ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1343/2016

Decizia nr. 1343/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2/2012 la data de 28 februarie 2012, reclamanta SC A. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul B.:

- în principal, anularea în tot a Deciziei nr. 97 din 21 decembrie 2011 în partea referitoare la SC A. SA, ca nelegală și netemeinică și, pe cale de consecință, exonerarea SC A. SA de la plata amenzii în cuantum de 366.530.965 lei, stabilită prin decizie;

- în subsidiar, să se constate ca pârâta a procedat la o greșită individualizare a sancțiunii aplicate reclamantei în raport cu situația de fapt și prevederile legale incidente, și, pe cale de consecință, să dispună anularea în parte a deciziei, în sensul reducerii sancțiunii aplicate, astfel încât să reflecte, în mod corect, circumstanțele situației de fapt;

De asemenea, a solicitat obligarea B. la achitarea cheltuielilor de judecată ocazionate de judecata prezentei cauze.

Prin sentința civilă nr. 3432 din 6 noiembrie 2013, Curtea de Apel București a respins acțiunea ca nefondată.

Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a reținut următoarele:

Prin Decizia nr.

97 din 21 decembrie 2011 B. a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare și ale art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene de către SC A. SA București, SC C. SRL București, SC D. SRL București, SC E. SRL București, SC F. SRL Cluj-Napoca și SC G. SRL București, prin participarea la o înțelegere și/sau practică concertată având ca obiect renunțarea la comercializarea cu amănuntul a benzinei Eco Premium pe piața românească.

Drept consecință, în temeiul art. 51 din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, au fost aplicate următoarele sancțiuni: SC A. SA București amendă în valoare de 366.530.965 lei, reprezentând 3,2% din cifra de afaceri realizată în anul 2010; SC C. SRL București amendă în valoare de 137.288.031 lei, reprezentând 3% din cifra de afaceri realizată în anul 2010; SC D. SRL București amendă în valoare de 136.894.846 lei, reprezentând 3% din cifra de afaceri realizată în anul 2010; SC E. SRL București amendă în valoare de 159.553.612 lei, reprezentând 2,6% din cifra de afaceri realizată în anul 2010; SC F. SRL Cluj-Napoca amendă în valoare de 80.267.746 lei, reprezentând 3% din cifra de afaceri realizată în anul 2010 și SC G. SRL București cu amendă în valoare de 11.194.766 lei, reprezentând 2,6% din cifra de afaceri realizată în anul 2010.

Analizând criticile reclamantei privind nelegalități de ordin procedural, prima instanță a arătat că

nota din 08 septembrie 2005 emisă de B. - M. (care a stat la baza declanșării investigației) cuprinde o motivare lărgită a aspectelor suspuse investigației, indiciile acestei motivări fiind transparente prin informațiile solicitate ulterior principalilor actori de pe piața investigată prin adresele aflate la dosar în continuarea acestei note.

A fost respectat dreptul la apărare al reclamantei, cât și principiul certitudinii juridice, mai ales că ulterior emiterii ordinului de declanșare a investigației, reclamantei

i s-a adus la cunoștință declanșarea procedurii, solicitându-i-se informații cu privire la creșterile comparative de preturi, volume de vânzări, portofolii de clienți, tipuri de servicii si sortimente de produse comercializate, aspecte de asemenea specifice înțelegerilor de preturi/împărțirea pieței sau abuzului de poziție dominanta colectiva.

Reclamanta nu a demonstrat o eventuala vătămare decurgând din pretinsa nerespectare a normelor procedurale de către B., demonstrație ce ar fi fost necesară și obligatorie pentru dovedirea susținerii nelegalității acestui ordin;

Așa cum s-a reținut în cauza C-94/00 Roquette Freres vs Comisia, autoritatea de concurență nu este obligată să indice toate informațiile de care dispune în legătură cu încălcările prezumate, prin delimitarea precisă a pieței în cauză, prin încadrarea juridică exactă a încălcărilor prezumate sau prin indicarea exactă a perioadei în cadrul căreia ar fi fost comise încălcările. Astfel, Curtea reține că sunt nefondate criticile reclamantei legate de nelegalitatea Ordinului nr. 211 din 08 septembrie 2005.

Ordinul de inspecție nr. 355 din 23 septembrie 2009 emis de Președintele B.

conține

specificații cu privire la scopul inspecției si întinderea puterilor inspectorilor de concurență, precum și cu privire la obiectul inspecției.

S-a constatat că autoritatea de concurență a prelevat legal probele în directă legătură cu formarea prețurilor, inclusiv dovezile referitoare la retragerea de pe piața a Eco Premium, acestea fiind în strânsă legătură cu obiectul și scopul investigației, așa cum fusese indicat prin Ordinul nr. 355/2009.

Reclamanta nu poate intra sub imperiul excepției referitoare la privilegiul legal dintre client și avocatul său, în condițiile în care corespondența ridicată s-a purtat între Asociația Română a Petrolului și avocatul său, asociație distinctă de reclamantă.

Această corespondență nu a fost realizata exclusiv în scopul și în interesul dreptului la apărare al clientului, dincolo de faptul că nu a fost acordata părții sancționate, faptul că prin ea însăși, nu are caracterul unei consultanțe în vederea asigurării apărării, ci în vederea redactării unui draft de convenție ce urma a fi semnată de către participanții la înțelegere.

În plus, transmiterea acesteia către terți împiedica considerarea ei ca și document confidențial.

În fine,

astfel cum reiese din art. 5 din Regulamentul Consiliului Europei nr. 1/2003, B., alături de autoritățile de concurență ale statelor membre, a devenit competent să aplice art. 101 și 102 din Tratat, în cazuri individuale.

Î

n continuare, prima instanță a reținut că, în cazul de față, cel puțin din perspectiva preferințelor consumatorilor, piața relevantă este reprezentată numai de benzina comercializată și promovată ca înlocuitor al benzinei cu plumb.

Niciuna dintre societățile sancționate de B. nu a prezentat dovezi cu privire la informarea clienților (nici la lansarea Eco Premium si nici pe perioada comercializării acestui produs) despre posibilitatea folosirii benzinei fără plumb 95 ca alternativă viabilă pentru alimentarea autovehiculelor cu motoare fără catalizator. Această informare a fost realizată ulterior scoaterii de la vânzare a Eco Premium.

