ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2627/2014

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2627/2014 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2014)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele

cauzei

deduse judecății

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de

Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de

07 decembrie 2012, reclamanta SC M. SA a solicitat, în contradictoriu cu

pârâtul Consiliul Concurenței, anularea Deciziei nr. 72 din 14 noiembrie 2012

prin care a fost sancționată cu amenda în cuantum de 2.235.028 lei,

reprezentând 4% din cifra de afaceri realizată de societate în anul financiar

2011 și exonerarea de la plata amenzii; în subsidiar, în cazul respingerii

primului capăt de cerere, a solicitat diminuarea sancțiunii aplicate, respectiv

înlocuirea amenzii și cu avertisment prin raportare la art. 7 din O.G. nr.

2/2001; suspendarea executării deciziei atacate în temeiul art. 47

1

alin. (2) din Legea nr. 21/1996 republicată, precum și obligarea pârâtului la

plata cheltuielilor de judecată.

În motivare,

reclamanta a arătat că, în urma controalelor inopinate ce au avut loc la sediul

social al societății în datele de 04 octombrie 2011, respectiv 03 noiembrie

2011, prin adresa din 12 septembrie 2012 emisă de Consiliul Concurentei i-a

fost înaintat "Raportul privind investigația declanșată prin Ordinul

Președintelui Consiliului Concurenței nr. 759 din 29 septembrie 2011, extinsă

prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 836 din 01 noiembrie

2011", cu mențiunea formulării de observații asupra conținutului și cu

indicarea datei stabilite pentru audierea părților implicate. Audierea a avut

loc la data de 17 octombrie 2012 la sediul Consiliului Concurenței.

Reclamanta a

menționat că prin adresa din 08 octombrie 2012 și-a prezentat punctul de vedere

cu privire la conținutul raportului de investigație, punct de vedere neluat în

considerare de pârâtul Consiliul Concurenței în stabilirea gravitații faptei

pentru care subscrisa a fost sancționată.

Reclamanta a arătat

că în mod eronat s-a reținut de către pârâtul faptul a existat, între aceasta

și T.M.U.C.B., o înțelegere prealabila momentului de desfășurare a licitației,

prin care reprezentanții celor două societăți au convenit să își comunice

informații comerciale sensibile, cu caracter confidențial, cu privire la

conținutul ofertei financiare pentru participarea la procedura de achiziție

publică "Conducta de transport gaze 20 - Giurgiu Ruse", informații în

baza cărora ofertele întocmite de cei doi agenți economici urmau sa asigure

creșterea șanselor de câștig, denaturându-se astfel caracterul concurențial al

licitației. Reclamanta a apreciat că o corespondență comercială concretizată în

"cererea de ofertă" și "oferta comercială" nu poate fi

interpretată drept o acceptare a unor inițiative ulterioare ale părților,

susceptibile să contravină principiilor comunitare privind libera concurență în

cadrul pieței.

De asemenea, s-a

arătat că, din analiza și interpretarea datelor propuse în ofertele celor doi

agenți economici, se constată că nu s-a desfășurat nicio acțiune concertată

ilegală care ar fi avut drept obiect și scop manipularea prețului acțiunii de

licitație privind obiectivul "Conducta de transport gaze s 20 - Giurgiu

Ruse" întrucât fiecare societate a avut valoarea proprie pentru

indicatorii solicitați de către SC T. SA Mediaș.

Cu privire la

termenul de execuție, reclamanta a precizat că nu se poate bănui că toți cei 7

ofertanți s-au pus de acord și au propus toți ca termen de execuție 9 luni,

lucru care nu poate fi credibil și înlătura afirmațiile din raport. În ceea ce

privește indicatorul numit "profit" în procent de 5% propus de

majoritatea ofertanților, exista aceeași situație ca și la indicatorul privind

termenul de execuție.

Totodată, s-a arătat

că valoarea obiectivului "Conducta de transport gaze s20 Giurgiu -

Ruse" pe SEAP este de 23.400.000 lei, iar contractul din 08 iunie 2011 a

fost atribuit operatorilor economici SC "I." SA și SC "P."

SA care au oferit valoarea de 14.918.225,01 lei, mai mica decât oferta pe SEAP

cu 8.481.774,99 lei, procentual 63,75%. Agentul economic SC "M." SA a

oferit valoarea de 15.259.007,54 lei, mai mică decât valoarea SEAP cu 8.140.992,46

lei, procentual 65,21 %. Agentul economic SC "T." SA a oferit

valoarea de 16.593.241,65 lei, mai mică decât valoarea SEAP cu 6.806.758,35

lei, procentual 70,91 %.

