ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6390/2013

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6390/2013 (Înalta Curte de Casație și Justiție)

Asupra recursurilor

de față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Acțiunea judiciară

Prin cererea

înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios

administrativ și fiscal, la data de 07 iulie 2011, reclamanta P.R.F. SRL a

chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Concurenței, solicitând instanței ca

prin hotărârea ce o va pronunța în cauză să dispună:

1.

În principal, anularea Deciziei Consiliului Concurenței nr. 18 din 31 mai 2011

cu consecința exonerării reclamantei de plata amenzii aplicate de pârât, în cuantum

de 14.895.900 lei;

2.

În subsidiar, reducerea amenzii aplicate sub nivelul stabilit de Consiliul

Concurenței, constatând că pârâtul a procedat la o greșită individualizare a

sancțiunii aplicate reclamantei.

În

motivarea cererii, reclamanta a arătat, în esență, următoarele:

Prin

Decizia nr. 18 din 31 mai 2011, Consiliul Concurenței a constatat încălcarea

art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, de

către SC I. SRL (în calitate de furnizor) și SC P.R.F. SRL P. și A.S. SRL (în

calitate de beneficiari) a dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr.

21/1996 a concurenței, prin stabilirea unei înțelegeri anticoncurențiale,

materializată prin semnarea contractului de furnizare din 16 martie 2009,

contractului de vânzare-cumpărare din 01 ianuarie 2008 și contractului de

furnizare din 01 ianuarie 2009, dispunând sancționarea societăților după cum

urmează:

-

SC I. SRL cu amendă în valoare de 1.802.630 lei reprezentând 2,2% din cifra de

afaceri totală aferentă anului 2010;

-

SC P.R.F. SRL cu amendă totală de 14.895,900 lei din care: (i) 12.330.200 lei,

reprezentând 2,0% din cifra de afaceri totală aferentă anului 2010, pentru

culpă proprie, și (ii) 2.565.700 lei, reprezentând 2,2% din cifra de afaceri

totală aferentă anului 2010, pentru culpa întreprinderii absorbite A.

Pentru

a constata încălcarea art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței,

autoritatea de concurență a reținut că: (i) Contractele investigate intră în

categoria contractelor de vânzare-cumpărare; (ii) Prin contractele investigate

părțile s-au înțeles în sensul stabilirii de către furnizor a prețului de

vânzare la raft; (iii) Clauza considerată anticoncurențială este reprezentată

de art. 5 din Contractele investigate denumit "Prețul de achiziție, prețul

de vânzare,, care menționează că: „Prețul de vânzare (la raft) al mărfii este

stabilit de către furnizor".

Astfel,

potrivit Deciziei, Contractele investigate cad sub incidența interdicției

prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței deoarece restricționează,

prin obiect, concurența, în sensul în care, clauzele lor contractuale au

determinat restricționarea libertății beneficiarilor de a-și stabili singuri

prețurile de vânzare (la raft) pentru fructele și legumele cumpărate de la

furnizor și au permis fixarea, în mod direct, a prețurilor de vânzare, minime,

de către aparentul furnizor al mărfurilor.

De

asemenea, autoritatea de concurență a reținut că fapta se încadrează în

categoria faptelor de gravitate medie, pentru care se aplică o amendă în cuantum

de 2% până la 4% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar

anterior sancționării, reținându-se un cuantum de 2% din cifra de afaceri

totală realizată în anul financiar anterior sancționării, iar în ce privește I.

și A. s-a reținut încadrarea faptei în categoria celor de durată medie (mai

mare de 1 an), pentru care se aplică o creștere de până la 50% din cuantumul

determinat de gravitatea faptei, reținându-se aplicarea unei majorări de 10%.

În

esență, reclamanta a arătat că nu se face vinovată de încălcarea prevederilor

legale privind practicile anticoncurențiale individualizate în actul

administrativ dedus judecății, deoarece, în opinia sa, fapta anticoncurențială

reținută nu există, și, prin urmare, nu poate atrage aplicarea vreunei sancțiuni.

În

argumentarea punctului său de vedere, reclamanta a arătat că autoritatea de

concurență, în mod eronat, a luat în calcul pentru determinarea existenței

faptei anticoncurențiale denumirea purtată de Contractele investigate

(contracte de vânzare-cumpărare, respectiv de furnizare) precum și faptul că în

cadrul acestora se regăsesc clauze ale unei vânzări-cumpărări tipice, fără a

proceda la identificarea elementelor juridice esențiale sau definitorii unui

contract în vederea determinării regimului juridic căruia i se supune, ceea ce

face ca întreaga analiză care stă la baza emiterii Deciziei să fie viciată.

În

concepția reclamantei, contractele investigate sunt contracte nenumite,

deoarece ele au luat naștere ca răspuns la nevoile comerciale ale părților,

menirea lor fiind aceea de a îmbrăca, într-un cadru legal, nevoi comerciale ale

societăților. Din acest motiv, cuprind clauze regăsite poate în mai multe

tipuri de contracte (vânzare-cumpărare, agent, consignație, etc.), dar care nu

sunt de natură totuși să conducă la încadrarea contractelor investigate într-o

categorie sau alta.

Cu

alte cuvinte, P. și A. și, respectiv, Interfruct au dorit implementarea

unei relații comerciale în baza căreia Interfruct să vândă în nume propriu și

pe propria-i răspundere produsele sale în cadrul magazinelor P., urmând ca în

schimbul intermedierii, constând în punerea în legătură de către P. și A.

a propriilor clienți cu produsele Interfruct, care presupunea punerea la

dispoziția Interfruct a unui spațiu în cadrul magazinelor P. și A. și a

caselor de marcat, P. și A. să primească un comision de 10% din valoarea

mărfii vândute.

În

opinia reclamantei, prin definirea Contractelor investigate drept contracte de

vânzare-cumpărare, pârâtul a trecut peste voința părților și peste natura reală

a Contractelor investigate, încălcând principiul libertății contractuale și

dispunând sancționarea societăților pentru o faptă inexistentă.

În

subsidiar, reclamanta a afirmat că, în cazul în care ar trebui încadrate într-o

anumită categorie, contractele investigate sunt contracte de agent, având în

vedere că, în fapt, toate riscurile produselor erau suportate de I., P. și A.

beneficiind doar de un comision lunar de 10% din valoarea mărfii vândute către

consumatorii finali, care era facturat, fără a exista un nivel de performanță

minim impus P. sau A., potrivit art. 9 din Contractele investigate.

