ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2627/2014

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: I. Circumstanțele cauzei 1. Obiectul acțiunii deduse judecății Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 07 decembrie 2012, reclamanta SC M. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, anularea Deciziei nr. 72 din 14 noiembrie 2012 prin care a fost sancționată cu amenda în cuantum de 2.235.028 lei, reprezentând 4% din cifra de afaceri realizată de societate în anul financiar 2011 și exonerarea de la plata amenzii; în subsidiar, în cazul respingerii primului capăt de cerere, a solicitat diminuarea sancțiunii aplicate, respectiv înlocuirea amenzii și cu avertisment prin raportare la art. 7 din O.G.

nr. 2/2001; suspendarea executării deciziei atacate în temeiul art. 47 1 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 republicată, precum și obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată. În motivare, reclamanta a arătat că, în urma controalelor inopinate ce au avut loc la sediul social al societății în datele de 04 octombrie 2011, respectiv 03 noiembrie 2011, prin adresa din 12 septembrie 2012 emisă de Consiliul Concurentei i-a fost înaintat "Raportul privind investigația declanșată prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 759 din 29 septembrie 2011, extinsă prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 836 din 01 noiembrie 2011", cu mențiunea formulării de observații asupra conținutului și cu indicarea datei stabilite pentru audierea părților implicate.

Audierea a avut loc la data de 17 octombrie 2012 la sediul Consiliului Concurenței. Reclamanta a menționat că prin adresa din 08 octombrie 2012 și-a prezentat punctul de vedere cu privire la conținutul raportului de investigație, punct de vedere neluat în considerare de pârâtul Consiliul Concurenței în stabilirea gravitații faptei pentru care subscrisa a fost sancționată.

Reclamanta a arătat că în mod eronat s-a reținut de către pârâtul faptul a existat, între aceasta și T.M.U.C.B., o înțelegere prealabila momentului de desfășurare a licitației, prin care reprezentanții celor două societăți au convenit să își comunice informații comerciale sensibile, cu caracter confidențial, cu privire la conținutul ofertei financiare pentru participarea la procedura de achiziție publică "Conducta de transport gaze 20 - Giurgiu Ruse", informații în baza cărora ofertele întocmite de cei doi agenți economici urmau sa asigure creșterea șanselor de câștig, denaturându-se astfel caracterul concurențial al licitației. Reclamanta a apreciat că o corespondență comercială concretizată în "cererea de ofertă" și "oferta comercială" nu poate fi interpretată drept o acceptare a unor inițiative ulterioare ale părților, susceptibile să contravină principiilor comunitare privind libera concurență în cadrul pieței.

De asemenea, s-a arătat că, din analiza și interpretarea datelor propuse în ofertele celor doi agenți economici, se constată că nu s-a desfășurat nicio acțiune concertată ilegală care ar fi avut drept obiect și scop manipularea prețului acțiunii de licitație privind obiectivul "Conducta de transport gaze s 20 - Giurgiu Ruse" întrucât fiecare societate a avut valoarea proprie pentru indicatorii solicitați de către SC T. SA Mediaș. Cu privire la termenul de execuție, reclamanta a precizat că nu se poate bănui că toți cei 7 ofertanți s-au pus de acord și au propus toți ca termen de execuție 9 luni, lucru care nu poate fi credibil și înlătura afirmațiile din raport. În ceea ce privește indicatorul numit "profit" în procent de 5% propus de majoritatea ofertanților, exista aceeași situație ca și la indicatorul privind termenul de execuție.

Totodată, s-a arătat că valoarea obiectivului "Conducta de transport gaze s20 Giurgiu - Ruse" pe SEAP este de 23.400.000 lei, iar contractul din 08 iunie 2011 a fost atribuit operatorilor economici SC "I." SA și SC "P." SA care au oferit valoarea de 14.918.225,01 lei, mai mica decât oferta pe SEAP cu 8.481.774,99 lei, procentual 63,75%. Agentul economic SC "M." SA a oferit valoarea de 15.259.007,54 lei, mai mică decât valoarea SEAP cu 8.140.992,46 lei, procentual 65,21 %. Agentul economic SC "T." SA a oferit valoarea de 16.593.241,65 lei, mai mică decât valoarea SEAP cu 6.806.758,35 lei, procentual 70,91 %. Făcând o scurta analiză, se poate constata că diferența în procente a ofertei dintre SC "M." SA și SC "T." SA este de 5,7%, pe când diferența dintre operatorul economic care a adjudecat contractul și SC "M." SA este numai de 1,46%.