Făcând o scurta

analiză, se poate constata că diferența în procente a ofertei dintre SC

"M." SA și SC "T." SA este de 5,7%, pe când diferența

dintre operatorul economic care a adjudecat contractul și SC "M." SA

este numai de 1,46%.

Reclamanta a mai

menționat că nu s-a dat eficiență circumstanțelor atenuante, respectiv

colaborarea efectivă în cadrul procedurii de investigație și rolul exclusiv

pasiv în privința pretinsei încălcări a dispozițiilor legale în materie de

concurență, precum și faptul că pârâtul nu i-a respectat dreptul la apărare

prin neluarea în considerare a argumentelor invocate în dovedirea apărărilor

formulate.

În ceea ce privește

cererea de suspendare, reclamanta a menționat că prin punerea în executare a

actului administrativ contestat s-ar produce o pagubă iminentă care, prin

raportare la obligațiile financiare în curs, ar putea produce o afectare

importantă a activității sale.

În dovedire,

reclamanta a depus la dosar un set de înscrisuri, în copie.

Pârâtul Consiliul

Concurenței a depus întâmpinare la data de 31 ianuarie 2013, prin care a

solicitat respingerea cererii de chemare în judecată ca neîntemeiată.

La data de 14 martie

2013 pârâtul Consiliul Concurenței a depus completare la întâmpinare prin care

a arătat că prin Sentința civilă nr. 199 din 18 ianuarie 2013 pronunțat în

Dosarul nr. 9128/2/2012 al Curții de Apel București a fost respinsă ca

neîntemeiată cererea de suspendare a Deciziei Consiliului Concurenței nr.

72/2012, o nouă cerere de suspendare putând fi formulată exclusiv în condițiile

prevăzute de art. 14 alin. (6) din Legea nr. 554/2004.

De asemenea, s-a

arătat că în cauză nu sunt îndeplinite condițiile existenței unui caz bine

justificat și a unei pagube iminente, astfel încât cererea de suspendare să fie

admisă.

Instanța a

încuviințat și administrat pentru părți proba cu înscrisuri, apreciind-o ca

fiind concludentă, pertinentă și utilă soluționării cauzei, și a respins proba

cu interogatoriul pârâtului și proba testimonială ca fiind neutile soluționării

cauzei.

instanței de fond

Prin Sentința civilă

nr. 1975 din 13 iunie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a

contencios administrativ și fiscal, a respins atât acțiunea formulată de

reclamanta SC M. SA, cât și cererea acesteia de obligare a pârâtei la plata

cheltuielilor de judecată, ca neîntemeiate.

Pentru a hotărî

astfel, curtea de apel a reținut, în esență, faptul că prin Ordinul

Președintelui Consiliului Concurenței nr. 759 din 29 septembrie 2011, a fost

declanșată din oficiu investigația având ca obiect posibila încălcare de către

SC C. SA, SC I. SA, SC M. SA, SC T. SA, SC F.G. SRL, SC R. SRL, SC C.G. SA, SC

H.P. SRL, SC C. SA, SC I. SRL, SC A. SA, SC G. SRL, SC P.M. SRL, SC S. SRL, SC

P. SA, TD W. SA și SC T. SRL a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea

concurenței nr. 21/1996 cu ocazia participării la procedurile de achiziție

publică organizate de SNTGN T. SA Mediaș și SNGN R. SA Mediaș, în perioada

anilor 2009 - 2011, pentru atribuirea contractelor de lucrări: "Racord

gaze naturale Butimanu - Brazi pentru alimentarea cu gaze a centralei de

Cogenerare Brazi"; "Conductă colectoare Icușești - Secuieni";

"Modernizare stație de uscare gaze naturale Tazlău"; "Conductă

colectoare gaze naturale 6 5/8" grup 2 Baia - SUG Sasca, instalație

tehnologică 2 Baia și instalație tehnologică sonda 4 Baia"; "Panou

măsurare gaze Postârnacu"; "Conductă aducțiune sonda I Varvata, grup

și colector"; "Conductă colectoare gaze Retiș - Țeline";

"Conductă colectoare 6 Bârgăuani".