Concluzionând,

reclamanta a arătat că autoritatea contractantă a refuzat să ia în calcul

efectele produse pe piața relevantă de așa-zisa înțelegere anticoncurențială,

deși conform noii practici la nivel comunitar, atunci când este vorba de

restricții prin obiect, cum s-a reținut în cazul de fată, autoritatea de

concurentă este datoare a analiza toate circumstanțele cazului, în legătură cu

efectele și obiectul unui contract.

În

ceea ce privește individualizarea sancțiunii aplicate, a arătat că încadrarea

faptei în categoria celor de gravitate medie, este greșită, întrucât nu s-a

reținut incidența în cauză a vreunei circumstanțe atenuante, în pofida

recomandărilor echipei de investigație.

Potrivit

Instrucțiunilor de individualizare a sancțiunilor, individualizarea sancțiunii

nu se rezumă doar la stabilirea nivelului de bază (în funcție de gravitate și

durată), ci acesta poate fi, eventual, ajustat în funcție de circumstanțele

agravante sau atenuante, sancțiunea urmând a fi stabilită și în funcție de

efectele pe care fapta le-a produs.

Având

în vedere impactul redus pe care presupusa înțelegere anticoncurențială l-a

avut pe piață, în privința P. fiind vorba de 1 magazin dintr-un total de 58

magazine și de un total de 10 magazine P. și A.; dintr-un total de 115 magazine

concurente în București, în mod evident, fapta nu poate fi încadrată decât în

categoria celor de gravitate mică.

Chiar

și în situația în care Consiliul Concurenței nu ar fi putut stabili cu

certitudine impactul presupusei înțelegeri pe piață, nu ar fi putut oricum să

ajungă la încadrarea faptelor în cele de categorie medie, având în vedere, pe

de-o parte, că modalitatea de realizare a înțelegerii nu este una complexă și

riguroasă, iar pe de altă parte, că nu se poate aplica unei înțelegeri pe

verticală, care vizează 1 magazin și implică o societate cu o cotă mică pe

piața relevantă, aceeași sancțiune ca în cazul unui abuz de poziție dominantă.

Or,

în condițiile în care Profi a fost sancționată cu suma de 12.330.200 lei pentru

o faptă reținută în legătură cu un singur magazin, din 58 magazine, adică 1.72%

din total rețea și A. cu o amendă de 2.525.700 lei pentru o faptă legată de 9

magazine, chiar dacă fapta ar fi existat, sancțiunea aplicată de Consiliul

Concurenței este în mod evident disproporționată și nu servește scopului pentru

care legiuitorul a edictat aplicarea de sancțiuni, ignorându-se astfel

dispozițiile Instrucțiunilor de individualizare a sancțiunilor.

Concluzionând,

reclamanta a arătat că și după extinderea contractelor investigate pentru cele

10 magazine, ponderea cifrei de afaceri obținută de P. și A. în 2009 din

vânzarea de fructe și legume furnizate de Interfruct era de aproximativ 3% din

cifra de afaceri totală a întregii rețele pe anul 2009, ceea ce demonstrează,

în plus, că amenda a fost aplicată cu încălcarea principiului

proporționalității, fiind exagerată.

2.

Apărările Consiliului Concurenței

Prin

întâmpinare,

Consiliul

Concurenței a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată, arătând, în

esență, următoarele:

În

vederea aprovizionării raioanelor de legume fructe din magazinele cu

autoservire P. și A,, s-au încheiat următoarele contracte:

-

Între en-grosistul Interfruct și detailistul P. - contractul de furnizare din 16

martie 2009 (valabil în perioada cuprinsă între 16 martie 2009-02 noiembrie 2009).

-

Între en-grosistul Interfruct și detailistul A.: -contractul de vânzare -

cumpărare din 01 ianuarie 2008 și contractul de furnizare din 01 ianuarie 2009

(valabile în perioada cuprinsă între 07 februarie 2008-02 noiembrie 2009).

Contractele

susmenționate au o redactare "standard/tip", conținând o clauză de

preț, care, în mod evident este anticoncurențială, întrucât se prevede ca magazinul

P. și A. să vândă en-detail (cu bucata) la un preț care este fixat de

furnizorul en-grosist.

Astfel,

în contract, la art. 5, intitulat „Prețul de achiziție, prețul de vânzare, se

prevede ca:

„Prețul

de vânzare (la raft) al mărfii este stabilit de către furnizor".

Or,

aceasta clauză este clar de natura anticoncurențială întrucât restrânge

libertatea retailerilor (detailiștilor, vânzătorilor cu amănuntul) P. și A. de

a-și determina singuri prețurile de vânzare la raft, pentru produsele

comercializate cu amănuntul în magazinele proprii.

Prin

urmare, cumpărătorii, care vin să-si achiziționeze legume și fructe din

magazinele cu autoservire P. și A., își aleg produsele, iar la casa

magazinului P. și A. plătesc prețul fixat de furnizorul cu ridicata Interfruct,

respectiv prețul impus de acesta din urmă.

Așadar,

fapta anticoncurențială a existat în mod evident și, mai mult, părțile,

realizând că se află în culpă față de Legea concurentei, urmare a deschiderii

investigației, la data de 02 noiembrie 2009, au reziliat de comun acord aceste

contracte și le-au înlocuit cu alte contracte, din ale căror prevederi a fost

exclusă clauza incriminată. Astfel, contractele încheiate ulterior, din 2009,

nu cuprind clauza anticoncurențială de preț, fiind încheiate într-un format

standard de vânzare-cumpărare, potrivit modelelor care erau deja utilizate de P.

și A. în relația cu alți furnizori.

Deși

contractele în discuție sunt intitulate „de furnizare" precum și „de

vânzare - cumpărare", reclamanta a pretins, cu ocazia audierii în fața

Plenului Consiliului Concurenței, cât și prin acțiunea introdusă la instanță,

că aceste contracte ar fi „de agent, în sensul că magazinul P. și A. ar fi

un intermediar situat între en-grosistul I. și clientul final.

Astfel,

încadrarea juridică a contractelor reprezintă un aspect important pentru cazul

investigat, întrucât în situația existenței unui raport contractual de

vânzare-cumpărare, stabilirea de către furnizor a prețurilor de vânzare cu

amănuntul (la raft) constituie o încălcare a prevederilor concurențiale, în

timp ce în situația existenței unui contract de agent propriu-zis, agentul

fiind un element interpus între furnizor și clientul final, stabilirea

prețurilor nu constituie o încălcare a prevederilor concurențiale, iar

mecanismele funcționale sunt total diferite între cele două tipuri de

contracte.