Reclamanta a mai menționat că nu s-a dat eficiență circumstanțelor atenuante, respectiv colaborarea efectivă în cadrul procedurii de investigație și rolul exclusiv pasiv în privința pretinsei încălcări a dispozițiilor legale în materie de concurență, precum și faptul că pârâtul nu i-a respectat dreptul la apărare prin neluarea în considerare a argumentelor invocate în dovedirea apărărilor formulate. În ceea ce privește cererea de suspendare, reclamanta a menționat că prin punerea în executare a actului administrativ contestat s-ar produce o pagubă iminentă care, prin raportare la obligațiile financiare în curs, ar putea produce o afectare importantă a activității sale. În dovedire, reclamanta a depus la dosar un set de înscrisuri, în copie.

Pârâtul Consiliul Concurenței a depus întâmpinare la data de 31 ianuarie 2013, prin care a solicitat respingerea cererii de chemare în judecată ca neîntemeiată. La data de 14 martie 2013 pârâtul Consiliul Concurenței a depus completare la întâmpinare prin care a arătat că prin Sentința civilă nr. 199 din 18 ianuarie 2013 pronunțat în Dosarul nr. 9128/2/2012 al Curții de Apel București a fost respinsă ca neîntemeiată cererea de suspendare a Deciziei Consiliului Concurenței nr. 72/2012, o nouă cerere de suspendare putând fi formulată exclusiv în condițiile prevăzute de art. 14 alin. (6) din Legea nr. 554/2004. De asemenea, s-a arătat că în cauză nu sunt îndeplinite condițiile existenței unui caz bine justificat și a unei pagube iminente, astfel încât cererea de suspendare să fie admisă.

Instanța a încuviințat și administrat pentru părți proba cu înscrisuri, apreciind-o ca fiind concludentă, pertinentă și utilă soluționării cauzei, și a respins proba cu interogatoriul pârâtului și proba testimonială ca fiind neutile soluționării cauzei. 2. Hotărârea instanței de fond Prin Sentința civilă nr. 1975 din 13 iunie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins atât acțiunea formulată de reclamanta SC M. SA, cât și cererea acesteia de obligare a pârâtei la plata cheltuielilor de judecată, ca neîntemeiate. Pentru a hotărî astfel, curtea de apel a reținut, în esență, faptul că prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 759 din 29 septembrie 2011, a fost declanșată din oficiu investigația având ca obiect posibila încălcare de către SC C. SA, SC I. SA, SC M. SA, SC T. SA, SC F.G.

SRL, SC R. SRL, SC C.G. SA, SC H.P. SRL, SC C. SA, SC I. SRL, SC A. SA, SC G. SRL, SC P.M.

SRL, SC S. SRL, SC P. SA, TD W. SA și SC T. SRL a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenței nr. 21/1996 cu ocazia participării la procedurile de achiziție publică organizate de SNTGN T. SA Mediaș și SNGN R. SA Mediaș, în perioada anilor 2009 - 2011, pentru atribuirea contractelor de lucrări: "Racord gaze naturale Butimanu - Brazi pentru alimentarea cu gaze a centralei de Cogenerare Brazi"; "Conductă colectoare Icușești - Secuieni"; "Modernizare stație de uscare gaze naturale Tazlău"; "Conductă colectoare gaze naturale 6 5/8" grup 2 Baia - SUG Sasca, instalație tehnologică 2 Baia și instalație tehnologică sonda 4 Baia"; "Panou măsurare gaze Postârnacu"; "Conductă aducțiune sonda I Varvata, grup și colector"; "Conductă colectoare gaze Retiș - Țeline"; "Conductă colectoare 6 Bârgăuani". Ulterior, investigația a fost extinsă prin ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 836 din 01 noiembrie 2011 privind posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din lege și prevederilor art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene de către SC C. SA, SC I. SA, SC M. SA, SC T. SA, SC R. SRL, SC C.G.

SA, SC P. SA, SC A.G. SA, SC A. SA, TD W. SA, SC I.G. SRL, SC I. SRL, SC Z.E. SRL, SC T. SRL, SC I.M. SA și SC S. SA cu ocazia participării la procedurile de achiziție publică organizate de către SNTGN T. SA Mediaș și SNGN Romgaz SA Mediaș, în perioada anilor 2010 - 2011, pentru atribuirea contractelor de lucrări: Conductă de transport gaze 20" Giurgiu - Ruse, Obiect: Conductă de transport gaze naturale presiune înaltă, între SRMP Giurgiu și mal stâng Dunăre și Stație de Măsurare Gaze Giurgiu; Reparație conductă de transport gaze naturale 0 40" Isaccea - Negru Vodă (Tranzit I Bulgaria) - inclusiv protecție catodică; Servicii de mentenanță, verificări tehnice periodice și revizii tehnice anuale, necesare pentru stațiile de uscare gaze naturale cu trietilenglicol.

În baza Raportului de investigație și în urma transmiterii observațiilor de către părțile implicate cu privire la concluziile echipei de investigație, a audierilor din data de 17 octombrie 2012 și a deliberărilor Plenului din data de 17 octombrie 2012, Consiliul Concurenței a emis Decizia nr. 72 din 14 noiembrie 2012, prin care s-a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996 și a art. 101 alin. (1) din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene, de către SC T. SA și SC M. SA prin realizarea unei înțelegeri anticoncurențiale, constând în participarea cu oferte trucate la licitația "Conductă de transport gaze 20" Giurgiu - Ruse, Obiect: Conductă de transport gaze naturale presiune înaltă, între SRMP Giurgiu și mal stâng Dunăre și Stație de Măsurare Gaze Giurgiu", organizată de către T. în anul 2011. Prin urmare, în temeiul art. 51 alin. (1) lit. a) din lege s-a dispus sancționarea reclamantei cu amendă în cuantum de 2.235.028 lei, reprezentând 4% din cifra de afaceri realizată în anul financiar 2011. Curtea de apel a constatat faptul că reclamanta a invocat ca și motiv de nelegalitate a Deciziei nr. 72 din 14 noiembrie 2012 lipsa cvorumului la momentul deliberărilor din data de 17 octombrie 2012, invocând în acest sens dispozițiile art. 22 și art. 62 din Ordinul nr. 101/2012.

Instanța a respins acest motiv, reținând faptul că potrivit art. 62 alin. (5) din Ordinul nr. 101/2012 "Plenul deliberează și decide valabil în cvorum de 5 membri, dintre care unul trebuie să fie președintele sau reprezentantul său desemnat, vicepreședinte al Consiliului Concurenței. Or, instanța a constatat faptul că în conformitate cu minuta pronunțată de Plenul Consiliului Concurenței în Dosarul nr. 5/2012 în ședința de deliberare din data de 17 octombrie 2012, depusă la dosar de pârât, rezultă că la momentul deliberării au fost prezenți 6 membri, 1 dintre aceștia fiind președintele Consiliului, fiind făcută dovada în acest fel cu privire la îndeplinirea condiției de cvorum.

În ceea ce privește motivul invocat de reclamantă privitor la nerespectarea dreptului său la apărare motivat de împrejurarea că pârâtul nu a luat în considerare argumentele invocate în dovedirea apărărilor formulate, instanța a observat că, la capitolul IX.1 din Decizia nr. 72 din 14 noiembrie 2012, Consiliul Concurenței a făcut o analiză detaliată cu privire la fiecare argument expus de reclamantă pe parcursul investigației, astfel încât a reținut netemeinicia acestei susțineri a reclamantei.

În ceea ce privește temeinicia Deciziei nr. 72 din 14 noiembrie 2012, instanța a reținut că potrivit art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996 "Sunt interzise orice înțelegeri între întreprinderi, decizii ale asociațiilor de întreprinderi și practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care: (...) f) constau în participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitații sau la orice alte forme de concurs de oferte." În baza acestui text legal, întreprinderile au obligația de a nu coopera, astfel încât condițiile pieței să nu fie influențate în detrimentul concurenței, fiind interzis ca acestea să-și fi exprimat intenția comună de a se comporta pe piață într-un anumit mod care limitează sau tinde să limiteze activitățile lor comerciale și să conducă la un atare comportament anticoncurențial al părților.

Instanța a constatat faptul că reclamanta a criticat decizia Consiliului Concurenței, din prisma faptului că nu a existat o înțelegere între cele două întreprinderi (reclamanta SC M. SA și SC T. SA) întrucât nu s-a realizat un acord de voință între cele două părți, ci o simplă decizie unilaterală a unei întreprinderi. Fără a expune în mod expres, reclamanta a sugerat faptul că SC T. SA i-a comunicat oferta financiară pe care urma să o prezinte în cadrul procedurii de achiziție publică având ca obiect atribuirea contractului "Conductă de transport gaze" Giurgiu - Ruse " din proprie inițiativă și fără a exista o înțelegere prealabilă în acest sens.

Instanța fondului a respins teoria avansată de reclamantă reținând că în cuprinsul e-mail-ului transmis de domnul G.C., având funcția de director în cadrul T., către societatea reclamantă la data de 11 martie 2011, ora 1:02, există o mențiune cu privire la "oferta financiară pe care o așteptați". Or, în situația în care părțile nu ar fi convenit anterior transmiterii e-mail-ului să coopereze în vederea participării la procedura de achiziție menționată cu oferte trucate, este evident că nu există nicio rațiune pentru care societatea reclamantă să aștepte oferta financiară a T. Așadar, instanța a apreciat că singura explicație plauzibilă și rezonabilă a stării de expectativă în care s-a aflat societatea reclamantă este aceea a intervenirii unei înțelegeri între aceasta și T. cu privire la oferta financiară ce urma a fi prezentată de fiecare dintre cele două societăți în cadrul procedurii de achiziție publică având ca obiect atribuirea contractului "Conductă de transport gaze 20" Giurgiu - Ruse, Obiect: Conductă de transport gaze naturale presiune înaltă, între SRMP Giurgiu și mal stâng Dunăre și Stație de Măsurare Gaze Giurgiu". De asemenea, instanța a reținut că înțelegerea ce poate interveni între întreprinderi, interzisă de textul legal menționat, poate fi explicită sau poate fi dedusă din comportamentul părților,

în condițiile în care o anumită conduită poate demonstra existența înțelegerii, precum și faptul că nu este necesar ca înțelegerea survenită să se concretizeze printr-un plan comun detaliat.

În legătură cu împrejurările invocate de reclamantă în susținerea teoriei inexistenței unei înțelegeri între cele două societăți, respectiv faptul că e-mail-ul a sosit fără atașament, că nu există certitudine că destinatarul a citit e-mail-ul, că directorii generali ai societății nu au avut cunoștință de acest e-mail, precum și faptul că directorul tehnic al T. nu avea cunoștință de oferta financiară, instanța a reținut că în materia practicilor anticoncurențiale, plecând de la premisa principial valabilă că activitățile pe care înțelegerile anticoncurențiale le implică au loc într-o manieră clandestină, documentele asociate acestora fiind reduse la minimum, prin jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene s-a stabilit că autoritatea de concurență are dreptul la libera apreciere a probelor, singurul criteriu relevant fiind credibilitatea acestora.

De aceea, a apreciat instanța, nu există niciun indiciu care să determine calificarea e-mail-ului transmis la data de 11 martie 2011, ora 1:02, către reclamantă ca fiind necredibil, împrejurarea că aceasta a fost însoțit de un atașament în care era expusă oferta financiară a T., precum și faptul că atât destinatarul acestui e-mail, cât și persoanele care aveau atribuții în întocmirea ofertei financiare a reclamantei au intrat în posesia acestuia rezultând din stabilirea propriilor sale cheltuieli de materiale în funcție de prețurile unitare ale T. În plus, împrejurarea că domnul C.G.

deținea funcția de director tehnic în cadrul T. nu este de natură a infirma cunoașterea de către acesta a ofertei financiare, cu atât mai mult cu cât aceasta cuprindea informații cu privire la prețurile materialelor necesare executării contractului, iar printre atribuțiile directorului tehnic se numără și cele referitoare la stabilirea materialelor ce urmează a fi executate, fiind așadar implicat activ în completarea Formularului C6, ce cuprindea, între altele, și prețul unitar al materialelor.

De asemenea, așa cum a stabilit în mod corect pârâtul, reclamanta a întocmit o ofertă financiară prin care prețurile unitare la materiale au fost stabilite prin utilizarea unui procent liniar de reducere de 1% aplicat la prețurile unitare ale T., iar această împrejurarea de fapt, coroborată cu e-mail-ul transmis la data de 11 martie 2011, conduce la concluzia indubitabilă că între societatea reclamantă și T. a existat o înțelegere cu privire la oferta financiară ce urma a fi prezentată de acestea în cadrul procedurii de achiziție publică. În același context, instanța a respins ca neîntemeiate apărările reclamantei cu privire la faptul că întrucât diferența în procente dintre cele două oferte a fost de 5,7%, nu se verifică ipoteza expusă de pârât, conform căreia prețurile unitare au fost stabilite prin aplicarea unui procent de 1%, întrucât aceasta ar fi presupus ca și diferența procentuală între oferte să fie tot de 1%.

