica sentința atacată, în sensul că va respinge acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată.