ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2067/2016

Decizia nr. 2067/2016

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar a constatat următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată la data de 26 martie 2012 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a solicitat: anularea Deciziei nr. 98/27 decembrie 2011 emisă de pârât, să se constate că nu datorează suma de 7.252.589 RON stabilită cu titlul de amendă, iar în subsidiar, a solicitat anularea Deciziei nr. 98/2011 având în vedere că pârâtul trebuia să urmeze și să finalizeze procedura de acceptare a angajamentelor propuse de A. în temeiul art. 46

2

din Legea concurenței nr. 21/1996, prin emiterea unei decizii de acceptare a angajamentelor propuse și de închidere a investigației, fără dispunerea altor sancțiuni și, pe cale de consecință, să fie obligat pârâtul să emită o decizie de acceptare a angajamentelor propuse de A. În al doilea subsidiar, în măsura în care nu se dispunea măsura anulării Deciziei nr. 98 din 27 decembrie 2011, reclamanta a solicitat să se constate că pârâtul a efectuat o greșită calculare și individualizare a sancțiunii aplicate societății în raport de situația de fapt și de prevederile legale și să dispună reducerea acestei sancțiuni pentru a reflecta în mod corect circumstanțele situației de fapt. Reclamanta a solicitat aplicarea inclusiv a circumstanțelor atenuante prevăzute de Cap. III lit. C) pct. 1 lit. b

1

) din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenței nr. 21/1996, ca reprezentând legea contravențională mai favorabilă.

Prin Sentința civilă nr. 6808 din 28 noiembrie 2012, Curtea de Apel București a respins acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

Împotriva hotărârii menționate la pct. 2 a declarat recurs reclamanta SC A. SRL

Prin Decizia nr. 7396 din 21 noiembrie 2013, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal a admis recursul, a casat sentința și a trimis cauza spre rejudecare la aceeași instanță, reținând, în esență, aspectele arătate în continuare.

Prima instanță a omis să se pronunțe asupra motivului invocat de către reclamantă privind neacordarea circumstanțelor atenuante prevăzute în modificarea Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute de art. 51 din Legea nr. 21/1996, publicate în M. Of. al României, Partea I, nr. 932 din 29 decembrie 2011, precizate în Secțiunea V.6 a cererii de chemare în judecată, iar analiza acestui capăt de cerere, în ipoteza în care Consiliul Concurenței nu a făcut-o în momentul emiterii actului contestat, ar putea conduce la aplicarea de drept a unei circumstanțe favorabile.

Prima instanță nu s-a pronunțat nici în privința celorlalte circumstanțe atenuante invocate de reclamantă referitoare la lipsa unui efect substanțial asupra concurenței și comerțului din UE și România și buna-credință, pronunțându-se doar asupra circumstanțelor atenuante constând în încetarea încălcării și colaborarea cu pârâta în cadrul procedurii, fără a aminti în cuprinsul hotărârii în niciun mod celelalte aspecte invocate.

Cauza a fost reînregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 22 septembrie 2014, sub nr. x/2/2012*.

Prin cererea formulată la data de 12 noiembrie 2014, reclamanta a modificat acțiunea inițială, solicitând:

- în principal, anularea Deciziei nr. 98 din 27 decembrie 2011 în integralitate, având în vedere lipsa faptei anticoncurențiale imputabile;

- în primul subsidiar, anularea Deciziei nr. 98 din 27 decembrie 2011 în integralitate având în vedere lipsa vinovăției;

- în al doilea subsidiar, anularea Deciziei nr. 98 din 27 decembrie 2011 în integralitate având în vedere necesitatea de a sancționa astfel refuzul nejustificat al Consiliului Concurenței de a lua în considerare angajamentele propuse de reclamanta;

- în al treilea subsidiar, anularea parțială a Deciziei nr. 98 din 27 decembrie 2011, în sensul reducerii amenzii aplicate ca urmare a: 1. reducerii nivelului de bază al amenzii cu până la 25%, având în vedere necesitatea reținerii circumstanței atenuante prevăzută de legea mai favorabilă, și anume de Capitolul III lit. C pct. 1 lit. b

1

) din Instrucțiunile privind amenzile; 2. aplicării principiului proporționalității ce impune aplicarea nivelului de bază al amenzii doar la valoarea cifrei de afaceri obținută ilicit, adică pe piețele pe care a avut loc încălcarea (adică la valoarea de 42.123.199 RON, reprezentând cifra de afaceri a diviziei A.), și nu la valoarea cifrei de afaceri (239.755.012 RON) obținute de subscrisa din întreaga sa activitate, ca urmare a aplicării principiului proporționalității; 3. stabilirii nivelului de bază al amenzii la o valoare cuprinsă intre 0,6% - 2% din cifra de afaceri având în vedere necesitatea recalificării de către instanță ca fapte de gravitate mică. și nu medie așa cum a reținut Consiliul atunci când a stabilit nivelul de bază al amenzii la 2,6%; 4. eliminării procentului suplimentar de 10%, ca urmare a recalificării de către instanță a duratei faptelor ca fiind mică, în loc de medie, cum a stabilit Consiliul atunci când a adăugat procentul suplimentar a cărui eliminare se solicită; 5. reducerii amenzii cu 10%, ca urmare a înlăturării de către instanță a circumstanței agravante greșit reținute de Consiliul Concurenței (rolul A. de inițiator al încălcării); 6. reducerii amenzii cu 10%, ca urmare a aplicării de către instanță a circumstanței atenuante constând în aceea că reclamanta a pus capăt încetării imediat ce Consiliul Concurenței a început investigația; 7. reducerii amenzii cu 10%, ca urmare a aplicării de către instanță a circumstanței atenuante constând în ceea că subscrisa a fost de bună credință și a cooperat cu Consiliul pe durata investigației; 8. reducerii amenzii cu 10%, ca urmare a aplicării de către instanță a circumstanței atenuante constând în aceea că faptele sancționate nu au avut un efect substanțial asupra concurenței sau comerțului din România sau Uniunea Europeană”.