În acest sens, instanța a constatat că reclamanta pornește de la premise greșite, întrucât oferta financiară cu privire la care a intervenit înțelegerea între cele două societăți viza Formularul C6, respectiv Lista consumurilor de resurse materiale, în vreme ce propunerea financiară globală cuprinde mai multe formulare și liste, referitoare la diferite elemente componente ale contractului licitat. Prin urmare, instanța a apreciat că diferența de 5,7% dintre cele două oferte este pe deplin justificată și nu contrazice concluzia existenței înțelegerii întrucât, pentru a se păstra proporția procentuală a diferenței (de 1%), ar fi fost necesar ca propunerea financiară să cuprindă numai oferta financiară privind prețurile unitare la materiale, ceea ce nu este cazul în speță.

Pe de altă parte, instanța a reținut că, deși niciuna dintre cele două societăți nu a câștigat procedura de achiziție, nu se poate susține că prin aceasta nu se dovedește existența unei înțelegeri, întrucât art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996 prevede drept condiție ca înțelegerea respectivă să aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurentei pe piața românească sau pe o parte a acesteia. Cu alte cuvinte, pentru ca dispozițiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 să fie aplicabile, nu se impune determinarea unor efecte concrete pe piață, întrucât restricțiile prin obiect sunt restricții grave ale concurenței, fiind susceptibile prin chiar natura lor să producă efecte negative pe piață.

În acest sens, curtea de apel a reținut că în jurisprudența comunitară s-a arătat că, dacă este evident că o înțelegere a avut ca obiect să restrângă, să împiedice sau să denatureze concurența, atunci nu mai este nevoie să fie examinate efectele acelei înțelegeri. Instanța a amintit așa-numitele restricționări "hard-core" (ex. fixarea prețurilor/tarifelor, împărțirea piețelor), care sunt considerate că, prin însăși natura lor, pot afecta concurența, nemaifiind necesar să se probeze un efect concret asupra pieței (în acest sens: hotărârea pronunțată în cauzele reunite C-56 din 64 și C-58 din 64 Consten and Grunding v. Comisie) precum și trucarea licitațiilor ce intră sub incidența art. 101 alin. (1) din TFUE (în acest sens: hotărârile pronunțate în cauzele T-29 din 92 SPO v. Comisie, T-9 din 99 HFB Holding v. Comisie).

Cum cazul supus investigației constă într-o înțelegere de trucare a licitației, curtea de apel a constatat că acesta cade în mod automat sub incidența interdicției prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996, intrând în categoria înțelegerilor orizontale care restricționează concurența prin obiect și nefiind nevoie să se analizeze efectele acesteia pe piață. Față de toate aceste argumente, curtea de apel a respins critica reclamantei cu privire la lipsa de efect a înțelegerii întrucât niciuna dintre cele două societăți nu a câștigat licitația.

În ceea ce privește susținerea reclamantei conform căreia nu s-a dat eficiență circumstanțelor atenuante, respectiv colaborarea efectivă în cadrul procedurii de investigație și rolul exclusiv pasiv în legătură cu pretinsa încălcare a dispozițiilor legale în materie de concurență, instanța a constatat că pretinsa colaborare reprezintă în fapt respectarea obligației legale de a nu împiedica efectuarea inspecției desfășurate potrivit art. 36 din Legea nr. 21/1996, a cărei încălcare ar fi fost de natură a atrage răspunderea contravențională a reclamantei, în condițiile art. 50 din același act normativ. Reținând faptul că reclamanta nu a invocat și dovedit că a colaborat efectiv cu inspectorii Consiliului de Concurență în cadrul investigației efectuate, curtea de apel a apreciat că nu exista niciun element în raport de care pârâtul să fi putut reține existența unor circumstanțe atenuante în favoarea reclamantei.

Cu privire la susținerea reclamantei, potrivit căreia în raport de pericolul social redus și de rolul preventiv al sancțiunilor stabilite de Consiliul Concurenței, s-ar fi impus aplicarea sancțiunii avertismentului, instanța a reținut că nu poate fi primită, întrucât, potrivit art. 7 alin. (2) din O.G. nr. 2/2001, avertismentul se poate aplica în situația în care fapta este de o gravitate redusă.

Or, a constatat instanța fondului, înțelegerea la care a luat parte reclamanta avea ca obiect denaturarea procesului competitiv la nivel orizontal, astfel încât aceasta nu poate fi calificată ca reprezentând o încălcare ușoară a normelor de concurență, ci reprezintă o încălcare gravă a acestor norme, pentru care cuantumul preconizat al sancțiunii se situează între 4% și 8% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării, fiind prevăzută la capitolul II litera B) pct. 3 lit. c) din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenței nr. 21/1996 potrivit căruia "fapte de gravitate mare - În această categorie se încadrează, de regulă, restricționările pe orizontală de tipul cartelurilor, în vederea fixării prețurilor, împărțirii piețelor sau a clienților, limitării producției sau a vânzărilor sau alte practici care împiedică buna funcționare a pieței, precum și abuzul de poziție dominantă de către întreprinderi aflate în situația de monopol sau situații echivalente ori abuzul de poziție dominantă care a condus la eliminarea de pe piață cel puțin a unei întreprinderi.