Argumentele

echipei de investigație au avut în vedere următoarele aspecte:

a.

Statuarea transferului dreptului de proprietate asupra mărfurilor de la

furnizor către magazinul de vânzări cu bucata, aspect nespecific pentru

situația contractului de agent, dovedit prin următoarele fapte și acte:

-

Marfa a fost primită la magazin pe bază de aviz de expediție și factura finală

întocmite de furnizorul vânzător Interfruct pentru întreaga cantitate livrată;

-

În contabilitatea P. și A. marfa primită a fost înregistrată în contul de

proprietate (cont simbol 371);

-

Dacă era vorba de o intermediere marfa se înregistra în contabilitatea P. și A.

în contul de custodie, pe bază de proces verbal de custodie (cont extracontabil

- contul de evidență);

-

În contracte

apare noțiunea de „marfă cumpărată" cu referire la cei doi retaileri P. și

A. (conform art. 23 din contract).

-

Întregul circuit al mărfurilor și trecerea lor în evidențele contabile în

cadrul P. și A., de la intrarea acestora în gestiune și până la revânzarea lor

cu bucata, adică la raft, confirmă transferul dreptului de proprietate,

înregistrările fiind specifice unei relații standard de vânzare-cumpărare.

Facturarea mărfii livrate s-a făcut de Interfruct la momentul inițial al

expedierii mărfurilor către retailerii P. și A.

-

Dacă era vorba de o intermediere, marfa trebuia facturată abia după ce avea loc

vânzarea cu amănuntul și numai pentru cantitățile vândute efectiv la raft de

către P. și A. în magazin; ori, în realitate, marfa a fost livrată cu

factura întocmită la data livrării și pentru întreaga cantitate furnizată către

magazin;

-

Dacă ar fi fost intermediere, ar fi avut loc preluarea mărfii în custodie sau

în depozit, pe baza unui act specific: proces verbal de custodie sau proces

verbal de luare în depozit, iar facturarea trebuia făcută de furnizor, numai

după ce avea loc momentul final al vânzării mărfurilor către cumpărătorul din

magazin (clientul final).

b.

Asumarea riscurilor mărfii de către P. și A.:

-

După intrarea mărfii în gestiunea P., marfa, fiind perisabilă, a suferit

pierderi naturale (scăzăminte), care au fost înregistrate în contul P. și A.,

scăzute din evidentele financiare ale P. și A.:

-

Dacă era vorba de o intermediere, perisabilitățile mărfii, pierderile respective,

se scădeau din evidențele financiare ale Interfruct și acesta din urma ar fi

beneficiat de procentele scăzute; ori în realitate, P. și A. s-au bucurat

de profitul realizat din scăzămintele contabile ale mărfii, ca rezultat al

aplicării procentelor de perisabilități.

-

În caz de retur sau înlocuire a produselor, produsele returnate reintră în drept

în proprietatea furnizorului, iar produsele înlocuite devin proprietatea

beneficiarului P. și A. prin substituirea produselor care au trebuit să

fie înlocuite, conform art. 15 din contractele tip vânzare-cumpărare, prevedere

intitulată „Transferul dreptului de proprietate. Riscul contractului”.

c.

Din

modalitățile

contabile de înregistrări de plați și deduceri de T.V.A., rezultă că vânzătorul

Interfruct a procedat întocmai conform planului de conturi specifice vânzării

directe de mărfuri cu ridicata. Potrivit formulelor contabile utilizate,

rezultă că Interfruct a aplicat regulile contabile specifice reducerilor de

preț întrucât a diminuat valoarea veniturilor din vânzări (înregistrate în

contul venituri din vânzarea mărfurilor) cu valoarea aferentă reducerilor de

preț (discountului), iar baza de impozitare a T.V.A. a ajustat-o corespunzător

reducerilor de preț acordate după livrarea bunurilor (valoarea contului T.V.A.

colectat, s-a diminuat cu valoarea aferentă discountului, prin contul T.V.A.

deductibil.

d.

Furnizorul Interfruct s-a comportat ca un veritabil vânzător, care a scos din

evidențele sale de proprietate marfa livrată către magazinele P. și A.; Interfruct

nu a operat înregistrări contabile corespunzătoare livrării mărfii unui agent

intermediar, ci a efectuat operațiuni contabile specifice vânzărilor, potrivit

planului de conturi si simboluri contabile aferente vânzărilor de mărfuri si nu

remiterii in custodie sau in depozit către un agent.

e.

Existența unor categorii de cheltuieli, cum sunt cele cu formarea personalului

sau cele pentru publicitate, care au fost specifice magazinelor P. și A.,

ca fiind proprietarul mărfii, pentru care organizează aceste acțiuni.

În

aprecierea pârâtului, raportat la prevederile art. 5 alin. (1) lit. a) din

Legea nr. 26/1996 a concurenței, reclamanta, alături de co-contractantul Interfruct

se află indubitabil în situația unei înțelegeri având ca obiect fixarea

prețurilor de vânzare a produselor către terți, raportat la prevederile art. 5 alin.

(1) lit. a) din Legea nr. 26/1996 a concurenței.

Cu

privire la critica reclamantei care pretinde că fapta s-a produs la un număr

restrâns de magazine și ca atare se impune diminuarea sancțiunii, aceasta este

irelevantă, întrucât potrivit art. 8 alin. (4) din lege, nu este acceptată nici

o exonerare pe motiv că înțelegerea de obiect ar avea caracter izolat. În

același sens sunt și dispozițiile art. 81 par. (1) din Tratatul C.E.E.-

actualmente art. 101 pag. 1 din T.F.U.E., potrivit cu care, o înțelegere poate

consta și într-o acțiune singulară, într-o serie de acțiuni ori într-un mod de

comportament, aceste prevederi comunitare fiind transpuse în mod similar în

prevederile art. 5 alin. (1) din Legea concurenței din România.

Cu

privire la stabilirea sancțiunii, pârâtul a opinat că aceasta s-a făcut cu

respectarea prevederilor Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor

pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenței nr. 21/1996,

împrejurare pe care reclamanta nu o poate contesta.

Astfel,

pentru fapta de gravitate mică, nivelul de bază al amenzii este prevăzut de la

0,5% până la 2% din cifra de afaceri totală, iar pentru fapta de gravitate

medie nivelul de bază al amenzii este prevăzut de la 2% până la 4% din cifra de

afaceri totală.