În privința acestei cereri, instanța a invocat din oficiu excepția tardivității formulării și, prin Încheierea din 24 februarie 2015, a constatat că reclamanta este decăzută din dreptul de a solicita modificarea acțiunii și din dreptul de a invoca dovezile propuse la acest termen, respectiv proba cu înscrisuri și proba cu un martor, acestea nefiind propuse în condițiile art. 138 C. proc. civ.

Prin Sentința civilă nr. 743 din 17 martie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de reclamanta SC A. SRL, pentru considerentele arătate în continuare.

Prin Decizia nr. 98 din 27 decembrie 2011, Consiliul Concurenței a decis următoarele:

- a constatat încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, și a art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, de către SC A. SRL și distribuitorii acestuia, SC B. SRL, SC C. SRL, SC D. SRL, SC E. SA, SC F. DCI SA și SC G. SRL, prin încheierea unor înțelegeri anticoncurențiale având ca obiect și ca efect restrângerea concurenței prin izolarea pieței românești și împiedicarea comerțului cu produse A. în alte piețe, inclusiv în cadrul pieței comune;

- în baza art. 45 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, a dispus încetarea încălcării art. 5 din lege, prin eliminarea clauzei privind interzicerea exporturilor, sub forma vânzărilor pasive de Produse A. din contractele încheiate între A. (producător) și C., D,, E., F. și G. (distribuitori), în măsura în care părțile nu au procedat deja la modificarea în acest sens a contractelor de distribuție. De asemenea, s-a dispus încetarea încălcării prin eliminarea clauzei privind interzicerea exporturilor din contractul încheiat între A. (producător) și E. (distribuitor), întrucât această clauză încalcă art. 101 din TFUE.

- în temeiul art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, a sancționat reclamanta SC A. SRL, pentru încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și a art. 101 alin. (1) din TFUE, cu amendă în cuantum de 7.252.589 RON, reprezentând 3,025% din cifra de afaceri realizată în anul 2010.

A reținut prima instanță că paragrafele relevante cu privire la actele și faptele constatate de Consiliul Concurenței sunt cele de la punctele 151 - 156, 158, 335 - 336, 345 - 346 din Decizia nr. 98 din 27 decembrie 2011.

A. În ceea ce privește susținerile reclamantei referitoare la lipsa faptei anticoncurențiale

A.I. Referitor la clauza contractuală privind importurile de produse A., Curtea de apel a reținut, în esență, că prin clauzele inserate la punctele 3.2.6 și 6.2 din contract, s-a instituit obligația distribuitorilor de a nu importa produse contrafăcute și de a nu face astfel concurență neloială prin mărci împotriva intereselor A., scopul introducerii clauzei de achiziție exclusivă fiind acela de a restrânge importurile paralele.

În privința lipsei de atractivitate a produselor A. la import, susținută de reclamantă, instanța a reținut că nu se confirmă, pentru următoarele argumente: activitatea de import paralel de medicamente are la bază diferențele de preț existente între prețul din statul în care se importă și cel din statul din care se exportă; prin urmare, pentru ca un produs să fie atractiv a fi importat în România, ar trebui ca prețul său în România să fie mai mare decât cel din țara din care se exportă; în speță, Consiliul Concurenței a constatat, chiar dintr-un document ridicat de la reclamanta cu ocazia unei inspecții inopinate la sediul acesteia, că prețurile practicate în anul 2009 în România pentru unele produse A. erau cu până la 25% mai mari față de target-ul minim european (Bepanthen unguent 5% 30 gr, Bepanthen unguent 5% 100 gr, Bepanthen crema 5% 30 gr, Canesten crema 20 gr).

Referitor la criticile reclamantei în sensul că pârâta s-a raportat la prețul prognozat la nivel european, iar nu la prețul real al produselor A. din alte state, instanța a reținut că acestea sunt chiar datele folosite de către reclamantă pentru a monitoriza activitatea de comerț paralel în scopul asigurării unei reacții corecte față de comerțul paralel cu produsele sale, conform propriilor afirmații ale A., iar, în considerarea acestor date, a și înțeles să insereze clauza respectivă în contractele încheiate cu distribuitori. De altfel, chiar studiul IMS Health, depus odată cu cererea de chemare în judecată, confirmă disponibilitatea comerțului paralel pentru produsele anterior menționate.