În materia concentrărilor economice în această categorie se încadrează încălcările referitoare la operațiuni de concentrare economică cu privire la care Consiliul Concurenței, în urma desfășurării unei investigații, poate adopta o decizie de autorizare condiționată sau o decizie prin care va declara operațiunea de concentrare economică incompatibilă cu mediul concurențial normal." Instanța a reținut că determinarea cuantumului amenzii aplicate a fost făcută potrivit art. 52 din Legea nr. 21/1996 și Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunii pentru contravențiile prevăzute de art. 51 din Legea nr. 21/1996, prin fixarea unui nivel de bază, care se poate majora în cazul existenței circumstanțelor agravante sau se poate reduce în cazul existenței circumstanțelor atenuante.

Nivelul de bază se determină în funcție de gravitatea și durata faptei, a celorlalte elemente în funcție de care se face individualizarea sancțiunilor și gradarea pe tranșe a acestora. Or, în condițiile în care pârâtul Consiliul Concurenței a aplicat reclamantei o amendă în cuantum de 2.235.028 lei, reprezentând 4% din cifra de afaceri realizată în anul financiar 2011, fiind așadar stabilită la nivelul minim al amenzii ce putea fi aplicată, instanța a constatat că este neîntemeiată solicitarea reclamantei de diminuare a amenzii. Prin urmare, raportându-se la toate împrejurările de fapt constatate în urma investigației și la dispozițiile legale incidente, instanța a concluzionat că autoritatea de concurență a realizat o corectă individualizare a sancțiunii.

În ceea ce privește solicitarea de suspendare a executării Deciziei nr. 72 din 14 noiembrie 2012, instanța a reținut, în esență, faptul că față de considerentele avute în vedere cu privire la cererea de anulare, în cauză nu este îndeplinită condiția cazului bine justificat, motivele de nelegalitate invocate de reclamantă fiind apreciate de instanță ca neîntemeiate pe fond, nu doar în aparență. În aceste condiții, observând că cele două condiții prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004 trebuie îndeplinite cumulativ, iar prima condiție a fost apreciată ca neîntemeiată, s-a reținut că nu mai este necesară analiza celei de-a doua condiții, respectiv paguba iminentă. Reținând totodată, faptul că potrivit dispozițiilor art. 274 C. proc.

civ., partea care cade în pretenții poate fi obligată, la cerere, la plata cheltuielilor de judecată, reținând culpa procesuală a reclamantei care este partea ce a căzut în pretenții, instanța a respins cererea acesteia de obligare a pârâtului la plata cheltuielilor de judecată ca neîntemeiată. 3. Recursul declarat în cauză Împotriva acestei sentințe, a declarat recurs reclamanta SC M. S.A, întemeiat în drept pe dispozițiile art. 304 pct. 7 și 9 C. proc. civ. În motivarea acesteia s-a arătat că: Referitor la motivul prevăzut de art. 304 pct. 7 C. proc. civ. s-a apreciat că sentința pronunțată în cauză cuprinde motive contradictorii cel puțin în ceea ce privește aprecierea gradului de vinovăție al subscrisei, suprapunere cu e-mail-ul emis în mod unilateral de către SC T. SA.

Rugăm să observați că teoria avansată de subscrisă este una credibilă, în sensul că angajatul T. SA a comunicat către subscrisa o înștiințare că va transmite o ofertă financiară pe care noi nu am cerut-o. Chiar dacă e-mail-ul a fost însoțit de sintagma "oferta financiară pe care o așteptați", din punctul nostru de vedere această sintagmă este doar o modalitate de exprimare, liber aleasă de angajatul T., care însă nu este de natură să demonstreze existența unei înțelegeri prealabile, anterioară licitației. Ori, neexistând și atașamentul e-mail-ului despre care se face vorbire, considerăm că autoritatea nu a produs probe suficiente și concludente care să poată justifica participarea subscrisei la o înțelegere anticoncurențială.