Consumul substanțial de Eco Premium, în condițiile existenței unui alt sortiment de benzină, considerat de către SC A. SA ca fiind substituibil și furnizat chiar la un preț mai redus, dovedește orientarea preferințelor consumatorilor către produsul Eco Premium.

Achiziționarea celorlalte sortimente de benzină disponibile pe piață, după eliminarea de la comercializare a benzinei Eco Premium, a fost determinată în mod direct de dispariția produsului pentru care aceștia optaseră. Acest aspect este confirmat și de achiziția aditivilor metalici îmbuteliați în recipienți de capacitate redusă (în perioada 2008-2011), puse la dispoziția consumatorilor de către unele dintre întreprinderile implicate (SC A. SA, x, y). Prin urmare, preferința consumatorilor pentru un produs cu caracteristicile și proprietățile Eco Premium s-a menținut chiar și după dispariția acestuia de pe piață.

Ca urmare a retragerii Eco Premium de la comercializare, unele întreprinderi (SC A. SA, x, y) au vândut aditivi metalici îmbuteliați în recipiente de capacitate redusă (cca. 250-350 ml), care puteau fi amestecați în mod individual de către consumator în momentul alimentării, în vederea obținerii unui produs similar din punct de vedere al compoziției chimice cu benzina Eco Premium. Acești aditivi au fost comercializați ulterior de SC A. SA până la data de 1 octombrie 2010, când stațiile sale de distribuție au fost transferate către x, de x până în luna aprilie 2011 și de MOL până în decembrie 2009.

Aceasta demonstrează faptul că exista încă cerere specifică a consumatorului tradițional de Eco Premium pentru acest sortiment prin raportare la benzina fără plumb 95.

Faptul că s-au oferit aditivii îmbuteliați în recipienți după încetarea comercializării de Eco Premium accentuează intenția întreprinderilor de a păstra acest segment de consumatori care, dacă nu ar mai fi beneficiat de oferta de Eco Premium a unei întreprinderi, s-ar fi putut orienta către stațiile concurenților care încă furnizau acest produs. În consecință, întreprinderile au acționat în scopul reducerii riscului diminuării bazei proprii de clienți, consumatori de Eco Premium, pentru a evita migrarea acestora.

Nu există substituibilitate între un produs care poate fi folosit ca atare (în forma în care este cumpărat) și un produs care poate fi folosit numai în combinație cu alt produs (corecta funcționare a autovehiculului depinzând de concentrația și de modul de îmbinare a acestora).

Astfel, nu se poate reține că din punct de vedere al ofertei, ulterior retragerii de pe piață a produsului Eco Premium, reclamanta a oferit un produs perfect substituibil prin vânzarea de aditivi înlocuitori îmbuteliați.

Din decizia Comisiei în cazul Comp/38.359-Electrical and mechanical carbon and graphite products reiese că, chiar și în situația în care cartelul vizează o grupă de produse ce conține categorii care nu pot fi substituibile între ele, Comisia a considerat produsele afectate de cartel ca fiind cele ce constituie obiectul acordului dintre părțile implicate, indiferente de gradul de substituibilitate dintre produsele în discuție.

Evaluând probele existente la dosarul cauzei, instanța de fond a reținut că d

iscuțiile referitoare la benzina Eco Premium au fost inițiate în cadrul ședinței Asociației Române a Petrolului din 10 mai 2007 de către reprezentantul SC A. SA, d-nul H. Din textul minutei încheiate în urma acestei întâlniri reiese faptul că discuțiile purtate intre întreprinderile implicate aveau ca obiect coordonarea comportamentului viitor pe piață în ceea ce privește comercializarea benzinei Eco Premium, în sensul eliminării acestui produs din gama sortimentală comercializată de toate întreprinderile implicate.

În cadrul întâlnirii desfășurate la data de 9 octombrie 2007, așa cum s-a consemnat in minuta încheiată la aceeași data, a fost analizata din nou oportunitatea adoptării unei decizii de a renunța la comercializarea cu amănuntul a benzinei Eco Premium,

concluzionând-se ca vânzările de Eco Premium reprezintă cel mult 5% din totalul vânzărilor de carburanți realizate de membrii Asociației Române a Petrolului si ca, din punct de vedere logistic, acest carburant are un cost ridicat.

Din corespondența purtată între întreprinderile sancționate rezultă că, pe de o parte, exista intenția acestora de a formaliza un acord de voință exprimat deja in contextul întâlnirilor anterioare.

Comportamentul post-factum al întreprinderilor implicate este, de asemenea, relevant: din analiza efectuata in cadrul investigației a rezultat ca întreprinderile sancționate au încetat comercializarea benzinei Eco Premium prin stațiile proprii, începând cu 1 aprilie 2008, pe măsura epuizării stocurilor din produsul respectiv.

Evocând jurisprudența Curtea de Justiție a Uniunii Europene în ceea ce privește conceptul de „înțelegere”, îndeosebi faptul că este interzis orice contact direct sau indirect între întreprinderi, ce are ca obiect sau ca efect fie să influențeze comportamentul pe piață al unui concurent prezent sau potențial, fie să-i dezvăluie unui astfel de concurent comportamentul propriu pe care a decis sau intenționează să-l adopte pe o piață, prima instanță a arătat că tocmai acest comportament interzis a fost demonstrat în cauza de față: întreprinderile implicate s-au întâlnit și au schimbat comunicări legate de intenția viitoare de a renunța la comercializarea unui produs.

În situația in care întreprinderile sunt în contact direct cu concurenții lor, chiar dacă doar primind informații cu privire la comportamentul viitor al acestora, se prezuma ca au participat la o practică concertată, întrucât nu se poate presupune că întreprinderea care primește informațiile nu le-a luat în considerare, în mod direct sau indirect, atunci când și-a stabilit propriul comportament pe piață; instanța europeană a statuat că trebuie apreciat că reclamantul, care a rămas activ pe piața în cauză și după întâlnire a ținut cont, atunci când și-a determinat propriul comportament pe piața în cauză, de practica concertată ilicită la care a participat în acea întâlnire.