Atractivitatea produselor la import este confirmată de faptul că atât D., printr-o firmă satelit (K.), cât și SC H. au depus 4, respectiv 6 cereri pentru obținerea autorizațiilor necesare importului paralel al produselor A., fiind evident că numai în ipoteza în care există atractivitate la import a produselor respective este justificat demersul societăților comerciale menționate ar fi justificat necesitatea unui atare demers.

Referitor la apărarea reclamantei în sensul neatractivității produselor la import din cauza costurilor specifice, precum acela reprezentat de procedura de reambalare, Curtea de apel a reținut că o atare procedură nu era necesară, fiind posibilă doar reetichetarea medicamentelor A. De altfel, conform declarațiilor reprezentanților H., în ipoteza reambalării, costurile sunt relativ scăzute.

În plus, instanța de fond a reținut că încheierea contractelor de distribuție care conțin clauzele analizate a avut loc tocmai în contextul în care, în decembrie 2008, a fost emis Ordinul ministrului sănătății nr. 1962/2008, act normativ care facilita posibilitatea distribuitorilor de a importa aceste medicamente. Or, încă din decembrie 2007, reclamanta aprecia că „unul din riscurile extinderii sistemului de distribuție era reprezentat de creșterea importurilor/exporturilor paralele”, conform documentului intitulat „BCC Logistică și Distribuție în România”, ridicat de Consiliul Concurenței cu ocazia inspecției inopinate ce a avut loc la sediul reclamantei.

Pentru aceste considerente, Curtea de apel a apreciat ca fiind judicioasă concluzia Consiliului Concurenței în sensul că, prin introducerea clauzelor 3.2.6 și 6.2 în contractele de distribuție încheiate de reclamantă cu distribuitorii săi a fost restricționată concurența intra-marcă pe o piață semnificativă a pieței cel puțin în ceea ce privește produsele Bepanthen, pe piața emolienților și agenților protectori din care face parte produsul menționat, A. deținând o cotă de piață de peste 70% în perioada 2007 - 2009.

A.II. În ceea ce privește clauza contractuală privind exporturile de produse A.

A.II.a) Clauza privind interzicerea atât a exporturilor active de produse A., cât și a celor pasive, este prevăzută la art. 3.2.7 din contractele încheiate de A. cu cinci din cei șase distribuitori, respectiv E., F., G., C. și D. În ceea ce privește contractul cu ...., acesta prevede la art. 3.2.7. doar interzicerea exporturilor active de produse A.

Reclamanta a susținut că această clauză privește exclusiv exporturile din afara Spațiului Economic European și nu restricționează concurența prin obiect sau efect.

Din analiza acestei clauze contractuale, prima instanță a reținut, în esență, că noțiunea de „export” folosită în cuprinsul acestei prevederi contractuale privea livrările de produse A. atât în Uniunea Europeană, cât și în afara Uniunii Europene, scopul unei atare prevederi constând în restrângerea concurenței, conform art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.

A.II.b) Referitor la susținerile reclamantei în sensul lipsei de atractivitate la export a produselor A., Curtea de apel a reținut că acestea nu pot fi primite.

A reținut instanța că pârâtul a demonstrat în cuprinsul deciziei atacate (pct. 299), pe baza analizei comparative de prețuri că, cel puțin pentru patru produse A., respectiv Aspirin, Elevit, Rennie și Supradyn, prețurile în România erau cu până la 30% mai mici față de target-ul minim european, concluzionând în mod judicios că acestea sunt atractive la export.

Critica reclamantei referitoare la împrejurarea că pârâtul s-a raportat la target-ul minim european nu poate fi primită, cât timp aceste date emană chiar de la societate, iar, pe baza lor, A. lua propriile decizii de afaceri, precum aceea de a crește nivelul prețurilor pentru unele produse considerate a avea un preț prea mic în România (de exemplu, pentru Aspirin), ceea ce le făcea atractive pentru comerțul paralel (pct. 301 din decizie).

De altfel, a existat o preocupare permanentă a reclamantei referitoare la comerțul paralel, documentele care conțin propriile evaluări identificând unul dintre riscurile extinderii sistemului de distribuție, și anume creșterea importurilor/exporturilor paralele, tocmai în considerarea atractivității produselor sale la export.

Consiliul Concurenței a constatat că cinci din cei șase distribuitori cu care reclamanta a încheiat contracte de distribuție au realizat exporturi de alte produse către statele membre UE, concluzionând în mod judicios că, în perioada 2007 - 2009, a existat interes din partea acestor distribuitori de a exporta medicamente, însă, din cauza clauzei de limitare a exporturilor prevăzută în contractele cu A., produsele A. nu s-au regăsit printre produsele exportate (pct. 304 - 305 din decizie).

Mai mult, investigațiile pârâtului au relevat că OTC-urile sunt atractive la export, dovada fiind aceea că în 2008 și 2009, ..... a exportat inclusiv OTC pe piața UE, multe dintre acestea fiind substituibile cu produsele A., marjele obținute la export nefiind superioare celor pe care le-ar fi putut obține în cazul produselor A..

În acest sens, Consiliul Concurenței a prezentat marjele obținute pe piața vitaminelor cu minerale din activitatea de export (pct. 318 din decizie).

Curtea de apel a constatat, însă, că și în ipoteza în care produsele A. nu ar fi prezentat atractivitate la export, clauza de interzicere a exporturilor are totuși un obiect anticoncurențial, fiind aptă să limiteze comerțul și să împartă piețele în sensul art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.