Ulterior,

investigația a fost extinsă prin ordinul Președintelui Consiliului Concurenței

nr. 836 din 01 noiembrie 2011 privind posibila încălcare a prevederilor art. 5

alin. (1) lit. f) din lege și prevederilor art. 101 alin. (1) din Tratatul

privind funcționarea Uniunii Europene de către SC C. SA, SC I. SA, SC M. SA, SC

T. SA, SC R. SRL, SC C.G. SA, SC P. SA, SC A.G. SA, SC A. SA, TD W. SA, SC I.G.

SRL, SC I. SRL, SC Z.E. SRL, SC T. SRL, SC I.M. SA și SC S. SA cu ocazia

participării la procedurile de achiziție publică organizate de către SNTGN T.

SA Mediaș și SNGN Romgaz SA Mediaș, în perioada anilor 2010 - 2011, pentru atribuirea

contractelor de lucrări: Conductă de transport gaze 20" Giurgiu - Ruse,

Obiect: Conductă de transport gaze naturale presiune înaltă, între SRMP Giurgiu

și mal stâng Dunăre și Stație de Măsurare Gaze Giurgiu; Reparație conductă de

transport gaze naturale 0 40" Isaccea - Negru Vodă (Tranzit I Bulgaria) -

inclusiv protecție catodică; Servicii de mentenanță, verificări tehnice

periodice și revizii tehnice anuale, necesare pentru stațiile de uscare gaze

naturale cu trietilenglicol.

În baza Raportului de

investigație și în urma transmiterii observațiilor de către părțile implicate

cu privire la concluziile echipei de investigație, a audierilor din data de 17

octombrie 2012 și a deliberărilor Plenului din data de 17 octombrie 2012,

Consiliul Concurenței a emis Decizia nr. 72 din 14 noiembrie 2012, prin care

s-a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr.

21/1996 și a art. 101 alin. (1) din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene,

de către SC T. SA și SC M. SA prin realizarea unei înțelegeri

anticoncurențiale, constând în participarea cu oferte trucate la licitația

"Conductă de transport gaze 20" Giurgiu - Ruse, Obiect: Conductă de

transport gaze naturale presiune înaltă, între SRMP Giurgiu și mal stâng Dunăre

și Stație de Măsurare Gaze Giurgiu", organizată de către T. în anul 2011.

Prin urmare, în temeiul art. 51 alin. (1) lit. a) din lege s-a dispus

sancționarea reclamantei cu amendă în cuantum de 2.235.028 lei, reprezentând 4%

din cifra de afaceri realizată în anul financiar 2011.

Curtea de apel a

constatat faptul că reclamanta a invocat ca și motiv de nelegalitate a Deciziei

nr. 72 din 14 noiembrie 2012 lipsa cvorumului la momentul deliberărilor din

data de 17 octombrie 2012, invocând în acest sens dispozițiile art. 22 și art.

62 din Ordinul nr. 101/2012.

Instanța a respins

acest motiv, reținând faptul că potrivit art. 62 alin. (5) din Ordinul nr.

101/2012 "Plenul deliberează și decide valabil în cvorum de 5 membri,

dintre care unul trebuie să fie președintele sau reprezentantul său desemnat,

vicepreședinte al Consiliului Concurenței. Or, instanța a constatat faptul că

în conformitate cu minuta pronunțată de Plenul Consiliului Concurenței în

Dosarul nr. 5/2012 în ședința de deliberare din data de 17 octombrie 2012,

depusă la dosar de pârât, rezultă că la momentul deliberării au fost prezenți 6

membri, 1 dintre aceștia fiind președintele Consiliului, fiind făcută dovada în

acest fel cu privire la îndeplinirea condiției de cvorum.

În ceea ce privește

motivul invocat de reclamantă privitor la nerespectarea dreptului său la

apărare motivat de împrejurarea că pârâtul nu a luat în considerare argumentele

invocate în dovedirea apărărilor formulate, instanța a observat că, la

capitolul IX.1 din Decizia nr. 72 din 14 noiembrie 2012, Consiliul Concurenței

a făcut o analiză detaliată cu privire la fiecare argument expus de reclamantă

pe parcursul investigației, astfel încât a reținut netemeinicia acestei

susțineri a reclamantei.

În ceea ce privește

temeinicia Deciziei nr. 72 din 14 noiembrie 2012, instanța a reținut că

potrivit art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996 "Sunt interzise

orice înțelegeri între întreprinderi, decizii ale asociațiilor de întreprinderi

și practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea

ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în

special cele care: (...) f) constau în participarea, în mod concertat, cu

oferte trucate la licitații sau la orice alte forme de concurs de oferte."