Este adevărat că sarcina probei aparține autorității de concurență, dar odată dovedită împrejurarea de fapt că întreprinderile concurente pe aceeași piață au primit informații cu privire la comportamentul viitor al concurenților săi, sarcina probei se răstoarnă; comportamentul logic al unui concurent care află despre intenția viitoare a unui alt concurent al său este de a adopta un comportament corespunzător intereselor sale economice, adică de a face tot posibilul pentru evitarea pierderilor economice; or, un asemenea comportament se traduce prin necesitatea de raliere la comportamentul concurentului, aceasta fiind rațiunea pentru care se aplică prezumția de înțelegere din momentul în care sunt dezvăluite informații esențiale concurenților; prezumția are o susținere economică, fiind sprijinită pe principiile comportamentului economic al societăților comerciale.

Standardul probatoriu european nu impune demonstrarea acordului explicit al unei părți, fiind suficienta aprobarea tacita, născută/prezumata in lipsa distanțării publice de o inițiativă ilicita. De asemenea, in considerarea caracterului ocult al faptelor de aceasta natura, ar fi lipsit de logica si finalitate ca sancționarea acestora sa fie condiționata de probarea existentei unei convenții scrise, însușite formal de părțile implicate.

Analiza care fundamentează concluziile deciziei atacate respectă standardul de proba necesar si suficient pentru constatarea și sancționarea practicilor anticoncurențiale.

Între părți au avut loc o serie de discuții privind

coordonarea comportamentului viitor pe piață în ceea ce privește comercializarea benzinei Eco Premium, în sensul eliminării acestui produs din gama sortimentală comercializată de toate întreprinderile implicate.

Contrar celor susținute de reclamantă, conținutul mesajului său din data de 13 februarie 2008 nu demonstrează (si nici nu are aceasta aptitudine) „comportamentul de piață independent al societății”, având în vedere ca: SC A. SA a inițiat cartelul, coordonând direct/fiind informat cu privire la toți termenii/etapele realizării acestuia, comportamentul sau dezvăluind un interes clar de a se acționa concertat pe piață; SC A. SA a insistat în mod constant să se obțină poziția expresă cu privire la subiectul Eco Premium, pentru a elimina întrutotul orice incertitudini/ riscuri pe care o concurenta reala, efectiva, le presupune; fata de acordul celorlalte părți (care participaseră la întâlniri) nu au fost exprimate in niciun moment dubii/incertitudini. Mesajul respectiv are vocația de a (re)dezvălui comportamentul comercial viitor determinat pe piața al SC A. SA, acționând ca un factor persuasiv suplimentar fata de celelalte părți; de a conferi certitudine si credibilitate cu privire la obținerea acordului SC E. SRL.

Documentele/rapoartele/comunicările care au fost elaborate simultan sau in momentul imediat posterior consumării faptelor pe care le consemnează au o valoare probatorie ridicata. In antiteza, explicațiile/ interpretările nesusținute faptic, furnizate autorității de concurenta/instanței de judecata de întreprinderi al căror unic interes îl reprezintă exonerarea de la plata sancțiunii, prezintă, cel puțin, o credibilitate îndoielnică.

Instanțele europene au statuat că înțelegerile și practicile concertate interzise sunt, în mod firesc, consecința implicării mai multor întreprinderi, coautoare ale încălcării, dar a căror participare la încălcarea respectivă poate avea diferite forme, variabile în funcție de caracteristicile pieței în cauză și de poziția fiecărei întreprinderi pe piața respectivă, precum și de scopul urmărit, fără ca această împrejurare să înlăture răspunderea pentru încălcare, în ansamblul său.

Reclamanta nu se poate disculpa invocând o decizie internă a societății de retragere de pe piață a acestui sortiment, decizie care s-a suprapus peste deciziile interne ale celorlalți participanți pe piață.

O astfel de apărare ar fi fost eficientă numai în situația în care nu s-ar fi dovedit existența unor întâlniri (mai multe la număr, ceea ce este în măsură să întărească suspiciunea născută cu privire la caracterul anticoncurențial al acestora) al căror obiect declarat de discuție să fie tocmai ceea ce reclamanta reclamă ca fiind o "decizie internă".

În plus, așa cum arată pârâta, e

ste evident ca o înțelegere între concurenți, materializată prin intermediul reprezentanților acestora, implica inclusiv decizii/interese convergente la nivel intern de întreprindere (anterioare/ contemporane înțelegerii și/sau practicii concertate).

Reclamanta putea avea anumite interese economice, proprii in retragerea acestui produs de pe piață; nimic nu o împiedica pe aceasta să procedeze la retragere, dar cu condiția ca acest lucru să se facă în mod independent și nu în urma discuțiilor cu concurenții.

Este evident că informațiile referitoare la c

omportamentul viitor al unor întreprinderi, constând in retragerea unui produs de pe piață, se circumscriu noțiunii de informații sensibile interzis a fi schimbate intre operatori economici concurenți.

În ceea ce privește discuțiile dintre concurenți,

părțile nu numai că au discutat despre anumiți parametri de piață și despre măsurile pe care intenționau să le adopte, dar au și convenit să acționeze într-un anumit mod pe piața, respectiv sa elimine sortimentul Eco Premium, acord ce urma sa fie consfințit printr-o convenție scrisa în care părțile se obligau „să renunțe la comercializarea produsului „benzină Eco Premium”. Comportamentul viitor pe piață al întreprinderilor implicate nu putea fi dedus în niciun fel de ceilalți concurenți în absența discuțiilor dintre aceștia.

Conform practicii (Decizia Comisiei Europene din cazul Comp/39.188 - Bananas, parag. 233.) și jurisprudenței europene, atunci când comunicările privesc comportamentul viitor al unor întreprinderi concurente, se consideră că participanții la acestea nu aveau cum să nu ia în considerare, direct sau indirect, informațiile astfel obținute în determinarea conduitei pe care intenționează să o adopte pe piață. De aceea este și interzisă o astfel de comunicare a unor informații care, de altfel, ar fi confidențiale; nu se poate justifica rațiunea comunicării unor informații confidențiale tocmai concurenților (cei față de care sunt confidențiale) decât în situația în care se obțin beneficii mai mari decât pierderile datorate dezvăluirii informațiilor confidențiale; or, astfel de beneficii se obțin numai prin înțelegeri anticoncurențiale, prin care concurenții trasează un anumit comportament viitor de natură să le aducă beneficii comune. În consecință, contrar afirmațiilor reclamantei, Curtea reține că schimbul de informații constatat cu privire la benzina Eco Premium a avut un caracter strategic, sensibil din punct de vedere comercial.