În raport cu cele expuse, Curtea de apel a reținut că scopul clauzelor de informare și de încetare a contractului, prevăzute la art. 8.3.1 și 8.3.2 din contractele de distribuție, nu se circumscrie obligației de trasabilitate a produsului sau obiectivelor comerciale legitime de a cunoaște cererea pe piață cu privire la produsele sale, așa cum în mod eronat a afirmat reclamanta. În realitate, prin intermediul clauzelor respective s-a dorit monitorizarea strictă a distribuitorilor, aceștia având obligația de a prezenta rapoarte detaliate săptămânale și lunare referitoare la comercializarea de produse A., astfel că reclamanta era în măsură să verifice dacă distribuitorii respectau interdicțiile la import și export, conform clauzelor asumate.

B. În ceea ce privește susținerile reclamantei privind lipsa sa de vinovăție, în sensul că nu a avut intenția și nici aprecierea reală cu privire la riscul includerii clauzelor investigate în contractele de distribuție, sensul clauzelor fiind dat de avocatul extern al societății, Curtea de apel a reținut următoarele:

În acord cu cele reținute de pârât, apărarea reclamantei nu este de natură a înlătura vinovăția sa pentru încălcarea regulilor de concurență, căci, astfel cum s-a decis în mod constant în jurisprudența comunitară, pentru a constata că o încălcare a regulilor de concurență a fost săvârșită cu intenție nu este necesar ca întreprinderea în cauză să fie conștientă că încalcă prevederile art. 81 din Tratat, fiind suficient ca întreprinderea să fie conștientă că acțiunea imputată are ca obiect sau ca efect restrângerea concurenței în cadrul pieței comune (Hotărârile Curții Europene de Justiție în cauza 19/77 Miller împotriva Comisiei și în cauza C-279/87 Tipp-Ex împotriva Comisiei; Hotărârea Tribunalului de Primă Instanță în cauzele conexate T-202/98,T-204/98,T-207/98 Tate & Lyle împotriva Comisiei).

Același raționament a fost reluat de Curtea Europeană de Justiție în cauza C-681/11 Schenker&Co. AG, arătând că art. 101 TFUE trebuie interpretat în sensul că o întreprindere care a încălcat această dispoziție nu poate evita aplicarea unei amenzi atunci când încălcarea menționată își are originea în eroarea săvârșită de întreprindere cu privire la legalitatea comportamentului sau ca urmare a conținutului unei opinii juridice a unui avocat.

În plus, reclamanta avea posibilitatea de a aprecia asupra corectitudinii sfatului avocatului extern, în condițiile în care, încă din anul 2006, unul din distribuitorii săi, ....., a solicitat eliminarea clauzelor care încalcă concurența. Or, în acest context, reclamanta, care este un profesionist, trebuia să acționeze cu maximă diligență și să solicite, eventual, sfatul unui avocat specializat în domeniul dreptul concurenței, însă a ales să nu o facă, procedând la inserarea clauzelor anticoncurențiale în contractele încheiate cu distribuitorii.

C. În ceea ce privește susținerile reclamantei în legătură cu refuzul nejustificat al pârâtului de acceptare a angajamentelor oferite de A., Curtea de apel a reținut că acestea nu sunt apte a conduce la anularea deciziei contestate.

În acest sens, instanța a reținut că dispozițiile art. 462 din Legea nr. 21/1996 reglementează posibilitatea întreprinderilor față de care a fost declanșată investigația referitoare la posibila săvârșire a unei practici anticoncurențiale de a formula propuneri de angajamente, în scopul înlăturării situației care a condus la declanșarea investigației.

Dreptului întreprinderii de a propune un angajament nu îi corespunde obligația autorității de concurență de a-l accepta de plano, fără o analiză detaliată a caracterului adecvat al inițierii procedurii de angajamente și în contextul realizării unei politici de concurență eficiente pe teritoriul României, dispozițiile art. 462 din Legea nr. 21/1996 fiind pe deplin lămuritoare în acest sens.

A mai reținut Curtea de apel că reclamanta nu a înțeles să supună niciun moment cenzurii instanței de contencios administrativ competente refuzul de acceptare a angajamentelor propuse, refuz materializat în cuprinsul Adreselor CC/RG/nr. 6617 din 24 noiembrie 2010 și CC/RG/nr. 9450 din 24 ianuarie 2011, iar o atare analiză nu poate fi făcută în cadrul procesual dedus judecății în prezenta cauză.

Tot astfel, legalitatea și temeinicia deciziei atacate urmează a fi examinată exclusiv în raport cu situația de fapt și de drept reținută în acest act, iar chestiunea neacceptării angajamentelor propuse de reclamantă în condițiile art. 46

2

din Legea nr. 21/1996 excede acestei investigații.