În baza acestui text

legal, întreprinderile au obligația de a nu coopera, astfel încât condițiile

pieței să nu fie influențate în detrimentul concurenței, fiind interzis ca

acestea să-și fi exprimat intenția comună de a se comporta pe piață într-un

anumit mod care limitează sau tinde să limiteze activitățile lor comerciale și

să conducă la un atare comportament anticoncurențial al părților.

Instanța a constatat

faptul că reclamanta a criticat decizia Consiliului Concurenței, din prisma

faptului că nu a existat o înțelegere între cele două întreprinderi (reclamanta

SC M. SA și SC T. SA) întrucât nu s-a realizat un acord de voință între cele

două părți, ci o simplă decizie unilaterală a unei întreprinderi. Fără a expune

în mod expres, reclamanta a sugerat faptul că SC T. SA i-a comunicat oferta

financiară pe care urma să o prezinte în cadrul procedurii de achiziție publică

având ca obiect atribuirea contractului "Conductă de transport gaze"

Giurgiu - Ruse " din proprie inițiativă și fără a exista o înțelegere prealabilă

în acest sens.

Instanța fondului a

respins teoria avansată de reclamantă reținând că în cuprinsul e-mail-ului

transmis de domnul G.C., având funcția de director în cadrul T., către

societatea reclamantă la data de 11 martie 2011, ora 1:02, există o mențiune cu

privire la "oferta financiară pe care o așteptați". Or, în situația

în care părțile nu ar fi convenit anterior transmiterii e-mail-ului să

coopereze în vederea participării la procedura de achiziție menționată cu

oferte trucate, este evident că nu există nicio rațiune pentru care societatea

reclamantă să aștepte oferta financiară a T. Așadar, instanța a apreciat că

singura explicație plauzibilă și rezonabilă a stării de expectativă în care s-a

aflat societatea reclamantă este aceea a intervenirii unei înțelegeri între

aceasta și T. cu privire la oferta financiară ce urma a fi prezentată de

fiecare dintre cele două societăți în cadrul procedurii de achiziție publică

având ca obiect atribuirea contractului "Conductă de transport gaze

20" Giurgiu - Ruse, Obiect: Conductă de transport gaze naturale presiune

înaltă, între SRMP Giurgiu și mal stâng Dunăre și Stație de Măsurare Gaze

Giurgiu".

De asemenea, instanța

a reținut că înțelegerea ce poate interveni între întreprinderi, interzisă de

textul legal menționat, poate fi explicită sau poate fi dedusă din

comportamentul părților, în condițiile în care o anumită conduită poate

demonstra existența înțelegerii, precum și faptul că nu este necesar ca

înțelegerea survenită să se concretizeze printr-un plan comun detaliat.

În legătură cu

împrejurările invocate de reclamantă în susținerea teoriei inexistenței unei

înțelegeri între cele două societăți, respectiv faptul că e-mail-ul a sosit

fără atașament, că nu există certitudine că destinatarul a citit e-mail-ul, că

directorii generali ai societății nu au avut cunoștință de acest e-mail, precum

și faptul că directorul tehnic al T. nu avea cunoștință de oferta financiară,

instanța a reținut că în materia practicilor anticoncurențiale, plecând de la

premisa principial valabilă că activitățile pe care înțelegerile

anticoncurențiale le implică au loc într-o manieră clandestină, documentele

asociate acestora fiind reduse la minimum, prin jurisprudența Curții de

Justiție a Uniunii Europene s-a stabilit că autoritatea de concurență are

dreptul la libera apreciere a probelor, singurul criteriu relevant fiind

credibilitatea acestora.

De aceea, a apreciat

instanța, nu există niciun indiciu care să determine calificarea e-mail-ului

transmis la data de 11 martie 2011, ora 1:02, către reclamantă ca fiind

necredibil, împrejurarea că aceasta a fost însoțit de un atașament în care era

expusă oferta financiară a T., precum și faptul că atât destinatarul acestui

e-mail, cât și persoanele care aveau atribuții în întocmirea ofertei financiare

a reclamantei au intrat în posesia acestuia rezultând din stabilirea propriilor

sale cheltuieli de materiale în funcție de prețurile unitare ale T.