În

speță, s-a stabilit drept nivel de bază procentul de 2%, adică limita

inferioară de la categoria faptelor de gravitate medie, ce coincide cu limita

superioară de la categoria faptelor de gravitate mică, în condițiile în care,

Plenul Consiliului Concurenței putea de exemplu, să decidă același procent de 2%,

însă sub aprecierea că fapta ar fi fost de gravitate mică.

3.

Hotărârea curții de apel

Prin

sentința nr. 4017 din 15 iunie 2012, Curtea de Apel București, secția a VIII-a

contencios administrativ și fiscal,

a admis în parte acțiunea formulată de

reclamanta SC P.R.F. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței;

a redus amenda contravențională aplicată reclamantei prin Decizia nr. 18 din 31

mai 2011 a Consiliului Concurenței, de la 14.895.900 lei la 7.447.950 lei, din

care 6.165.100 lei, reprezentând 1% din cifra de afaceri totală aferentă anului

2010 pentru culpa proprie și 1.282.850 lei, reprezentând 1,1% din cifra de

afaceri totală aferentă anului 2010 pentru culpa întreprinderii absorbite, SC A.S.

SRL și a menținut celelalte dispoziții ale deciziei atacate.

Pentru

a pronunța această hotărâre, prima instanță a apreciat că autoritatea contractantă,

în mod corect, a reținut întrunirea elementelor constitutive ale faptei

anti-concurențiale prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996.

Analizând

dispozițiile art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, prima instanță a

reținut că textul legal incriminează orice înțelegeri dintre întreprinderi și

nu numai, așa cum susține reclamanta, contractele de vânzare cumpărare, cu

excepțiile prevăzute de Instrucțiunile Consiliului Concurenței privind

aplicarea art. 5 din Legea nr. 21/1996 în cazul înțelegerilor verticale.

Conform cap. 2 pct. 3 din aceste instrucțiuni nu intră sub incidența art. 5 alin.

(1) din Legea nr. 21/1996 înțelegerile de agent.

În

opinia primei instanțe, reclamanta trebuia să demonstreze că înțelegerile

încheiate cu SC I. SRL reprezintă contracte de agent, nefiind suficient a se

proba că respectivele înțelegeri nu sunt contracte de vânzare cumpărare, ci

contracte nenumite.

Legat

de acest aspect, prima instanță a constatat că actele dosarului relevă cu

claritate că cele trei contracte investigate nu sunt înțelegeri de agent, în

sensul cap. 2 pct. 3 din instrucțiunile sus menționate.

Astfel,

după cum în mod corect s-a arătat în decizia contestată, contractele

investigate nu pot fi considerate înțelegeri de agent, întrucât: a)

proprietatea asupra mărfii se transferă de la furnizori la retaileri la

momentul intrării mărfii în magazine, or, un acord poate fi considerat un

contract de agent, în cazul în care proprietatea bunurilor ce fac obiectul

contractului nu aparține agentului; b) a fost eliminată funcția de intermediar

specifică înțelegerii de agent - dacă reclamanta acționa ca intermediar, atunci

ar fi trebuit să execute activitățile principale aferente vânzării la raft a

fructelor și legumelor aflate în proprietatea pretinsului comitent, SC I. SRL.

În realitate însă, aceste activități au revenit acestuia din urmă; c) a existat

un risc suportat de reclamantă, în condițiile în care reclamanta a înregistrat

în contabilitate, pe perioada de valabilitate a contractelor, toate pierderile

și plusurile de fructe și legume. Or, înțelegerea de agent exclude suportarea

acestor riscuri de către agent; d) reclamanta și-a asumat o serie de cheltuieli

care depășesc sfera investițiilor specifice funcției de intermediar, precum

cheltuielile de pregătire a personalului propriu specializat în prospectarea

prețurilor firmelor concurente și cheltuielile efectuate cu publicitatea

fructelor și legumelor.

De

asemenea, prima instanță a constatat că nici clauza referitoare la suportarea

riscului contractului de către furnizor și nici clauzele referitoare la

gestionarea de către acesta a fructelor și legumelor ce făceau obiectul

contractelor încheiate cu reclamanta nu sunt interzise în contractul de vânzare

cumpărare, nefiind de natură a invalida clauza privind transferul dreptului de

proprietate de la furnizor la beneficiar.

Contrar

susținerilor reclamantei, prima instanță a reținut că procentul de 10% din

valoarea mărfurilor vândute, facturat de reclamantă către SC I. SRL, nu are

natura unui comision, dat fiind că potrivit prevederilor contractuale,

procentul respectiv era datorat pentru dreptul acordat furnizorului de a urmări

și interveni în activitatea ce se desfășoară în raioanele de fructe și legume

ale reclamantei, iar nu pentru activitatea de intermediere specifică

înțelegerilor de agent.

Prima

instanță a apreciat că nu se poate reține transferul strict formal al dreptului

de proprietate asupra fructelor și legumelor, în condițiile în care în

contractele încheiate între reclamantă și SC I. SRL apare noțiunea de „marfă

cumpărată" și nu există nicio diferență, în ceea ce privește transferul

dreptului de proprietate și returul mărfurilor, între contractele încheiate de

reclamantă cu SC I. SRL și contractele de vânzare cumpărare încheiate cu alți

furnizori de legume și fructe.

Astfel,

a constatat că întregul circuit al mărfurilor, de la intrarea în gestiune și

până la vânzarea la raft, este specific unei relații standard de vânzare

cumpărare, în cadrul căreia a operat transferul dreptului de proprietate;

facturarea se face de către SC I. SRL la momentul inițial al recepției

mărfurilor de către reclamantă care, la rândul său, facturează la momentul

vânzării mărfurilor către consumatorii finali.

Nici

vreuna dintre prevederile contractuale și nici facturile nu fac referire la

vreun comision achitat reclamantei de către SC I. SRL, aceasta din urmă

utilizând aceleași înregistrări contabile pentru toți clienții săi, inclusiv

pentru reclamantă.

După

cum s-a reținut în mod corect în decizia atacată, un acord poate fi considerat

înțelegere de agent propriu-zis dacă agentul nu suportă nici un risc sau o

parte nesemnificativă a riscurilor și dacă proprietatea bunurilor ce fac

obiectul contractului nu aparține agentului. Ca urmare, un contract nu poate fi

calificat drept înțelegere de agent doar pe baza modului în care se împarte

riscul între părțile contractului, făcându-se abstracție de existența sau nu a

transferului dreptului de proprietate asupra mărfurilor. În speță, deși în

contracte se stipulează că riscul este suportat de furnizor, în realitate

reclamanta a înregistrat în contabilitate, cu ocazia inventarelor lunare,

inclusiv pierderile la fructele și legumele achiziționate de la SC I. SRL, ceea

ce confirmă existența unui risc împărțit între partenerii contractuali.