În continuare, instanța a arătat că, din înscrisurile cauzei, rezultă că, la data de 1 aprilie 2008, cel puțin trei dintre întreprinderile implicate (inclusiv reclamanta) au acționat exact în sensul celor discutate cu concurenții. Pentru a se retine că o înțelegere și/sau practică concertată a fost pusă în practică, nu este necesar ca toți participanții să fi respectat întocmai ceea ce au discutat/ stabilit de comun acord, în speță relevantă fiind doar politica comerciala de eliminare a sortimentului Eco Premium, adoptata ulterior schimbului de informații.

În

lipsa unei distanțări publice a reclamantei de cele discutate cu ocazia întâlnirilor din cadrul Asociației Române a Petrolului, î

n condițiile în care SC A. SA cunoștea intențiile și comportamentul ulterior al concurenților săi pe piață, aceasta nu poate fi exonerata de răspundere pentru participarea la înțelegerea și/sau practica concertată incriminată, prezumându-se ca a luat în considerare informațiile ce au făcut obiectul discuțiilor și corespondenței cu concurenții săi.

Astfel, este nefondat motivul invocat de reclamantă în sensul că nu a avut

niciun moment certitudinea comportamentului viitor al celorlalți și că înțelegerea nu a fost implementată în practică.

Este evident că atât individual, cât și concertat, concurenții de pe piață aveau un interes individual pentru a retrage produsul de pe piață; ceea ce li se reproșează nu este retragerea acestui produs, ci retragerea în mod concertat și organizat, cu urmări asupra liberei desfășurări a comerțului.

Existența sau nu a concurenței pe benzina fără plumb ulterior eliminării benzinei Eco Premium de pe piață, nu are relevanță sub aspectul concurenței pe benzina Eco Premium; aceasta a fost în mod forțat scoasă total de pe piață, consumatorilor fiindu-le oferit în mod obligatoriu ca și înlocuitor produsul Benzina fără plumb, benzina a cărei vânzare a fost impusa consumatorilor care îl preferau pe cel eliminat. Astfel, prin acordul părților, libertatea de alegere a consumatorilor a fost restricționată, reducându-se gama sortimentală de produse oferite; prin urmare, atâta timp cât obiectivul urmărit prin înțelegerea și/sau practica concertată a fost de retragere de la comercializare a benzinei Eco Premium, de către toate întreprinderile implicate, cu scopul de a evita pierderea clienților în beneficiul celorlalți concurenți care ar fi continuat să vândă Eco Premium, în acest mod, s-a eliminat concurența cu privire la benzina Eco Premium.

Nu poate fi reținută ca apărare validă cea privind protecția mediului, cât timp aditivii metalici ce urmau a fi adăugați benzinei fără plumb produceau tot un efect poluant.

Nici apărarea în sensul că prin eliminarea Eco Premium s-a evitat creșterea prețului benzinei fără plumb nu poate fi reținută, cât timp prețul la pompă al benzinei fără plumb cu cifra octanica de 95, neaditivate (COR 95), a crescut substanțial pana in luna august a anului 2008.

Nu poate fi reținută apărarea reclamantei, în sensul că Eco Premium ar fi substituibilă cu benzina fără plumb.

În nici un caz comercializarea în continuare de către reclamantă a aditivilor nu poate șterge probele reținute în sensul că aceasta a participat la producerea încălcării regulilor de concurență. Reclamanta a avut un rol determinant in adoptarea și implementarea acestei strategii comune, in condițiile in care: propunerea de eliminare de pe piață a sortimentului respectiv aparține reclamantei; reclamanta a insistat in mod constant și a depus diligente in vederea obținerii acordului tuturor parților implicate (inclusiv al SC E. SRL), iar data de 1 aprilie 2008 a fost propusa de aceasta.

Nu a fost interzisă după data de 1 ianuarie 2009 comercializarea benzinei Eco Premium; orice sortiment de benzină putea fi comercializat în continuare pe piața românească, cu condiția respectării obligației reducerii conținutului de sulf de la maxim 50 la maxim 10 mg/kg, așa cum rezultă din interpretarea legislației incidente.

In conformitate cu principiile consacrate la nivel național și european, restricțiile prin obiect sunt acele restricții grave ale concurenței (fixarea prețurilor, limitarea producției sau vânzărilor, împărțirea piețelor sau clienților) care, din perspectiva obiectivelor urmărite de regulile de concurență, au un potențial ridicat de afectare a concurentei, astfel încât nu este necesar ca pentru scopurile urmărite de aplicarea art. 5 din Legea concurenței sau a art. 101 din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene să se probeze și un efect concret. Or, înțelegerea și/sau practica concertată de eliminare a unui produs de pe piață reprezintă o restricție prin obiect.

În concluzie, pe baza discuțiilor/întâlnirilor/corespondenței ce formează probatoriul care a stat la baza emiterii deciziei, a conexiunii logice a acestora și a principiilor de origine jurisprudențială incidente acestor elemente de probă, B. a reținut în mod corect că, inclusiv în lipsa dovezii unei înțelegeri semnate de către părți pe suport fizic (hârtie), participând la ansamblul de fapte și rămânând active pe piață, întreprinderile implicate au ținut cont de informațiile schimbate cu concurenții lor sau de informațiile care le-au fost aduse la cunoștință și de care nu s-au distanțat în mod public la stabilirea propriului comportament pe piață (par. 280 din decizie).

Acest ansamblu de acțiuni a avut ca obiect restrângerea concurenței în sensul art. 5 alin. (1) din Lege și a art. 101 alin. (1) din Tratat.

Scopul declarat al înțelegerii, care rezultă din întreg materialul probatoriu administrat în cadrul investigației, este cel de reducere a costurilor logistice și eliminarea unui produs pentru care vânzările se aflau în scădere. Niciuna dintre probele administrate în cadrul investigației nu se referă la necesitatea protejării mediului sau la alte justificări invocate de reclamantă în apărare.