În plus, împrejurarea

că domnul C.G. deținea funcția de director tehnic în cadrul T. nu este de

natură a infirma cunoașterea de către acesta a ofertei financiare, cu atât mai

mult cu cât aceasta cuprindea informații cu privire la prețurile materialelor

necesare executării contractului, iar printre atribuțiile directorului tehnic

se numără și cele referitoare la stabilirea materialelor ce urmează a fi

executate, fiind așadar implicat activ în completarea Formularului C6, ce

cuprindea, între altele, și prețul unitar al materialelor.

De asemenea, așa cum

a stabilit în mod corect pârâtul, reclamanta a întocmit o ofertă financiară

prin care prețurile unitare la materiale au fost stabilite prin utilizarea unui

procent liniar de reducere de 1% aplicat la prețurile unitare ale T., iar

această împrejurarea de fapt, coroborată cu e-mail-ul transmis la data de 11

martie 2011, conduce la concluzia indubitabilă că între societatea reclamantă

și T. a existat o înțelegere cu privire la oferta financiară ce urma a fi

prezentată de acestea în cadrul procedurii de achiziție publică.

În același context,

instanța a respins ca neîntemeiate apărările reclamantei cu privire la faptul

că întrucât diferența în procente dintre cele două oferte a fost de 5,7%, nu se

verifică ipoteza expusă de pârât, conform căreia prețurile unitare au fost

stabilite prin aplicarea unui procent de 1%, întrucât aceasta ar fi presupus ca

și diferența procentuală între oferte să fie tot de 1%. În acest sens, instanța

a constatat că reclamanta pornește de la premise greșite, întrucât oferta

financiară cu privire la care a intervenit înțelegerea între cele două societăți

viza Formularul C6, respectiv Lista consumurilor de resurse materiale, în vreme

ce propunerea financiară globală cuprinde mai multe formulare și liste,

referitoare la diferite elemente componente ale contractului licitat. Prin

urmare, instanța a apreciat că diferența de 5,7% dintre cele două oferte este

pe deplin justificată și nu contrazice concluzia existenței înțelegerii

întrucât, pentru a se păstra proporția procentuală a diferenței (de 1%), ar fi

fost necesar ca propunerea financiară să cuprindă numai oferta financiară

privind prețurile unitare la materiale, ceea ce nu este cazul în speță.

Pe de altă parte,

instanța a reținut că, deși niciuna dintre cele două societăți nu a câștigat

procedura de achiziție, nu se poate susține că prin aceasta nu se dovedește

existența unei înțelegeri, întrucât art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr.

21/1996 prevede drept condiție ca înțelegerea respectivă să aibă ca obiect sau

ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurentei pe piața

românească sau pe o parte a acesteia. Cu alte cuvinte, pentru ca dispozițiile

art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 să fie aplicabile, nu se impune

determinarea unor efecte concrete pe piață, întrucât restricțiile prin obiect

sunt restricții grave ale concurenței, fiind susceptibile prin chiar natura lor

să producă efecte negative pe piață.

În acest sens, curtea

de apel a reținut că în jurisprudența comunitară s-a arătat că, dacă este

evident că o înțelegere a avut ca obiect să restrângă, să împiedice sau să

denatureze concurența, atunci nu mai este nevoie să fie examinate efectele

acelei înțelegeri. Instanța a amintit așa-numitele restricționări

"hard-core" (ex. fixarea prețurilor/tarifelor, împărțirea piețelor),

care sunt considerate că, prin însăși natura lor, pot afecta concurența,

nemaifiind necesar să se probeze un efect concret asupra pieței (în acest sens:

hotărârea pronunțată în cauzele reunite C-56 din 64 și C-58 din 64 Consten and

Grunding v. Comisie) precum și trucarea licitațiilor ce intră sub incidența

art. 101 alin. (1) din TFUE (în acest sens: hotărârile pronunțate în cauzele

T-29 din 92 SPO v. Comisie, T-9 din 99 HFB Holding v. Comisie).

Cum cazul supus

investigației constă într-o înțelegere de trucare a licitației, curtea de apel

a constatat că acesta cade în mod automat sub incidența interdicției prevăzute

de art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996, intrând în categoria

înțelegerilor orizontale care restricționează concurența prin obiect și nefiind

nevoie să se analizeze efectele acesteia pe piață.

Față de toate aceste

argumente, curtea de apel a respins critica reclamantei cu privire la lipsa de

efect a înțelegerii întrucât niciuna dintre cele două societăți nu a câștigat

licitația.