A

mai reținut prima instanță că nu sunt întemeiate susținerile reclamantei

referitoare la încălcarea libertății contractuale prin decizia atacată, în

condițiile în care art. 5 din vechiul C. civ. interzicea convențiile contrare

ordinii publice, deci și cele prin care se încalcă norma prohibitivă conținută

de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996.

Totodată,

contrar susținerilor reclamantei, prima instanță a constatat că autoritatea de

concurență a făcut analiza efectelor produse de înțelegerea anti-concurențială,

așa cum rezultă din mențiunile de la pct. 132 al deciziei atacate.

Prin

urmare, prima instanță a apreciat că nu sunt întrunite condițiile cumulative

prevăzute de dispozițiile art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, dat fiind că

reclamanta nu a dovedit că prin contractele încheiate cu SC I. SRL ar fi

asigurat consumatorilor un avantaj corespunzător celui realizat de părțile

înțelegerii, iar restricțiile impuse beneficiarilor nu erau indispensabile

pentru îmbunătățirea distribuției fructelor și legumelor - acest obiectiv se

putea realiza, de exemplu, printr-o mai bună preocupare în privința pregătirii angajaților,

asigurării unei estetici corespunzătoare a raioanelor de fructe și legume și îmbunătățirii

condițiilor de depozitare.

În

plus, reclamanta trebuia să demonstreze efectele benefice ale contractelor

investigate, în condițiile în care a susținut exceptarea prevăzută de art. 5 alin.

(2) din Legea nr. 21/1996, dat fiind că alin. 5 teza 2 a aceluiași text legal

stipulează că „întreprinderii sau asociației de întreprinderi care invocă

beneficiul prevederilor alin. (2) sau (3) îi revine sarcina de a dovedi că sunt

îndeplinite condițiile prevăzute de aceste alineate".

În

ceea ce privește individualizarea sancțiunii aplicate reclamantei, prima

instanță a apreciat că, în mod eronat, autoritatea de concurență a încadrat

fapta săvârșită de reclamantă în categoria celor de gravitate medie, în

condițiile în care, potrivit cap. II B, pct. 3 lit. b) din Instrucțiunile

privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzutei la art. 51

din Legea nr. 21/1996, asemenea fapte presupun restricții pe orizontală sau pe

verticală a căror modalitate de realizare este mai complexă și mai riguroasă

decât în cazul celor de gravitate mică și care au un impact mai mare pe piață,

producând efecte pe zone întinse ale acesteia.

În

opinia primei instanțe, în cauza de față, nu există dovezi că modalitatea de

realizare a restricției pe verticală ar fi una complexă și nici că ar fi fost

produse efecte pe zone întinse ale pieței, context în care, fapta reclamantei

trebuia încadrată în categoria celor de gravitate mică (cap. II B, pct. 3 lit. a)

din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile

prevăzute la art. 51 din Legea nr. 21/1996) și, deci, trebuia aplicată o amendă

contravențională între limitele prevăzute de textul menționat - între 0,5 și 2%

din cifra de afaceri totală a reclamantei.

În

raport de toate împrejurările cauzei, prima instanță a apreciat că se impune

sancționarea SC P. SRL cu o sumă reprezentând 1% din cifra de afaceri, precum

și sancționarea SC A.S. SRL cu o sumă reprezentând 1,1% din cifra de afaceri.

Pe

de altă parte, prima instanță a apreciat că nu poate aplica circumstanța

atenuantă prevăzută de cap. III C, pct. 1 lit. b)/l din Instrucțiunile privind

individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din

Legea nr. 21/1996, respectiv cifra de afaceri realizată pe piața/piețele pe

care a avut loc încălcarea să fi reprezentat o parte relativ redusă, de până la

20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii, dat fiind că probele

administrate nu confirmă cu certitudine susținerile reclamantei conform cărora,

cifra de afaceri realizată pe segmentul de piață afectat de restricția pe

verticală ar reprezenta 3% din cifra sa de afaceri.

4.

Recursurile declarate în cauză

Împotriva

sentinței curții de apel au formulat recurs ambele părți.

4.1.Recursul

Consiliului Concurenței

Recurentul-pârât

a invocat dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. și art. 304

1

din

același cod, criticând soluția atacată sub aspectul modului în care a fost individualizată

sancțiunea amenzii. S-a susținut că:

-

Pentru Plenul Consiliului Concurenței nu sunt obligatorii propunerile raportorului

privind cuantumul amenzilor, așa încât instanța nu putea reproșa aplicarea unui

alt nivel de bază al amenzii, corespunzător nivelului de gravitate medie

stabilit de Plen;

-

Au fost greșit interpretate prevederile Instrucțiunilor privind

individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din

Legea concurenței nr. 21/1996, ignorându-se împrejurarea că fapta anticoncurențială

a fost de obiect iar nu de efect;

-

Nici criteriul cantitativ, respectiv al numărului de magazine unde s-a produs

fapta anticoncurențială și nici aprecierea referitoare la complexitatea înțelegerii

nu au fost corect argumentate;

-

Nu s-a ținut seama de jurisprudența C.J.U.E., respectiv de hotărârea pronunțată

în cauza Commision vs. Anic Partecipazioni SpA, potrivit căreia o înțelegere

poate consta într-o acțiune singulară, într-o serie de acțiuni ori într-un mod

de comportament;

-

Instanța și-a fundamentat soluția pe o variantă a Instrucțiunilor privind individualizarea

sancțiunilor neaplicabilă, ulterioară momentului emiterii deciziei (31 mai 2011).

4.2.

Recursul SC P.R. SRL

Recurenta-reclamantă

și-a structurat criticile formulate în patru motive de recurs, după cum

urmează:

4.2.1.

Sentința este afectată de mai multe vicii procedurale

În

cadrul acestui motiv, recurenta a afirmat că instanța nu s-a pronunțat asupra

tuturor cererilor cu care a fost învestită, omițând să analizeze toate circumstanțele

atenuante invocate de societate.

Motivarea

sumară, de aproximativ două pagini, nu face nicio referire la probele

administrate, nefiind respectate cerințele impuse de art. 261 alin. (1) pct. 5 C.

proc. civ.

Recurenta

a mai susținut că au fost încălcate principiul rolului activ al instanței și al

aflării adevărului, ignorându-se temeinicia argumentelor prezentate în studiul

de specialitate redactat de către un expert în disciplinele economie și concurență,

pe care l-a depus la dosar pentru demonstrarea susținerilor sale.