D. În ceea ce privește susținerile reclamantei privind greșita individualizare a sancțiunii aplicate, Curtea de apel a reținut următoarele:

Susținerea reclamantei potrivit căreia nivelul de bază al amenzii trebuia să fie stabilit prin raportare la cifra de afaceri a diviziei A., iar nu a SC „A.” SRL, nu poate fi primită întrucât fapta contravențională este imputată SC „A.” SRL, iar nu diviziei menționate. Împrejurarea că negocierea contractelor de distribuție a fost realizată de către angajații reclamantei din cadrul diviziei A. este irelevantă, cât timp asumarea contractelor de distribuție s-a făcut de către SC „A.” SRL, aceasta fiind și persoana sancționată contravențional prin decizia atacată și, prin urmare, în conformitate cu dispozițiile art. 51 din Legea nr. 21/1996, în mod corect nivelul de bază al amenzii s-a raportat la cifra de afaceri totală a societății.

Criticile reclamantei în sensul că sancțiunea amenzii este disproporționată față de scopul urmărit de lege și aduce atingere dreptului său de proprietate garantat de Constituție și de CEDO, Curtea de apel a reținut că atâta timp cât reclamanta este cea care a încheiat înțelegerea anticoncurențială sancționată, nu se poate susține în mod rezonabil că aplicarea sancțiunii prin raportare la cifra de afaceri totală a SC „A.” SRL ar putea avea semnificația sancționării veniturilor obținute licit de alte întreprinderi.

În egală măsură, în mod judicios Consiliul Concurenței s-a raportat la cifra de afaceri totală realizată de reclamantă, iar nu la cea de pe piața relevantă, atâta timp cât dispozițiile art. 51 din Legea concurenței menționează în mod neechivoc faptul că amenda este de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării.

Criticile reclamantei întemeiate pe încălcarea dreptului de proprietate au fost înlăturate de Curtea de apel, pe baza considerentelor Deciziei Curții Constituționale nr. 490/2013, prin care a fost soluționată excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, conform cărora, în raport cu prevederile art. 44 din Constituție, cu jurisprudența Curții Constituționale și a Curții de Justiție a Uniunii Europene, „nu se poate susține că prin instituirea unei sancțiuni contravenționale în sarcina persoanelor juridice se aduce atingere dreptului de proprietate, chiar dacă în mod automat executarea sancțiunii aplicate contravenientului înseamnă o diminuare a patrimoniului acestuia”. Totodată, Curtea de apel a evidențiat faptul că amenda aplicată reclamantei este în cuantum de 3,025% din cifra de afaceri totală a acesteia, cu mult sub nivelul maxim prevăzut de art. 51 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.

În ceea ce privește susținerile reclamantei în sensul că, în speță, Consiliul Concurenței a apreciat în mod eronat că fapta imputată reclamantei este de gravitate medie, în realitate aceasta fiind de gravitate mică, Curtea de apel a apreciat că argumentația detaliată cuprinsă în decizia atacată conduce la concluzia legalității și temeiniciei punctului de vedere privind gravitatea medie a faptei imputate reclamantei.

Sub acest aspect, instanța a reținut că: fapta este de gravitate medie întrucât acordurile încheiate de reclamantă cu distribuitorii săi, prin interzicerea achizițiilor de produse A. din import, precum și interzicerea exporturilor active și pasive ale acestor produse, au un impact mare pe piață, producând efecte pe zone întinse ale acesteia (pct. 471 din decizie); înțelegerile sancționate sunt restricții pe verticală, iar contractele de distribuție au prevăzut și o clauză de monitorizare prin intermediul căreia reclamanta putea verifica în ce măsură distribuitorii respectă sau nu interdicțiile la care s-au obligat, dar și clauze de sancționare; din datele prezentate de pârât rezultă că distribuitorii care au încheiat înțelegerea anticoncurențială cu reclamanta erau activi la nivel național și dețineau pe piața distribuției angro de medicamente în farmacii o cotă cumulată semnificativă de peste 60%; apărarea reclamantei în sensul că pe piața națională există un număr semnificativ de distribuitori (cel puțin 25) care concurează în mod direct cu cei șase distribuitori ai acesteia, face abstracție de împrejurarea că, astfel cum s-a demonstrat în cuprinsul deciziei atacate, majoritatea dintre aceștia, respectiv 20 de distribuitori, au cote de piață nesemnificative, sub 2,5% și o cotă cumulată de sub 40%; în egală măsură, reclamanta deținea pe unele piețe relevante analizate o cotă de piață de peste 70%; astfel, în ceea ce privește piața emolienților și agenților protectori, produsul Bepanthen atingea o cotă de 71,18 % în anul 2008 și de 74,54% în anul 2009, în timp ce, pe piața multi-vitaminelor pentru maternitate, produsul Elevit deținea cote de 76,06 % în 2008 și 69,56% în 2009; în concluzie, Curtea de apel a evidențiat faptul că emitentul deciziei atacate a prezentat concret datele din care rezultă că, în România, unele produse A. erau cu 30% mai mici față de unele state membre ale Uniunii Europene, ceea ce le făcea atractive la export, iar alte produse A. erau cu până la 25% mai mari în România, fapt ce le făcea atractive pentru importul în România.

Curtea de apel a înlăturat susținerile reclamantei în sensul că distribuitorii săi nu erau interesați de comerțul paralel, făcând referire la considerentele prezentate la lit. a).II.a) și lit. a).II.b).