Având în vedere considerentele menționate pentru delimitarea pieței relevante a produsului si faptul ca nu a mai existat posibilitatea niciunei alte întreprinderi de a oferi Eco Premium pe piață (și astfel sa exercite o presiune concurențială asupra părților implicate), concurenta pentru produsul respectiv a fost eliminată pe o întreagă piață relevantă a produsului, reprezentând o modificare artificială a însăși structurii pieței și, prin aceasta, a concurenței ca atare.

În determinarea duratei încălcării, data la care a avut loc întâlnirea din 10 mai 2007 trebuie considerată ca dată de început, așa cum a stabilit și autoritatea pârâtă, fiind momentul primului contact ilicit, probat, între părțile implicate.

În ceea ce privește individualizarea sancțiunii, nu se poate susține că Benzina de tipul Eco Premium reprezenta o parte nesemnificativă a pieței combustibililor (sub 5%), cât timp piața relevantă este cea a benzinei Eco Premium, iar nu piața benzinelor fără plumb.

În speță, autoritatea de concurentă a calificat corect fapta ca fiind de gravitate mare, în considerarea naturii faptei (restricționare pe orizontală de tipul cartelurilor care a avut ca obiect renunțarea la comercializarea benzinei Eco Premium) și dimensiunii pieței geografice (națională).

Argumentul reclamantei privind neproporționalitatea amenzii aplicate de B. a fost apreciat ca nefondat, raportat la

Decizia nr. 490 din 21 noiembrie 2013 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996 emisă de Curtea Constituțională (publicată în M. Of. nr. 92 din 6 februarie 2014).

Art. 51

alin. (1) lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996 este suficient de clar pentru a nu fi necesară apelarea la textul Instrucțiunilor pentru interpretarea sa, referindu-se indubitabil la cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării; textul nu distinge dacă este vorba despre cifra de afaceri a produsului sau cifra de afaceri totală, astfel că în mod logic se subînțelege cifra de afaceri totală (pentru a se fi subînțeles cifra de afaceri a produsului ce a făcut obiectul acordului anticoncurențial, fiind necesară o distincție în text).

Apărările cu privire la lipsa „prejudiciului contravențional” generată de pretinsa neimplementare nu au aptitudinea de a afecta nivelul de bază reținut, calculat în mod corect prin raportare la gravitate (mare, în considerarea naturii faptei) și duratei (mica) încălcării.

Nivelul de bază

stabilit în cauză, rezultat în funcție de încadrarea faptei conform criteriilor gravității și duratei, a fost de 4% din cifra de afaceri a recurentei (nivelul minim pentru faptele de gravitate mare).

Probele existente la dosar demonstrează rolul determinant pe care SC A. SA l-a avut în ansamblul încălcării, având în vedere că

discuțiile referitoare la benzina Eco Premium au fost inițiate în cadrul ședinței Asociației Române a Petrolului din 10 mai 2007 de către reprezentantul SC A. SA

; reclamanta a „supravegheat” toate etapele de realizare a cartelului, participând la întâlnirile care au avut ca obiect eliminarea sortimentului Eco Premium de pe piață sau fiind informată în detaliu asupra subiectelor discutate /masurilor adoptate;

SC A. SA a insistat, constant, să se obțină acordul tuturor întreprinderilor implicate cu privire la încetarea comercializării benzinei Eco Premium; a propus data de 1 aprilie 2008 pentru eliminarea acestui produs din gama de produse comercializată.

În urma determinării nivelului de bază, B. a reținut, pentru reclamantă, incidența următoarelor circumstanțe atenuante:

-

ponderea scăzută a vânzărilor produsului vizat de înțelegerea și/sau practica concertată, pentru care nivelul de bază stabilit a fost diminuat cu 10%;

- colaborarea în mod efectiv și pe deplin cu B. pe parcursul procedurii de investigație, pentru care nivelul de bază stabilit a fost diminuat cu 5%;

-

aplicarea la nivelul întreprinderii a unui program de asigurare a conformității cu legislația din domeniul concurenței, pentru care nivelul de bază stabilit a fost diminuat cu 5%.

De asemenea, s-a reținut ca circumstanță agravantă pentru întreprinderea SC A. SA rolul de inițiator al înțelegerii și/sau practicii concertate constatate, nivelul de bază stabilit majorându-se cu 5%.

Prin urmare SC A. SA a fost sancționată cu amendă în cuantum de 366.530.965 lei, reprezentând 3,2% din cifra de afaceri realizată în anul 2010.

Susținerile reclamantei privind prevederile Instrucțiunilor de individualizare a sancțiunilor intrate in vigoare la 29 decembrie 2012, ulterior constatării si sancționării faptei (21 decembrie 2012), care instituie expres, ca circumstanță atenuantă, împrejurarea potrivit căreia cifra de afaceri realizată pe piața/piețele pe care a avut loc încălcarea reprezintă o parte relativ redusă, de până la 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii, circumstanța care poate conduce la diminuarea amenzii cu pana la 25% din nivelul de baza stabilit, sunt neconcludente. B. a aplicat, în mod corect Instrucțiunile de individualizare în vigoare la data constatării și sancționării faptei, potrivit cărora nivelul maxim al reducerii/majorării amenzii pentru fiecare circumstanță atenuantă/agravantă reținută era de 10% din nivelul de baza stabilit.

În concluzie, amenda a fost aplicata cu respectarea principiului proporționalității, la determinarea cuantumului amenzii B. având în vedere atât caracterul preventiv si educativ al sancțiunii, cât și caracterul punitiv al acesteia, care presupune că sancțiunea trebuie să fie de natură a fi resimțită de către contravenient și de a avea funcție disuasivă.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs, în termenul legal, reclamanta SC A. SA.