Deși

în final amenda aplicată este mai mică decât cea stabilită de Consiliul

Concurenței, s-a încălcat principiul non reformatio in pejus, prin aceea că

reîncadrând fapta în categoria celor de gravitate mică a ridicat nivelul amenzii

spre maximul categoriei.

4.2.2.

Sancțiunea a fost greșit individualizată

Potrivit

recurentei, instanța de fond a omis să se pronunțe cu privire la o serie de factori

obiectivi de natură să conducă la reducerea amenzii, cum ar fi contextul socio-economic

în care are loc aplicarea sancțiunii, deși într-o altă Decizie nr. 24 din 17

iunie 2010 Consiliul Concurenței a făcut o atare analiză.

De

asemenea, la același punct, recurenta a combătut soluția instanței din perspectiva

neaplicării circumstanței atenuante prevăzute de Cap. III și C pct. 1 lit.

b)

1

din Instrucțiuni, fiind evident din probele administrate că

cifra de afaceri a societății pe piața pe care a avut loc presupusa încălcare nu

depășește 3,13%.

4.3.3.

Natura juridică a contractelor investigate a fost eronat stabilită de instanță

Recurenta

susține că nu există temei pentru a reține că a încheiat cu I. contracte de

vânzare-cumpărare.

În

realitate, contractele investigate sunt contracte nenumite, ceea ce are ca

efect inaplicabilitatea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea

concurenței.

La

această concluzie, mai susține recurenta, se ajunge interpretând coroborat clauzele

contractelor conform principiului identificării voinței interne a părților.

Prima

instanță a avut în vedere mai degrabă documentele contabile ale societății

decât însuși conținutul contractelor și a dat prevalență titlului dat de părți

contractelor investigate (contract de vânzare-cumpărare, contract de furnizare)

în loc să identifice voința reală a acestora. Însuși Consiliul prin pct. 26 din

decizie reține că SC I. SRL a avut o serie de prerogative specifice proprietarului.

4.3.4.Înlăturarea

nejustificată a beneficiului exceptării individuale prevăzute de art. 5 alin. (2)

din Legea concurenței

În

esență, în dezvoltarea acestui motiv, recurenta arată că a demonstrat

îndeplinirea cumulativă a tuturor condițiilor legale stipulate în textul invocat,

modelul de relație contractuală gândită de societate împreună cu Interfruct contribuind

la îmbunătățirea distribuției de bunuri și la crearea unor avantaje

corespunzătoare consumatorilor; restricțiile care decurg din contracte au fost indispensabile

atingerii obiectivelor menționate și, în plus, având o cotă de piață foarte

mică (doar 0,034% pe segmentul de fructe și legume) nu s-a pus problema eliminării

concurenței.

5.Considerentele

Înaltei Curți asupra recursurilor

Examinând

sentința atacată prin prisma tuturor criticilor formulate de recurenți, a

apărărilor din întâmpinări, cât și sub toate aspectele, potrivit art. 304

1

C. proc. civ., Înalta Curte constată că se impune modificarea în parte a acesteia,

numai în privința individualizării sancțiunii aplicate, pentru argumentele expuse

în continuare.

Prin

Ordinul din 29 septembrie 2009, Consiliului Concurenței, în temeiul

prevederilor art. 26 lit. a) și art. 34 lit. a) din Legea Concurenței nr. 21/1996,

republicată, cu modificările și completările ulterioare, a declanșat din oficiu

investigația având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1)

lit. a) din Lege de către SC I. SRL, SC A.S. SRL și SC P.R.F. SRL pe piața

comercializării de fructe și legume din municipiul București.

Faptele

anticoncurențiale analizate se referă la fructele și legumele proaspete

furnizate de Interfruct destinate comercializării la prețuri cu amănuntul către

consumatorii finali, prin lanțul de magazine P. și A. din Municipiul București

aparținând P.

Consiliul

Concurentei, a constatat că între SC I. SRL, în calitate de furnizor și, pe de

altă parte, SC P.R.F. SRL și SC A.S. SRL (aceasta din urma preluată ulterior de

P. prin fuziune prin absorbție, la data de 12 aprilie 2011), în calitate de

beneficiari, a intervenit o înțelegere anticoncurențială, materializată prin

semnarea unor contracte care cad sub incidența interdicției prevăzute de art. 5

alin. (1) lit. a) din Legea concurentei nr. 21/1996, deoarece restricționează

concurența prin obiect, în sensul în care clauzele contractuale au determinat

restricționarea libertății beneficiarilor de a-și stabili singuri prețurile de

vânzare la raft pentru fructele și legumele primite de la furnizor și au permis

fixarea, în mod direct, a prețurilor de vânzare minime, de către furnizorul

mărfurilor.

Ca

urmare, prin Decizia nr. 18 din 31 mai 2011, care este supusă controlului de

legalitate, Consiliul Concurenței a aplicat SC P.R.F. SRL o amendă totală în

valoare de 14.895.900 lei, din care 12.330.200 lei, reprezentând 2% din cifra

de afaceri totală aferentă anului 2010 pentru culpa proprie și 2.565.700 lei,

reprezentând 2,2 % din cifra de afaceri totală aferentă anului 2010, pentru

culpa întreprinderii absorbite SC A.S. SRL.

Referitor

la fapta anticoncurențială

Potrivit

dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996, „sunt

interzise orice înțelegeri între întreprinderi (...) care au ca obiect sau au

ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței pe piața

românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care: a) stabilesc,

direct sau indirect, prețuri de cumpărare ori de vânzare sau orice alte

condiții de tranzacționare".

Verificând

întrunirea în cauză a elementelor constitutive ale faptei anticoncurențiale

imputate, prima instanță a ajuns la concluzia că înțelegerile dintre

întreprinderile implicate nu reprezintă contracte de agent, deci nu pot fi

exceptate de la aplicarea prevederii legale anterior citate, conform Cap. 2 pct.

3 din Instrucțiunile Consiliului Concurenței privind aplicarea art. 5 din Legea

nr. 21/1996 în cazul înțelegerilor verticale.

Această

concluzie este corectă, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar.

Contrar

susținerilor recurentei-reclamante, instanța de fond nu s-a cantonat la denumirea

(titulatura) pe care părțile au dat-o înțelegerii lor, de contract de

vânzare-cumpărare din 01 ianuarie 2008 respectiv de furnizare din 16 martie 2009

și din 01 ianuarie 2009) ci, după cum rezultă din prezentarea de la pct. 3 al

acestor considerente, a examinat voința reală a părților contractante dedusă

din conținutul clauzelor convenite.