Referitor la criticile reclamantei în sensul că durata pretinsei încălcări este mică, iar nu medie așa cum a reținut Consiliul Concurenței, Curtea de apel a constatat că A. a încheiat contractele de distribuție care conțin clauzele de achiziție exclusivă și interzicere a exporturilor cu cei șase distribuitori după cum urmează: (i) în luna decembrie 2008: cu E., D., G. și F.; (ii) în luna ianuarie 2009, cu B.; (iii) în luna martie 2009 cu C.

La data de 16 septembrie 2009, după declanșarea investigației de către Consiliul Concurenței, A. a transmis o scrisoare către fiecare dintre cei șase distribuitori în care a prezentat poziția A. cu privire la clauzele 3.2.6 și 3.2.7, respectiv la clauza de achiziție exclusivă și la cea de interzicere a exportului, iar, dintre cei șase distribuitori doar 3 au semnat actul adițional de clarificare și interpretare la momentul propunerii A., respectiv C., B. și D.

E., G. și F. nu au semnat acest act adițional la momentul propunerii.

Urmare a solicitării Consiliului Concurenței, în data de 28 iulie 2010, F. a transmis Actul Adițional semnat.

În ceea ce privește E. și G., s-a reținut în cadrul investigației faptul că, cel puțin până la data de 25 august 2010, aceste societăți nu semnaseră actele adiționale transmise de A. Cu toate acestea, în observațiile la Raportul de investigație, G. a subliniat că a semnat Actul adițional și l-a înregistrat sub numărul 17294 din 22 septembrie 2010. De asemenea, a transmis Consiliului Concurenței o copie după acest document, având numărul de înregistrare menționat anterior (pct. 480 din decizie).

Curtea de apel, în acord cu cele menționate de Consiliul Concurenței în decizia atacată, a constatat, așa cum rezultă din conținutul actelor redate anterior și în cazul părților care au semnat actul adițional, că acestea nu au înlăturat din contract clauzele privind interzicerea exporturilor, clauze care nu fac distincție între vânzările active și cele pasive, reiterându-se faptul că scopul art. 3.2.7. este acela de a împiedica orice export de Produse A. în afara spațiului comunitar. Prin urmare, contractele de distribuție încheiate de A. cu E., F., G., C. și D. conțin în continuare clauze care limitează inclusiv vânzările pasive, întrucât interzic exporturile fără a face distincție între vânzările active și cele pasive. Din acest motiv, s-a considerat în mod corect că încălcarea art. 5 din Lege este continuă.

Cu referire la susținerile reclamantei în sensul că înțelegerile de interzicere a exporturilor nu reprezintă restrângeri ale concurenței pe piața românească și, implicit, nu sunt incidente dispozițiile art. 5 din Legea concurenței, Curtea de apel a reținut următoarele: pentru ipoteza interdicției realizării de exporturi, art. 5 din Legea nr. 21/1996 devine aplicabil atunci când actele și faptele sunt săvârșite pe teritoriul României, de întreprinderi active în România și care au aptitudinea de a afecta teritoriul național; clauza de interdicție a exporturilor din contractele de distribuție interzicea atât vânzările active, cât și vânzările pasive; vânzările active presupun abordarea activă a clienților prin intermediul marketingului direct prin corespondență sau prin publicitate în mass-media, în timp ce vânzările pasive presupun situația de a răspunde la cereri nesolicitate de la clienți individuali, inclusiv livrarea de bunuri sau servicii unor astfel de clienți; interzicerea vânzărilor pasive reprezintă o restricționare gravă, prin obiect, a concurenței și care nu este permisă în nicio circumstanță, de vreme ce acest tip de vânzare nu implică vreun efort și, implicit, nu este de natură a-l împiedica pe distribuitor să-și desfășoare activitatea pe teritoriul alocat în contractul încheiat; contrar celor susținute de reclamantă, în speța dedusă judecății a fost afectată atât structura pieței de distribuție din România, cât și consumatorul român în termen de preț; prin interzicerea exporturilor, distribuitorii nu au putut comercializa cantități mai mari de produse A. și, în mod evident, nu au putut obține discount-urile prevăzute în contractele de distribuție, care se acordau în funcție de vânzări, în cotă de până la 15%. În condițiile în care produsele A. sunt OTC-uri, neavând un preț reglementat, orice discount mai mare obținut de distribuitor s-ar fi putut reflecta într-un preț mai mic la consumator; așa fiind, interzicerea exporturilor prin contractele de distribuție încheiate de reclamantă a împiedicat distribuitorii săi să obțină venituri suplimentare, în acest mod fiind influențată structura pieței de distribuție angro de medicamente pe care distribuitorii activau; în plus, exporturile ar fi putut reprezenta o sursă de bani lichizi care ar fi creat un plus de eficiență pentru distribuitori, având în vedere problemele din sectorul farmaceutic din România, respectiv termenele mari de plată.

Curtea de apel a subliniat faptul că și interdicția distribuitorilor de a exporta în afara spațiului economic european intră sub incidența art. 5 din Legea nr. 21/1996, având în vedere că acestea privesc și vânzările pasive pe care le primesc pe teritoriul României, fiind vorba, deci, de fapte săvârșite pe teritoriul României.

În concluzie, clauza de interzicere a exportului a condus la izolarea teritoriului național de alte piețe și a avut ca efect o restricționare teritorială a activității distribuitorilor romani și, implicit, o limitare a distribuției, care se constituie în încălcări prin obiect a legislației naționale.