În ceea ce privește

susținerea reclamantei conform căreia nu s-a dat eficiență circumstanțelor

atenuante, respectiv colaborarea efectivă în cadrul procedurii de investigație

și rolul exclusiv pasiv în legătură cu pretinsa încălcare a dispozițiilor

legale în materie de concurență, instanța a constatat că pretinsa colaborare reprezintă

în fapt respectarea obligației legale de a nu împiedica efectuarea inspecției

desfășurate potrivit art. 36 din Legea nr. 21/1996, a cărei încălcare ar fi

fost de natură a atrage răspunderea contravențională a reclamantei, în

condițiile art. 50 din același act normativ.

Reținând faptul că

reclamanta nu a invocat și dovedit că a colaborat efectiv cu inspectorii

Consiliului de Concurență în cadrul investigației efectuate, curtea de apel a

apreciat că nu exista niciun element în raport de care pârâtul să fi putut

reține existența unor circumstanțe atenuante în favoarea reclamantei.

Cu privire la

susținerea reclamantei, potrivit căreia în raport de pericolul social redus și

de rolul preventiv al sancțiunilor stabilite de Consiliul Concurenței, s-ar fi impus

aplicarea sancțiunii avertismentului, instanța a reținut că nu poate fi

primită, întrucât, potrivit art. 7 alin. (2) din O.G. nr. 2/2001, avertismentul

se poate aplica în situația în care fapta este de o gravitate redusă.

Or, a constatat

instanța fondului, înțelegerea la care a luat parte reclamanta avea ca obiect

denaturarea procesului competitiv la nivel orizontal, astfel încât aceasta nu

poate fi calificată ca reprezentând o încălcare ușoară a normelor de

concurență, ci reprezintă o încălcare gravă a acestor norme, pentru care

cuantumul preconizat al sancțiunii se situează între 4% și 8% din cifra de

afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării, fiind

prevăzută la capitolul II litera B) pct. 3 lit. c) din Instrucțiunile privind individualizarea

sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenței

nr. 21/1996 potrivit căruia "fapte de gravitate mare - În această

categorie se încadrează, de regulă, restricționările pe orizontală de tipul

cartelurilor, în vederea fixării prețurilor, împărțirii piețelor sau a

clienților, limitării producției sau a vânzărilor sau alte practici care

împiedică buna funcționare a pieței, precum și abuzul de poziție dominantă de

către întreprinderi aflate în situația de monopol sau situații echivalente ori

abuzul de poziție dominantă care a condus la eliminarea de pe piață cel puțin a

unei întreprinderi. În materia concentrărilor economice în această categorie se

încadrează încălcările referitoare la operațiuni de concentrare economică cu

privire la care Consiliul Concurenței, în urma desfășurării unei investigații,

poate adopta o decizie de autorizare condiționată sau o decizie prin care va

declara operațiunea de concentrare economică incompatibilă cu mediul

concurențial normal."

Instanța a reținut că

determinarea cuantumului amenzii aplicate a fost făcută potrivit art. 52 din

Legea nr. 21/1996 și Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunii pentru

contravențiile prevăzute de art. 51 din Legea nr. 21/1996, prin fixarea unui nivel

de bază, care se poate majora în cazul existenței circumstanțelor agravante sau

se poate reduce în cazul existenței circumstanțelor atenuante. Nivelul de bază

se determină în funcție de gravitatea și durata faptei, a celorlalte elemente

în funcție de care se face individualizarea sancțiunilor și gradarea pe tranșe

a acestora.

Or, în condițiile în

care pârâtul Consiliul Concurenței a aplicat reclamantei o amendă în cuantum de

2.235.028 lei, reprezentând 4% din cifra de afaceri realizată în anul financiar

2011, fiind așadar stabilită la nivelul minim al amenzii ce putea fi aplicată,

instanța a constatat că este neîntemeiată solicitarea reclamantei de diminuare

a amenzii.

Prin urmare,

raportându-se la toate împrejurările de fapt constatate în urma investigației

și la dispozițiile legale incidente, instanța a concluzionat că autoritatea de

concurență a realizat o corectă individualizare a sancțiunii.

În ceea ce privește

solicitarea de suspendare a executării Deciziei nr. 72 din 14 noiembrie 2012,

instanța a reținut, în esență, faptul că față de considerentele avute în vedere

cu privire la cererea de anulare, în cauză nu este îndeplinită condiția cazului

bine justificat, motivele de nelegalitate invocate de reclamantă fiind

apreciate de instanță ca neîntemeiate pe fond, nu doar în aparență.