Este adevărat faptul că, autoritatea de concurență are dreptul la libera apreciere a probelor însă, rugăm să observați că în cauză își găsește aplicabilitate principiul "in dubio pro reo", iar necunoașterea conținutului atașamentului ce însoțea e-mail-ul trebuie interpretat și apreciat în favoarea subscrisei și nu în detrimentul acesteia, aceasta fiind o concluzie firească a aplicării prezumției de nevinovăție de care subscrisa ar fi trebuit să beneficieze încă de la debutul investigației. În concret, dacă subscrisa nu a cunoscut oferta financiară trimisă de T. și firește nu își putea alinia prețurile (prin diminuare sau majorare) cu cele ale societății mai sus menționate deci, în cauză, nu se poate deduce că a fost vorba de o licitație trucată.

Precizăm de asemenea, faptul că, niciodată subscrisa nu a cerut oferta financiară de la T. și nici nu am comunicat acestora oferta noastră pentru licitație, astfel încât prețurile nu au fost aliniate. Referitor la motivul prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. recurenta a arătat că Sentința recurată este lipsită de temei legal și în ceea ce privește lipsa de efect a înțelegerii asupra pieței. Faptul că nici subscrisa și nici SC M. și nici T. nu au adjudecat licitația T. presupusa înțelegere nefiind de natură să restrângă, să împiedice sau să denatureze concurența. Instanța de fond deși încadrează restricționarea ca fiind "hard-core" (cea mai grava încălcare) nu a examinat în nici un mod efectele presupusei înțelegeri pe piață.

Este adevărat că instanță a identificat un presupus obiect al cererii însă jurisprudența comunitară indică în mod clar faptul că în aprecierea gravitații unei astfel de fapte trebuie analizat implicit efectul pe piață Ori, tocmai instanța de fond arată faptul că dovezile produse de autoritatea de concurentă trebuie evaluate în ansamblu încălcând în mod flagrant acest principiu, tocmai fiindcă înlătură apărarea subscrisei în ceea ce privește neadjudecarea licitației acest aspect având relevanță atât în stabilirea cuantumului amenzii cât și în aprecierea gravitații faptei. În ceea ce privește că prețurile materialelor înscrise în formularul C6 s-a argumentat dintr-un total de 11 formulare ce trebuiau completate nu au putut avea ca efect împiedicarea restrângerea sau denaturarea concurenței.

În acest context amenda aplicată este o sancțiune prea drastică, mai ales prin prisma faptului că recurenta a adoptat comportamente etice și responsabile, dobândind un mare grad de certitudine, pe termen lung în piață, în comparație cu alte firme. S-a subliniat și aceea că, instanța a apreciat în mod nejustificat faptul că intimatul Consiliul Concurenței a prezentat dovezi suficient de clare și consistente privind încălcarea normelor de concurență. Instanța de fond trebuia să dea eficiență circumstanțelor atenuante invocate. În subsidiar, în fața instanței de fond în afară de înlocuirea amenzii cu avertisment, s-a solicitat și diminuarea amenzii prin reținerea de circumstanțe atenuante motivat de faptul că recurenta nu ar mai fi avut aplicate sancțiuni similare anterioare și a colaborat în mod efectiv cu inspectorii de concurență pe tot parcursul investigației.

În individualizarea amenzii nici instanța nu a analizat deloc gradul de atingere adus concurenței și nici dacă a fost afectat consumatorul final nefiind dovedit nici faptul că s-a urmărit obținerea unui profit prestabilit. Părțile au solicitat în sprijinul pozițiilor exprimate proba cu înscrisuri, admise de instanță care a conținut atât jurisprudența apreciată ca relevantă, internă și europeană cât și considerația de ordin tematic din literatura de specialitate.

4. Apărările intimate și procedura derulată în recurs Consiliul Concurenței, prin întâmpinare a solicitat respingerea ca nefondat, arătând că prima instanța nu a reținut încălcarea regulilor de concurență doar în baza e-mail-ului din data de 11 martie 2011, pentru ca recurenta-reclamantă să fie îndreptățită să susțină ca acest e-mail "nu este de natură să demonstreze existența unei înțelegeri prealabile, anterioare licitației". Așa cum reiese cu claritate din corpul sentinței, prima instanță a reținut încălcarea regulilor de concurență în considerarea ansamblului probatoriu administrat în cauză de autoritatea de concurență, respectiv a unui "complex de probe indirecte, care demonstrează existența unei situații de fapt ce nu poate fi explicate altfel decât prin adoptarea unui comportament anticoncurențial, neexistând alte justificări rezonabile.