În ceea ce privește susținerile reclamantei în sensul că sancțiunea nu a fost individualizată corect prin raportare la circumstanțele agravante și atenuante, Curtea de apel a reținut următoarele:

În acord cu argumentele prezentate la lit. b), în mod rezonabil nu poate fi primită afirmația reclamantei în sensul că s-a bazat pe sfatul juridic al avocatului și a acționat cu bună-credință la semnarea contractului, de vreme ce aceasta a fost atenționată chiar de distribuitorii săi asupra problemelor de concurență pe care cele două clauze le ridicau.

În realitate, A. a propus conținutul clauzelor din contractele de distribuție întrucât acestea veneau să susțină în exclusivitate interesul comercial al reclamantei, asigurându-se, totodată, că acestea sunt puse în aplicare prin intermediul clauzei de monitorizare și al celei de reziliere a contractului. Aspectele relevate anterior exclud cu desăvârșire, în opinia instanței, pretinsa atitudine subiectivă a reclamantei.

În ceea ce privește susținerile reclamantei în sensul că pârâtul nu a reținut în beneficiul societății incidența unor circumstanțe atenuante, Curtea de apel a reținut următoarele: în ceea ce privește buna-credință a societății înainte de investigație, punctul de vedere al reclamantei nu poate fi primit pentru argumentele anterioare referitoare la rolul de inițiator al A. și la scopul inserării în contractele de distribuție a clauzelor de la art. 8.3.1 și 8.3.2 de informare și de încetare a contractului; susținerile reclamantei în sensul că societatea a pus capăt încălcării imediat ce autoritatea de concurență a intervenit, prin notificarea actului adițional, nu pot fi primite, întrucât nu au fost înlăturate din contract clauzele privind interzicerea exporturilor, conform considerentelor expuse pe larg anterior în ceea ce privește durata încălcării reținute prin decizia contestată; cu referire la buna-credință și cooperarea A. după declanșarea investigației, este justificat refuzul Consiliului de a reține în beneficiul societății circumstanța atenuantă a cooperării depline pentru aplicarea unei reducerii a sancțiunii, întrucât societatea s-a limitat la a furniza răspunsuri la solicitările obișnuite de informații în cursul procedurilor desfășurate, în condițiile în care această circumstanță atenuantă presupune prezentarea de către cel investigat a unor informații relevante în legătură cu fapta săvârșită sau făptuitori despre care autoritatea de concurență nu avea cunoștință sau pe care nu le deținea deja, situație care nu se regăsește în speță; susținerile reclamantei referitoare la lipsa unui efect substanțial asupra concurenței și comerțului din România și Uniunea Europeană fac abstracție de împrejurarea că, prin clauza de interzicere a exportului, au fost interzise atât vânzările active, cât și cele pasive, jurisprudența CJUE statuând în mod constant că interzicerea vânzărilor pasive constituie o restricționare gravă a concurenței, în sensul celor expuse la pct. 420 și 421 din decizie. Circumscris ultimului aspect, Curtea de apel a reținut că, în cauză, cifra de afaceri realizată de A. la nivel comunitar din vânzarea produselor care fac obiectul acordului cu cei șase distribuitori depășește pragul de 40 de milioane de euro în toată perioada 2007 - 2009, iar, din cele 11 piețe relevante pe care activează în România, pe 10 piețe A. deține cote de peste 5%, iar toți cei șase distribuitori au cote de piață care depășesc 5% pe piața distribuției angro pe canalul de farmacii în perioada 2007-2009. Astfel fiind, instanța a apreciat că autoritatea de concurență a concluzionat în mod temeinic în sensul că acordurile dintre reclamantă și distribuitorii săi îndeplinesc condițiile pentru a afecta semnificativ comerțul între statele membre.

Contrar criticilor reclamantei referitoare la principiului aplicării imediate a legii contravenționale mai favorabile, în sensul aplicării circumstanței atenuante prevăzute la Cap. III lit. c) pct. 1 lit. b)1) din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenței nr. 21/1996, Curtea de apel a reținut că nu se poate susține în mod rezonabil că nu ar fi îndeplinite în speță condițiile de aplicare a situației de excepție invocată de Consiliul Concurenței, prevăzută la alineatul 2 al aceluiași text legal, potrivit căreia: „În cazul întreprinderilor active pe un număr mare de piețe și care dispun de resurse financiare considerabile, Consiliul Concurenței va aplica această circumstanță doar dacă estimează că efectul disuasiv/preventiv al sancțiunii poate fi atins în acest mod”.

Sub acest aspect, a reținut instanța că, din întreaga analiză efectuată de pârât, a rezultat, în sensul argumentelor prezentate pe larg în considerentele decizii, că reclamanta se încadrează în categoria întreprinderilor active pe un număr mare de piețe și dispune de resurse financiare considerabile, astfel încât aplicarea circumstanței atenuante în discuție nu devine obligatorie pentru autoritatea de concurență, ci este lăsată la latitudinea acesteia. În acest context, Curtea de apel a apreciat ca fiind judicioasă concluzia pârâtului în sensul că, prin aplicarea respectivei circumstanțe atenuante, nu s-ar mai asigura efectul disuasiv al sancțiunii amenzii aplicate reclamantei, în al cărei interes exclusiv au fost săvârșite faptele, apărând ca nesemnificativă în raport cu amenzile aplicate distribuitorilor.