În aceste condiții,

observând că cele două condiții prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004

trebuie îndeplinite cumulativ, iar prima condiție a fost apreciată ca

neîntemeiată, s-a reținut că nu mai este necesară analiza celei de-a doua

condiții, respectiv paguba iminentă.

Reținând totodată,

faptul că potrivit dispozițiilor art. 274 C. proc. civ., partea care cade în

pretenții poate fi obligată, la cerere, la plata cheltuielilor de judecată,

reținând culpa procesuală a reclamantei care este partea ce a căzut în

pretenții, instanța a respins cererea acesteia de obligare a pârâtului la plata

cheltuielilor de judecată ca neîntemeiată.

în cauză

Împotriva acestei

sentințe, a declarat recurs reclamanta SC M. S.A, întemeiat în drept pe

dispozițiile art. 304 pct. 7 și 9 C. proc. civ.

În motivarea acesteia

s-a arătat că:

Referitor la motivul

prevăzut de art. 304 pct. 7 C. proc. civ. s-a apreciat că sentința pronunțată

în cauză cuprinde motive contradictorii cel puțin în ceea ce privește

aprecierea gradului de vinovăție al subscrisei, suprapunere cu e-mail-ul emis

în mod unilateral de către SC T. SA. Rugăm să observați că teoria avansată de

subscrisă este una credibilă, în sensul că angajatul T. SA a comunicat către

subscrisa o înștiințare că va transmite o ofertă financiară pe care noi nu am

cerut-o. Chiar dacă e-mail-ul a fost însoțit de sintagma "oferta

financiară pe care o așteptați", din punctul nostru de vedere această

sintagmă este doar o modalitate de exprimare, liber aleasă de angajatul T.,

care însă nu este de natură să demonstreze existența unei înțelegeri

prealabile, anterioară licitației. Ori, neexistând și atașamentul e-mail-ului

despre care se face vorbire, considerăm că autoritatea nu a produs probe suficiente

și concludente care să poată justifica participarea subscrisei la o înțelegere

anticoncurențială. Este adevărat faptul că, autoritatea de concurență are

dreptul la libera apreciere a probelor însă, rugăm să observați că în cauză își

găsește aplicabilitate principiul "in dubio pro reo", iar

necunoașterea conținutului atașamentului ce însoțea e-mail-ul trebuie

interpretat și apreciat în favoarea subscrisei și nu în detrimentul acesteia,

aceasta fiind o concluzie firească a aplicării prezumției de nevinovăție de

care subscrisa ar fi trebuit să beneficieze încă de la debutul investigației.

În concret, dacă subscrisa nu a cunoscut oferta financiară trimisă de T. și

firește nu își putea alinia prețurile (prin diminuare sau majorare) cu cele ale

societății mai sus menționate deci, în cauză, nu se poate deduce că a fost

vorba de o licitație trucată. Precizăm de asemenea, faptul că, niciodată

subscrisa nu a cerut oferta financiară de la T. și nici nu am comunicat

acestora oferta noastră pentru licitație, astfel încât prețurile nu au fost

aliniate.

Referitor la motivul

prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. recurenta a arătat că Sentința

recurată este lipsită de temei legal și în ceea ce privește lipsa de efect a

înțelegerii asupra pieței. Faptul că nici subscrisa și nici SC M. și nici T. nu

au adjudecat licitația T. presupusa înțelegere nefiind de natură să restrângă,

să împiedice sau să denatureze concurența. Instanța de fond deși încadrează

restricționarea ca fiind "hard-core" (cea mai grava încălcare) nu a

examinat în nici un mod efectele presupusei înțelegeri pe piață. Este adevărat

că instanță a identificat un presupus obiect al cererii însă jurisprudența

comunitară indică în mod clar faptul că în aprecierea gravitații unei astfel de

fapte trebuie analizat implicit efectul pe piață Ori, tocmai instanța de fond

arată faptul că dovezile produse de autoritatea de concurentă trebuie evaluate

în ansamblu încălcând în mod flagrant acest principiu, tocmai fiindcă înlătură

apărarea subscrisei în ceea ce privește neadjudecarea licitației acest aspect

având relevanță atât în stabilirea cuantumului amenzii cât și în aprecierea

gravitații faptei. În ceea ce privește că prețurile materialelor înscrise în

formularul C6 s-a argumentat dintr-un total de 11 formulare ce trebuiau

completate nu au putut avea ca efect împiedicarea restrângerea sau denaturarea

concurenței. În acest context amenda aplicată este o sancțiune prea drastică,

mai ales prin prisma faptului că recurenta a adoptat comportamente etice și

responsabile, dobândind un mare grad de certitudine, pe termen lung în piață,

în comparație cu alte firme.