Invocând dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ., coroborat cu art. 304

1

și 312 alin. (3) C., proc. civ., recurenta a solicitat modificarea în tot a sentinței recurate în sensul admiterii cererii de chemare în judecată formulata de SC A. SA si, pe cale de consecința:

- anularea parțială, în ceea ce privește SC A. SA, a Deciziei nr. 97/2011 emisă de B. („decizia B.”) și exonerarea Societății de la plata amenzii în cuantum de 366.530.965 lei stabilită prin decizia B. sau;

- în subsidiar, în măsura în care instanța de recurs va aprecia că se impune reanalizarea cauzei sub toate aspectele pentru insuficiența probatoriului, solicităm casarea și trimiterea cauzei spre rejudecare și;

- intr-un al doilea subsidiar, in cazul in care nu se va proceda la anularea deciziei B., solicităm instanței de recurs să constate că B. a procedat la o greșită individualizare a sancțiunii aplicate Societății, în raport cu situația de fapt și prevederile legale incidente și, prin urmare, solicită să se dispună anularea în parte a deciziei B. în sensul reducerii sancțiunii aplicate.

Motivele de recurs sunt următoarele:

2.1 Sentința recurată definește în mod eronat piața relevanta incidenta în cauza;

Astfel:

2.1.1.Criteriile de determinare a pieței relevante sunt aplicate greșit;

Se susține că atât la nivel european, cât și la nivel național, definiția din legislație cu privire la piața relevantă a produsului este următoarea: „O piață relevantă a produsului cuprinde toate produsele și/ sau serviciile pe care consumatorul le consideră interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor, prețurilor și utilizării căreia acestea îi sunt destinate” . În cazurile în care „furnizorii sunt în măsură să își orienteze producția spre produsele relevate și să le comercializeze pe termen scurt fără a suporta costuri sau riscuri suplimentare semnificative (…) un astfel de efect este echivalent, sub aspectul eficacității și al caracterului imediat cu cel al substituției la nivelul cererii”.

La fel, instrucțiunile din 26 martie 2004 ale B. cu privire la definirea pieței relevante (iar Instrucțiunile ulterioare din 2010 reiau ideile de mai jos), în scopul stabilirii părții substanțiale de piață prevăd că: ”două produse nu trebuie să fie identice din punct de vedere al caracteristicilor fizice și funcționale, al calității sau prețului, pentru a fi considerate ca substituibile sau interschimbabile din punctul de vedere al cumpărătorilor. Determinant este faptul ca produsele să aibă un grad suficient de substituibilitate în a satisface necesitățile și dorințele cumpărătorilor, în așa fel încât fiecare dintre aceste produse să constituie o alternativă economică reală pentru celelalte produse, consumatorul având posibilitatea de a alege atunci când ia decizii de cumpărare”.

Odată determinate, în mod preliminar, produsele substituibile în acest fel, li se adaugă „produsele care în mod curent nu sunt substituibile din punctul de vedere al cererii, ci din punctul de vedere al ofertei. Este cazul produselor pe care unii producători pot să le realizeze ușor și acceptabil din punct de vedere economic, prin mărirea capacităților lor de producție sau prin reconvertirea unor capacități de producție, aceste produse putând deveni, într-o perioadă de timp rezonabilă, înlocuitoare pentru produsele incluse deja în piața relevantă a produsului”.

Concluzionând, în accepțiunea Instrucțiunilor, piața relevantă este determinată prin includerea produselor cu un grad suficient de substituibilitate (și nu neapărat identice din punctul de vedere al caracteristicilor fizice și funcționale), precum și a produselor care deși din perspectiva cererii aparent nu sunt substituibile, ele pot fi realizate ușor de producători și pot deveni într-o perioadă de timp rezonabilă înlocuitoare pentru produsele incluse deja în piața relevantă.

Prin raportare la Instrucțiunile din 2010, Curtea pornește în analiza asupra modului de determinare a pieței relevante de la pct. 35 din Instrucțiuni și se oprește la punctul 41, menționând că această definire a pieței este corectă față de aspectul că potrivit punctului 36 din Instrucțiuni prezintă relevanță și aspectele tehnice legate de trecutul produsului și, de asemenea, preferințele consumatorilor.

Făcând acest lucru, Curtea ignoră criteriile descrise la punctul 34 din aceleași Instrucțiuni, respectiv elemente de fapt care pot fi utilizate pentru definirea pieței relevante a produsului. „Analiza caracteristicilor produsului și a utilizării acestuia permite B., într-o primă etapă, să limiteze sfera cercetărilor sale privind eventualele produse substituibile. Cu toate acestea, caracteristicile produsului și utilizarea acestuia nu sunt suficiente pentru a demonstra că două produse sunt sau nu substituibile la nivelul cererii.”

În concluzie, conform prevederilor legale, Curtea ar fi trebuit să procedeze exact invers, respectiv să determine mai întâi care sunt acele produse care din punct de vedere tehnic au un grad ridicat de substituibilitate între ele și ulterior de a se raporta la trecutul produsului și preferințele consumatorilor.

Eco Premium și Premium 95 sunt substituibile din punct de vedere tehnic. Producătorii de autovehicule (e.g. mașina, în scrisoarea de răspuns la solicitarea B.), precum și studiile de specialitate dovedesc fără putința de tăgadă că autovehiculele fără catalizator pot funcționa la fel de bine și cu benzină fără plumb neaditivată.

Astfel, dacă cel mai important producător de mașini fără catalizator de pe piața din Romania confirmă substituibilitatea tehnică a celor două tipuri de benzină, este clar că la nivelul consumatorilor era doar o chestiune de percepție și de timp până când tranziția către produsul Premium 95 ar fi fost completă.

Opiniile exprimate de consumatori cu privire la substituibilitatea Benzinei de tip Eco Premium cu Benzina fără plumb (Anexa nr. 2) pe întreaga perioadă 2005 - 2008, pe diferite canale (forumuri, locuri de discuții online etc.) indica faptul că o mare parte dintre aceștia erau conștienți de substituibilitatea dintre cele două produse și începuseră să utilizeze produsul Premium 95, care era mai ieftin și, conform lor, mai bun. Procesul de tranziție de la Eco Premium către benzina fără plumb începuse cu mult înainte de momentul anunțării retragerii Eco Premium.

Cu privire la aceste documente Curtea nu se pronunță în niciun fel, făcând abstracție totală de existența lor. Ceea ce face Curtea însă este să ducă problematica determinării pieței relevante în două sfere noi, respectiv în aceea (i) a poziționării istorice a produsului de către SC A. SA de la momentul punerii pe piață în anul 2004 și (ii) a preferințelor consumatorilor pentru un produs cu caracteristicile și proprietățile Eco Premium care s-ar fi menținut chiar și după dispariția acestuia de pe piață.