Împotriva Sentinței civile nr. 743 din 17 martie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta SC „A.” SRL, solicitând instanței de control judiciar să dispună una dintre următoarele soluții:

- în principal, să caseze sentința recurată, trimițând cauza spre rejudecare primei instanțe, pentru motivele de recurs nr. 2 - 6 și 8 - 17 sau în situația în care sunt incidente atât motive de casare, cât și de modificare;

- în primul subsidiar, să modifice integral sentința recurată, în sensul admiterii acțiunii așa cum a fost formulată, anulând integral Decizia nr. 98/2011 emisă de Consiliul Concurenței, pentru motivele de recurs nr. 18 - 22;

În al doilea subsidiar, să modifice sentința recurată în sensul admiterii parțiale a acțiunii, anulând parțial Decizia nr. 98/2011, emisă de Consiliul Concurenței, ca urmare a reducerii cuantumului amenzii acordate, pentru motivele de recurs 1 - 6 și 7 - 17.

A arătat recurenta că aplicarea circumstanței atenuante nu este lăsată la aprecierea Consiliului, ci se impune în toate situațiile în care se reține îndeplinirea condițiilor cerute de lege pentru ca efectul disuasiv al sancțiunii să poată fi atins, Consiliul neputând acționa cu exces de putere, negând dreptul A. la reducerea amenzii.

Susține reclamanta că a depus în fața instanței de fond dovezi care atestă că A. este printre ultimele 30% întreprinderi din clasamentul companiilor active în industria farmaceutică în ce privește cifra de afaceri și ultima în clasament în ceea ce privește profitul, ceea ce făcea obligatorie aplicarea circumstanței atenuante.

Alte motive de recurs au fost grupate în raport de soluția primei instanțe de reținere a circumstanței agravante pentru A., izvorând din rolul de inițiator al faptei ilicite, după cum urmează:

Recurenta afirmă că doar propunerea proiectului contractului conținând clauzele sancționabile nu constituia prin ea însăși o dovadă a rolului de inițiator, ci un astfel de rol presupunea chiar urmărirea efectului anticoncurențial.

A exemplificat recurenta A. practica Consiliului Concurenței de a nu reține aplicabilitatea circumstanței agravante a inițiatorului în alte decizii ale sale (Decizia nr. 51 din 28 octombrie 2011, Decizia nr. 52 din 28 octombrie 2011).

A arătat recurenta în cadrul acestui motiv de casare că beneficiul circumstanței pe care aceasta a solicitat-o se acordă pentru un grad de cooperare mai mare decât obligația legală de cooperare, dar mai mic decât gradul de cooperare manifestat printr-o recunoaștere, apreciată fie prin aplicarea circumstanței speciale, fie prin aplicarea regimului de clemență.

Motivele de casare 8 și 9 au fost grupate de recurentă în referire la greșita neacordare de către prima instanță a beneficiului circumstanței atenuante a lipsei de intenție cu care s-a săvârșit fapta (buna credință).

Din perspectiva prevederilor art. 138 vechiul C. proc. civ., a susținut recurenta că prima instanță, în al doilea ciclu procesual, a făcut o greșită interpretare și aplicare a acestui text de lege, omițând să ia în considerare faptul că proba fusese solicitată în condițiile art. 132 vechiul C. proc. civ. în primul ciclu procesual, considerând astfel că solicitarea aceleiași probe în rejudecare este tardivă.

Motivele de recurs prevăzute la punctele 10 - 12 privesc soluția primei instanțe referitoare la stabilirea nivelului de bază al amenzii, cu încălcarea principiului proporționalității.

A arătat recurenta că prin Sentința nr. 1032/2013 pronunțată în Dosarul nr. y/2/2012 s-a dispus reducerea amenzii cu mai mult de 90%, până la suma de 1.000.000 RON, reținându-se aplicabilitatea principiului proporționalității și necesitatea sancționării doar a veniturilor obținute ilicit, soluția fiind menținută în calea controlului judiciar exercitată asupra sa.

În referire la soluția instanței cu privire la durata faptei au fost formulate motivele de recurs 14, 15 și 16.

Menționează recurenta că eroarea comisă de judecătorul fondului este aceea a reținerii că fapta de a menține interdicția de a face exporturi pasive în afara SEE privește și „vânzările pasive pe care le primesc pe teritoriul României”, iar motivarea acestei soluții este străină de argumentele pentru care A. a susținut că fapta de interzicere a exporturilor pasive în afara SEE nu încalcă legea română, nefiind săvârșită p teritoriul românesc și neavând relevanță pentru acesta.

Recurenta a susținut că legea concurenței sancționează în mod exclusiv înțelegerile care restrâng comerțul și concurența pe piața din România, iar Consiliul Concurenței este competent să constate încălcări ale dispozițiilor Legii concurenței doar cu privire la faptele care au ca obiect restrângerea concurenței în România sau care au impact efectiv pe teritoriul României.

Au fost reiterate argumentele prezentate în cuprinsul motivelor de casare de la punctele 14,15 și 16 cu privire la soluția primei instanțe de negare a beneficiului circumstanței atenuante a încetării faptelor de îndată ce a început investigația.