Este,

astfel, deosebit de relevantă împrejurarea că toate drepturile și obligațiile SC

P.R.F. SRL sunt specifice proprietarului mărfii iar nu unui simplu agent, teza

unei transmiteri „pur formale” a proprietății fiind inconsistentă.

Câtă

vreme la art. 8 și 20 din contractele investigate se precizează că „odată cu

intrarea mărfii în magazinul beneficiarului se produce transferul proprietății

asupra acesteia către beneficiar” iar facturarea mărfii s-a realizat de

Interfruct la momentul expedierii acesteia și nu pe măsura cumpărării de

clientul final, este evident că apărările recurentei-reclamante în această privință

nu pot fi acceptate.

În

această etapă a analizei, Înalta Curte mai reține că nu poate fi ignorată nici modalitatea

în care marfa a fost înregistrată în contabilitatea proprie a SC P.R.F. SRL

(cont simbol) și nici efectele generate în plan fiscal de operațiunea juridică

examinată din perspectiva T.V.A., toate acestea conducând univoc la concluzia

că a operat transferul dreptului de proprietate în patrimoniul

recurentei-reclamante.

Contrar

susținerilor acesteia, constatarea Consiliului Concurenței de la pct. 26 din

decizia atacată nu susține teza existenței unor contracte nenumite ci,

dimpotrivă, reliefează rolul decisiv pe care și l-a prezervat furnizorul Interfruct

de a stabili prețul final, justificând astfel incidența în cauză a

dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Lege.

Nu

în ultimul rând, în privința naturii juridice a convențiilor investigate,

Înalta Curte remarcă inconsecvența părților implicate în înțelegere, Interfruct

pretinzând că acestea sunt contracte „de consignație” iar SC P.R.F. SRL că sunt

contracte „de agent” sau „nenumite”.

Este,

de asemenea, lipsită de suport și critica aceleiași recurente referitoare la incidența

exceptării prevăzute de alin. (2) al art. 5 din Lege, la dosarul cauzei

neexistând dovezi care să susțină îndeplinirea cumulativă a condițiilor legale,

- îndeosebi a celei de la lit. b), de a nu impune întreprinderilor în cauză

restricții care nu sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective- deși

sarcina probei îi incumba potrivit alin. (5).

Conchizând,

Înalta Curte reține caracterul nefondat al acestui motiv de recurs,

considerentele fondului fiind în această privință la adăpost de orice critică.

Referitor

la individualizarea sancțiunii

În

privința individualizării sancțiunii aplicate au formulat critici ambii recurenți.

Înalta

Curte consideră că încadrarea faptei anticoncurențiale analizate în categoria faptelor

de gravitate mică este justificată.

Conform

dispozițiilor art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței, încălcarea art. 5

alin. (1) se sancționează cu amendă de la 0,5% până la 10 % din cifra de afaceri

totală realizată de întreprinderile implicate în anul anterior sancționării.

Individualizarea

sancțiunilor se realizează potrivit dispozițiilor art. 51 și 52 din Lege și Instrucțiunilor

privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51

din Legea concurenței nr. 21/1996, emise de Consiliul Concurenței. Acest act normativ

infralegislativ emis în aplicarea art. 52 din Lege detaliază și explicitează

modalitățile de individualizare a sancțiunilor, ținându-se seama de gravitatea și

durata faptei, dar și de alte elemente.

Dacă

în privința parametrului „durata încălcării”(Cap. II lit. c) pct. 1 din

Instrucțiuni) Consiliul Concurenței a reținut că fapta anticoncurențială a SC P.R.F.

SRL este de scurtă durată (mai puțin de un an), părțile s-au situat pe poziții divergente

în privința parametrului „gravitatea faptei” (Cap. II lit. b) pct. 3 din

Instrucțiuni), în sensul că autoritatea de concurență a calificat fapta ca

fiind de gravitate medie - cuantumul preconizat al amenzii fiind situat între 2%-4%

din cifra de afaceri totală a contravenientului - iar recurenta-reclamantă a

susținut că fapta imputată este de gravitate mică - situație în care instrucțiunile

prevăd un cuantum preconizat al amenzii între 0,5% - 2% din cifra de afaceri

totală.

În

cuprinsul deciziei atacate, la cap VII Individualizarea sancțiunilor, pct. 141,

Consiliul Concurenței și-a motivat opțiunea aleasă arătând că „(…) este vorba

de o fixare de prețuri ce a fost pusă în aplicare”.

Potrivit

Instrucțiunilor, diferența specifică dintre faptele de gravitate mică și cele de

gravitate medie este dată de modalitatea de realizare a restricțiilor și de

impactul pe piață al acestora.

Or,

câtă vreme în cauză nu s-au administrat dovezi din care să rezulte că

înțelegerea anticoncurențială a avut un caracter complex iar impactul,

indisolubil legat de cifra de afaceri și aria locală de operare a magazinelor SC

P.R.F. SRL, a fost redus, rezultă că instanța de fond a apreciat în mod justificat

că restricționarea pe verticală examinată trebuie încadrată la „fapte de gravitate

mică”.

De

altfel, însăși echipa de investigație a Consiliului Concurenței în Raportul întocmit

(filele 171-193, vol. I, dosar fond) a opinat în sensul că „fapta este de

gravitate mică, pe considerentul că înțelegerile verticale prin care s-au fixat

prețurile de vânzare (la raft) au avut un impact redus asupra pieței afectând o

parte limitată a acesteia, rezumată la nivelul celor 10 magazine Profi din Municipiul

București”.

Fără

a nega dreptul Consiliului Concurenței de a adopta o altă concluzie în această privință,

Înalta Curte reține că aceasta nu se putea realiza decât pe baza unor considerente

apte să înlăture concluziile exprimate anterior, mai ales că dreptul la apărare

al societăților investigate, în etapa administrativă desfășurată în fața

consiliului (recunoscut prin Instrucțiunile din 2 martie 2011 privind regulile de

acces la dosarul Consiliului în cazurile referitoare la art. 5, 6 și 9 din

Legea concurenței) s-a exercitat prin raportare la conținutul raportului de investigație.

Or, simpla invocare a principiului ierarhiei administrative, în lipsa unor

argumente care să susțină încadrarea faptelor ca fiind de gravitate medie,

conduce la concluzia că în această privință Consiliul Concurenței a acționat cu

exces de putere, în sensul pe care art.  2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004

îl conferă acestei sintagme.