2.1.2. Poziționarea produsului Eco Premium de către SC A. SA a fost calificată juridic greșit de către instanță

La nivel național, până în anul 2005, legislația a permis comercializarea benzinei conținând tetraetil de plumb, aceasta fiind recomandată autovehiculelor fără dispozitiv catalitic (autovehicule produse până în anul 1999), precum și a benzinei fără tetraetil de plumb, recomandată autovehiculelor cu dispozitiv catalitic.

Prin H.G. nr. 732/2001 privind stabilirea condițiilor de introducere pe piață a benzinei și motorinei, din rațiuni de protejare a mediului și pentru respectarea condițiilor de pre-aderare la Uniunea Europeană, a fost interzisă comercializarea începând cu 01 ianuarie 2005 a benzinei cu plumb. De asemenea, a fost prevăzută obligația reducerii graduale a conținutului maxim de sulf din benzină.

În contextul existent în perioada 2004-2005, producătorii de carburanți s-au confruntat cu o problemă de percepție, o parte din parcul național auto, mai precis o parte din autovehiculele fără catalizator, inducea ideea (nesusținută de studii tehnice aprofundate) unei nevoi de un substituent al benzinei cu plumb pentru a asigura protecția împotriva uzurii scaunului supapelor motoarelor autovehiculelor fără catalizator fabricate din materiale cu duritate scăzută.

Percepția respectivă era comună, în perioada respectivă, unei importante părți a participanților la piață: producători, distribuitori, consumatori, ba chiar autorități publice erau de opinie ca plumbul din benzina cu plumb trebuie neapărat înlocuit cu aditivi metalici.

Chiar și la acel moment părerile în legătură cu întinderea părții din parcul de autovehicule care avea nevoie de această protecție erau împărțite, astfel cum rezulta din adresa transmisa de principalul producător de național de autovehicule, (atașată în Anexa nr. 3).

În acest context, SC A. SA a fost pusă în fața unei alegeri, fie să aibă o abordare de pionierat și să își asume riscurile aplicării unor studii incipiente (în acea perioadă) (prin înlocuirea imediată a benzinei cu plumb cu cea Premium 95) sau să introducă un sortiment de benzina cu înlocuitor de plumb cu o cifra octanică de minim 95, destinată autovehiculelor fără catalizator. Acest nou sortiment de benzină de tip Eco Premium se obținea prin amestecarea în rafinării (sau în stațiile de distribuție sau depozitele de carburanți) a benzinei de bază fără plumb cu o cifră octanică 95 cu diverși aditivi metalici (potasiu, mangan etc.).

SC A. SA și ceilalți producători de benzină din România au ales această a doua varianta. Așadar, în perioada 2005 - 2009, sortimentele de benzina comercializate de către companiile petroliere pe piața din Romania erau următoarele:

a. Benzină fără plumb 95, este o benzină cu cifră octanică de minim 95, destinată în principal autovehiculelor prevăzute cu dispozitiv catalitic;

b. Benzină fără Plumb 98, este o benzină cu cifră octanică de minim 98, destinată în principal autovehiculelor prevăzute cu dispozitiv catalitic;

c. Benzină de tip Eco Premium.

La momentul punerii pe piață, SC A. SA s-a asigurat prin comunicări în presă că numai autovehiculele echipate cu motoare care nu sunt prevăzute cu catalizator folosesc benzina Eco Premium. Ca măsura suplimentară de protecție pentru posesorii de autovehicule cu catalizator, pompele de alimentare cu Eco Premium erau dotate cu duze cu diametru mai mare care nu se potriveau la orificiile de umplere a rezervoarelor autovehiculelor prevăzute cu catalizator.

În opinia recurentei, Curtea de Apel București trage două concluzii greșite din modul în care SC A. SA a înțeles să pună pe piață produsul Eco Premium, respectiv:

- nevoia consumatorilor pentru un anumit produs este determinată de tipul de autovehicul utilizat, astfel că nu există substituibilitate între cele două tipuri de carburanți; și;

- întreprinderile implicate dispuneau de o vastă experiență dobândită prin desfășurarea de activități de comercializare atât pe piețele internaționale, cât și în Romania și au comercializat trei tipuri distincte de produse care satisfăceau, fiecare, preferințe distincte ale consumatorilor.

Recurenta pretinde că ambele concluzii sunt eronate deoarece:

- pe de o parte, prima instanță de judecată a ignorat contextul de piață și tehnologic la data introducerii Eco Premium, precum și evoluția ulterioară a preferințelor consumatorilor. Astfel, in pofida susținerilor din sentința recurată, posesorii de autovehicule fără catalizator utilizau încă din anul 2005 Benzina fără Plumb 95 considerând acest tip de carburant perfect substituibil cu Benzina de tip Eco Premium, așa cum rezultă din opiniile consumatorilor depuse în Anexa 2. Faptul că in situația dată ne aflăm intr-un caz de substituibilitate inelastică la nivelul ofertei nu afectează concluzia firească potrivit căreia Benzina fără plumb 95 este substituibilă cu Benzina de tip Eco Premiu, așa cum eronat se arată în Sentința recurată, după cum vom dezvolta în secțiunea 2.1.4 de mai jos.

- pe de alta parte, instanța de fond a „înghețat” artificial piața relevantă la anul 2004, fără a lua în calcul elemente tehnice și preferințele consumatorilor care au dus la schimbarea ei fundamentală, care s-a produs natural în perioada 2004 - 2007. Astfel, la nivelul anilor 2004 - 2005 nu existau încă suficiente studii care să conchidă că cele două tipuri de sortimente sunt perfect substituibile și că utilizarea Benzinei fără plumb 95 nu dăunează mașinilor fără catalizator. Astfel de studii au început sa apăra abia in anii 2005 - 2006 în faze incipiente fiind pe deplin confirmate spre finalul anului 2006 - începutul anului 2007. Confirmarea primita din partea acestor studii raportat și la realitatea pieței, respectiv la faptul că posesorii de autovehicule fără catalizator alimentau în mod frecvent mașinile cu Benzina fără plumb 95 fără ca acestea să fie afectate in nici un fel, a stat la baza deciziei independente a SC A. SA de retragere a Eco Premium. Ne apare ca fiind complet nejustificată prezumția instanței de fond potrivit căreia SC A. SA ar fi trebuit să cunoască încă de la începutul anului 2005 gradul de substituibilitate dintre cele două produse cu atât mai mult cu cât domeniu supus analizei este intr-o accelerată și continuă schimbare ca urmare a inovației tehnologice.