Astfel, instanța a procedat la analiză holistica, integratoare a tabloului probator administrat în cauză, principiu specific materiei concurenței, recunoscut, așa cum am arătat mai sus, atât în jurisprudența instanțelor europene, cât și în practica instanțelor naționale, analizând coroborat (a) e-mail-ul din data de 11 martie 2011, obținut de autoritatea de concurență în cadrul inspecției inopinate din data de 03 noiembrie 2011 efectuate la sediul M. cu (b) Formularele simbol C614 pe care cei doi concurenți le-au depus în cadrul propriilor oferte în fața autorității contractante. II.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului 1. Argumentele de fapt și de drept relevante Prin Decizia nr. 72 din 14 noiembrie 2012 a Plenului Consiliului Concurenței s-a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. f) prin care s-a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996 și a art. 101 alin. (1) din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene, de către SC T. SA și SC M. SA prin realizarea unei înțelegeri anticoncurențiale, constând în participarea cu oferte trucate la licitația "Conductă de transport gaze 20" Giurgiu - Ruse, Obiect: Conductă de transport gaze naturale presiune înaltă, între SRMP Giurgiu și mal stâng Dunăre și Stație de Măsurare Gaze Giurgiu", organizată de către T. în anul 2011. Prin urmare, în temeiul art. 51 alin. (1) lit. a) din lege s-a dispus sancționarea reclamantei cu amendă în cuantum de 2.235.028 lei, reprezentând 4% din cifra de afaceri realizată în anul financiar 2011. Instanța de fond a respins acțiunea formulată de reclamanta-recurentă împotriva acestei decizii, apreciind relevante considerațiile expuse de către Consiliul Concurenței.

Recursul supus analizei este circumscris a două motive: I. Primul întemeiat pe dispozițiile art. 304 pct. 7 C. proc. civ. se referă la existența în hotărârea contestată a unor motive contradictorii în aprecierea gradului de vinovăție al reclamantei.

Argumentul ar consta în aceea că atașamentul e-mail-ului incriminat neexistând, nu se face dovada certă a faptului că recurenta ar fi cunoscut oferta financiară a T. Evident că nu poate fi primită o asemenea argumentare, dat fiind caracterul neambiguu al comunicării electronice, care face vorbire despre "oferta financiară pe care o așteptați". Mai mult, reclamanta prezintă și persoana de la care provine e-mail-ul respectiv, directorul tehnic al T. Deosebit de aceasta, existența unor prețuri unitare pentru aceleași tipuri de materiale apare ca justificând în mod suplimentar existența unei înțelegeri anticoncurențiale, argumentul unui număr limitat de furnizori pe piață neputând fi primit, nici în abstract, nici față de politica de prețuri a acestor furnizori la momente diferite de achiziție respectiv vânzare.

În aceste condiții gradul de vinovăție al recurentei nu poate fi apreciat ca redus, câtă vreme afectarea concurenței raportat la condițiile concrete, este de necontestat. Referitor la motivul de recurs întemeiat pe dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ., raportat la lipsa de efect a înțelegerii asupra pieței, câtă vreme nici SC M. nici T. nu au adjudecat licitația realizată în condiții de achiziție publică, se reține, fapt de altfel necontestat, existența sub o formă certă (conform intimatei) sau incipientă (conform recurentei) unei înțelegeri. Art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 (legea concurenței), impune ca înțelegerea anticoncurențiale să aibă ca obiect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenței.

Ori, înțelegerea între M. și T. a realizat o denaturare a concurenței din punct de vedere al obiectului. Raportat la această constatare, obiectul supus achiziției publice, cuantumul lucrărilor care se licitau, vădesc o anvergură crescută a manoperelor utilizate pentru adjudecarea lucrării. În aceste condiții, instanța apreciază că în cauză potențialul efect negativ pe piață fiind ridicat, sancțiunea, atât prin efectul său disuasiv cât și prin cel preventiv, trebuia să fie semnificativă. Legat de aceasta, critica modalității de individualizare a sancțiunii aplicată apare de asemenea ca nejustificată.

Pe de o parte, aceasta se încadrează în limitele prevăzute de Legea nr. 21/1969 - art. 51 alin. (1) cât privește individualizarea sancțiunilor, art. 52 din lege făcând trimitere la "Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunii pentru contravențiile prevăzute de art. 51 din Legea concurenței", instrucțiuni despre care recurenta nu face o critică a modalității prin care ar fi fost încălcate sau nerespectate, deși sarcina realizării acesteia îi revenea. 2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Cum față de argumentele mai sus expuse recursul fundamentat pe dispozițiile art. 304 pct. 7 și 9 C. proc. civ. nu apare ca întemeiat, urmează a fi respins în conformitate cu dispozițiile art. 312 alin. (1) C. proc.

civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de SC M. SA împotriva Sentinței civile nr. 1975 din 13 iunie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 4 iunie 2014. Procesat de GGC - NN