În

cadrul cuantumului preconizat de Cap. II lit. b) pct. 3 lit. a) alin. (2) din Instrucțiunile

privind individualizarea sancțiunilor (publicate în M. Of., Partea I, la 10 septembrie

2010) - de la 0,5% până la 2% din cifra de afaceri totală a contravenientului”

la care nu se aplică nici un cuantum adițional în raport de durata încălcării

(conform Cap. II lit. d) pct. 1 lit. a) din aceleași Instrucțiuni) - Înalta

Curte consideră, contrar celor apreciate de judecătorul fondului, că se impune aplicarea

unei amenzi în cuantumul minim de 0,5%, respectiv 0,55%, iar nu de 1%,

respectiv 1,1% din cifra de afaceri totală aferentă anului 2010, cum s-a reținut

în sentință. La adoptarea acestei concluzii Înalta Curte a avut în vedere toate

circumstanțele cazului, îndeosebi impactul local redus al încălcării legii concurenței,

atitudinea subiectivă a societăților implicate care și-au reconsiderat

contractele imediat după deschiderea investigației, înlăturând clauzele incriminate,

inexistența unui caracter ocult, ascuns al înțelegerilor dintre întreprinderi

și, nu în ultimul rând, contextul economic specific perioadei (acest din urmă

factor a fost avut în vedere de recurentul Consiliul Concurenței în alte situații

la stabilirea cuantumului amenzii, de ex. în Decizia nr. 24 din 17 iunie 2010,

filele 60-78, dosar recurs).

În

raport de soluția preconizată, toate criticile recurentei SC P.R.F. SRL legate de

modul în care a fost examinată cererea sa de recunoaștere a unor circumstanțe

atenuante apar ca fiind lipsite de finalitate, câtă vreme, potrivit art. 51 alin.

(1) lit. a) din Legea Concurenței și Cap. VIII pct. 1 din Instrucțiunile

menționate rezultatul final al calculului amenzii nu poate fi mai mic de 0,5%

din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării.

În

recursul său, Consiliul Concurenței mai dezvoltă teza potrivit căreia în cazul încălcărilor

„de obiect” (per se) este lipsit de orice sens ca la individualizarea

sancțiunii să se țină seama de efect, „respectiv de cantitatea actelor de

comerț efectiv săvârșite de contraveniente”.

Pe

lângă împrejurarea că Instrucțiunile emise de Consiliul Concurenței în

aplicarea art. 52 din Legea nr. 21/1996, pentru stabilirea unor modalități de individualizare

a sancțiunilor în cazul săvârșirii unei contravenții dintre cele prevăzute la

art. 51 de lege nu fac nicio distincție între faptele „de obiect” și cele „de

efect”, Înalta Curte mai observă că în chiar Decizia Curții Europene de

Justiție din cauza Comisia vs. Anic Partecipazioni SpA pe care o invocă în susținerea

punctului său de vedere, la paragraful 152 se reține că efectele înțelegerii

anticoncurențiale vor fi avute în vedere la momentul stabilirii nivelului de

bază al amenzii „(…) efectele care trebuie să fie avute în vedere cu ocazia

stabilirii nivelului de bază al amenzii nu sunt cele ce rezultă din conduita pe

care o întreprindere pretinde că a avut-o, ci sunt cele ce rezultă din întreaga

încălcare la care a fost parte”).

Decizia

amintită statuează că un singur act de executare („o acțiune singulară”) este

suficientă pentru reținerea unei încălcări în materia concurenței dar, în speță,

o astfel de problemă nu a fost ridicată, atât instanța de fond, cât și instanța

de recurs constatând legalitatea deciziei autorității de concurență în privința

incidenței dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Lege.

De

altfel, deși consideră nerelevant efectul sau impactul faptei anticoncurențiale,

Consiliul Concurenței nu precizează care ar fi criteriile de individualizare la

acest tip de încălcări.

Nici

motivul de recurs al Consiliului Concurenței referitor la aplicarea retroactivă

a unei legi contravenționale mai favorabile nu poate fi primit.

Deși

potrivit art. 15 alin. (2) din Constituție și art. 12 alin. (2) din O.G. nr. 2/2001,

legea contravențională mai favorabilă retroactivează, în cauză această problemă

nu se mai pune întrucât Înalta Curte a aplicat la individualizarea sancțiunii

forma Instrucțiunilor în vigoare la data emiterii deciziei de către Consiliul

Concurenței, aceeași pe care a avut-o acesta în vedere (instrucțiunile publicate

la 10 septembrie 2010). Această alegere a instanței de recurs a fost

determinată de constatarea că, din perspectiva gravității faptei, cuantumul preconizat

în aceste instrucțiuni este de 0,5 până la 2% din cifra de afaceri totală a

contravenientului, în timp ce în Instrucțiunile din 29 decembrie 2012, marja

este cuprinsă între 0,6 și 2%.

Referitor

la calitatea motivării sentinței

Toate

criticile recurenților sunt, în această privință, nefondate.

Instanța

de fond a abordat cauza sistematic, motivarea fiind coerentă și convingătoare,

cu respectarea dispozițiilor art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

Este

real că unele argumente ale părților nu au fost examinate, însă aceasta nu

poate echivala cu o „necercetare a fondului” cauzei și nu există temei pentru a

se considera că s-ar fi încălcat dreptul reclamantei la un proces echitabil în

sensul art. 6 și 1 din Convenție, câtă vreme sentința, în ansamblul său,

răspunde la toate motivele de fapt și de drept din acțiunea judiciară și din întâmpinare.

Nu

se poate pretinde unei instanțe de judecată să răspundă punctual la toate

susținerile părților, fiind satisfăcător din perspectiva exigențelor procesuale

dacă acestea sunt grupate și analizate astfel încât clarificarea punctelor

importante să fie asigurată logic și coerent, în detrimentul aspectelor secundare

care nu au aptitudinea să conducă la o altă soluție.

6.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs

Pentru

toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3)

din Legea nr. 554/2004 și al art. 312 alin. (1) - (3) C. proc. civ. se va

admite recursul declarat de SC P.R.F. SRL și se va modifica în parte sentința atacată

numai în privința reducerii cuantumului amenzii aplicate.

Corelativ,

recursul Consiliului Concurenței va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul

declarat de SC P.R.F. SRL împotriva sentinței nr. 4017 din 15 iunie 2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Modifică în parte

sentința atacată, în sensul că anulează în parte Decizia nr. 18 din 31 mai 2011

a Consiliului Concurenței în privința amenzii contravenționale, pe care o reduce

de la 14.895.900 lei la 3.723.975 lei, din care, 3.082.5