2.1.3. Instanța nu a identificat corect consumatorul mediu și nici nu a interpretat corect modul de acțiune al acestuia.

O altă greșeală a instanței de fond, arată recurenta, este aceea că se raportează la un consumator lipsit total de informare și care urmează orbește produsele care i se oferă. Mai mult, instanța consideră că simpla lipsă a unei informări din partea producătorilor cu privire la alternativa utilizării benzinei cu cifră octanică 95 benzinei Eco Premium lipsește consumatorii de opțiune, aceștia fiind captivi produsului Eco Premium.

Prin același raționament, instanța arată că prin oferirea spre comercializare a unor aditivi metalici îmbuteliați în recipiente de capacitate redusă este demonstrată preferința consumatorilor pentru produsul Eco Premium, chiar și după dispariția acestuia de pe piață.

Toate premisele instanței de fond arătate mai sus contravin însă realității deoarece opinia consumatorilor cu privire la caracteristicile Benzinei de tip Eco Premium contrazice întru-totul susținerile nedovedite ale primei instanțe și ale autorității de concurență, consumatorii considerând încă de la momentul anului 2007 că Benzina fără plumb constituie un substituent perfect al Benzinei de tip Eco Premium, fiind chiar mai recomandată folosirea acesteia și chiar mai ieftină (a se vedea opiniile consumatorilor depuse în Anexa nr. 2).

Consumatorii de Eco Premium erau formați din două categorii distincte, pe de o parte fiind consumatorii care nu doreau în niciun fel folosirea altui carburant decât Eco Premium și, pe de altă parte, consumatorii care cunoșteau substituibilitatea între produse și foloseau/încurajau folosirea alternativei Premium 95 la Eco Premium (aceasta în contextul lipsei oricăror restricții tehnice/ avertizări comunicate de producătorii de benzină sau de autovehicule cu catalizator).

Instanța are în vedere exclusiv prima categorie, cea a consumatorilor reticenți la schimbare și ignoră cu desăvârșire cealaltă componentă de consumatori, în pofida probelor de la dosar. Aditivii metalici achiziționați separat erau utilizați exclusiv de partea consumatorilor reticenți la schimbare, un procent mic prin raportare la masa totală a foștilor consumatori de Eco Premium. Un alt aspect ignorat de instanță este dat de raportul dintre cererea de Eco Premium înainte de retragere, numărul de mașini cu catalizator radiate și numărul de aditivi metalici achiziționați separat. Daca facem această analiză ipotetică și chiar estimativă (fără a utiliza cifre exacte) constatăm că mare parte din foști consumatori de Eco Premium au preferat să utilizeze benzina Premium 95 în detrimentul aditivării, ceea ce demonstrează că substituibilitatea era posibilă.

Mai mult, de la momentul încetării comercializării Eco Premium de către SC A. SA nu se constată un exod în masă al foștilor consumatori de Eco Premium către concurenții SC A. SA care au retras cu mult mai târziu (adică cu până aproape un an) de la comercializare acest sortiment de benzină.

Astfel, exista un segment de utilizatori care considera (pe baza unor percepții subiective) că este improbabilă tehnic substituția între Eco Premium și Premium 95, însă acest segment era foarte mic și a putut fi acoperit cu alternativa aditivării separate utilizând aditivii metalici îmbuteliați.

Din această perspectivă, acțiunea SC A. SA de comercializare a acestor aditivi nu mai apare ca fiind o metodă disperată de păstrare a clienților reticenți (pentru că pentru ei ar fi fost mai comod să achiziționeze produsul de la concurență, fără operațiuni manuale separate), ci o modalitate de a veni în întâmpinarea unui segment redus de consumatori care considerau tranziția la Premium 95 riscantă.

Nu în ultimul rând, consumatorul la care se raportează instanța pare unul lipsit de forță deși, în realitate, la nivelul ofertei au existat companii care au comercializat Eco Premium și după momentul retragerii acestuia de către SC A. SA. Acest consumator, care este unul rațional ar fi trebuit, pe de o parte, să migreze natural către ceilalți producători cel puțin pe perioada existenței stocului (dacă aditivarea era o operațiune dificilă sau anevoioasă) sau, pe de altă parte, în măsura în care era fidel unei anumite mărci de benzină, să se plângă producătorului de lipsa acesteia. Or, în realitate, nici instanța, nici autoritatea de concurență nu au identificat o migrare masivă a consumatorilor sau un val de plângeri adresate celor care au retras produsul Eco Premium.

În conformitate cu instrucțiunile privind piața relevantă, prima instanță trebuia să observe că în cazul în care CC insistă să determine piața relevantă ca fiind cea de Eco Premium, acesta ar fi trebuit să o restrângă la prima categorie de consumatori (care și ei trebuiau definiți și identificați principial). Or, cum în cauză acest lucru nu s-a întâmplat, instanța de fond ar fi trebuit să anuleze Decizia B. pentru greșita definire a pieței relevante.

2.1.4. Nu s-a ținut cont de substituibilitatea asimetrică a ofertei;

Există situații specifice în care cererea sau oferta sunt inelastice, în sensul că deși produsul A este substituibil cu produsul B, reciproca nu este valabilă. Într-un asemenea caz, când se determină piața produsului B nu se include și produsul A, însă atunci când se determină piața produsului A trebuie luată în considerare și presiunea concurențială a produsului B.

În cauza de față instanța de fond ar fi trebuit să aibă în vedere substituibilitatea tehnică (clar confirmată de adresa Dacia) dintre benzina Eco Premium și Premium 95. Față de acest argument, instanța de fond se limitează la a preciza că erau cereri diferite între cele două produse pentru că benzina Premium 95 nu se putea folosi de către posesorii de mașini cu dispozitiv catalitic. Însă instanța de fond nu analizează reciproca și nici nu oferă o explicație pentru evidenta pres