S-a subliniat și

aceea că, instanța a apreciat în mod nejustificat faptul că intimatul Consiliul

Concurenței a prezentat dovezi suficient de clare și consistente privind

încălcarea normelor de concurență.

Instanța de fond

trebuia să dea eficiență circumstanțelor atenuante invocate. În subsidiar, în

fața instanței de fond în afară de înlocuirea amenzii cu avertisment, s-a

solicitat și diminuarea amenzii prin reținerea de circumstanțe atenuante

motivat de faptul că recurenta nu ar mai fi avut aplicate sancțiuni similare

anterioare și a colaborat în mod efectiv cu inspectorii de concurență pe tot

parcursul investigației. În individualizarea amenzii nici instanța nu a analizat

deloc gradul de atingere adus concurenței și nici dacă a fost afectat

consumatorul final nefiind dovedit nici faptul că s-a urmărit obținerea unui

profit prestabilit.

Părțile au solicitat

în sprijinul pozițiilor exprimate proba cu înscrisuri, admise de instanță care

a conținut atât jurisprudența apreciată ca relevantă, internă și europeană cât

și considerația de ordin tematic din literatura de specialitate.

și procedura derulată în recurs

Consiliul

Concurenței, prin întâmpinare a solicitat respingerea ca nefondat, arătând că

prima instanța nu a reținut încălcarea regulilor de concurență doar în baza

e-mail-ului din data de 11 martie 2011, pentru ca recurenta-reclamantă să fie

îndreptățită să susțină ca acest e-mail "nu este de natură să demonstreze

existența unei înțelegeri prealabile, anterioare licitației". Așa cum

reiese cu claritate din corpul sentinței, prima instanță a reținut încălcarea

regulilor de concurență în considerarea ansamblului probatoriu administrat în

cauză de autoritatea de concurență, respectiv a unui "complex de probe

indirecte, care demonstrează existența unei situații de fapt ce nu poate fi

explicate altfel decât prin adoptarea unui comportament anticoncurențial,

neexistând alte justificări rezonabile.

Astfel, instanța a

procedat la analiză holistica, integratoare a tabloului probator administrat în

cauză, principiu specific materiei concurenței, recunoscut, așa cum am arătat

mai sus, atât în jurisprudența instanțelor europene, cât și în practica

instanțelor naționale, analizând coroborat (a) e-mail-ul din data de 11 martie

2011, obținut de autoritatea de concurență în cadrul inspecției inopinate din

data de 03 noiembrie 2011 efectuate la sediul M. cu (b) Formularele simbol C614

pe care cei doi concurenți le-au depus în cadrul propriilor oferte în fața

autorității contractante.

II. Considerentele

Înaltei Curți asupra recursului

fapt și de drept relevante

Prin Decizia nr. 72

din 14 noiembrie 2012 a Plenului Consiliului Concurenței s-a constatat

încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. f) prin care s-a constatat

încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996 și a

art. 101 alin. (1) din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene, de către SC

T. SA și SC M. SA prin realizarea unei înțelegeri anticoncurențiale, constând

în participarea cu oferte trucate la licitația "Conductă de transport gaze

20" Giurgiu - Ruse, Obiect: Conductă de transport gaze naturale presiune

înaltă, între SRMP Giurgiu și mal stâng Dunăre și Stație de Măsurare Gaze

Giurgiu", organizată de către T. în anul 2011. Prin urmare, în temeiul

art. 51 alin. (1) lit. a) din lege s-a dispus sancționarea reclamantei cu

amendă în cuantum de 2.235.028 lei, reprezentând 4% din cifra de afaceri

realizată în anul financiar 2011.

Instanța de fond a

respins acțiunea formulată de reclamanta-recurentă împotriva acestei decizii,

apreciind relevante considerațiile expuse de către Consiliul Concurenței.

Recursul supus

analizei este circumscris a două motive:

I. Primul întemeiat

pe dispozițiile art. 304 pct. 7 C. proc. civ. se referă la existența în

hotărârea contestată a unor motive contradictorii în aprecierea gradului de

vinovăție al reclamantei.

Argumentul ar consta

în aceea că atașamentul e-mail-ului incriminat neexistând, nu se face dovada

certă a faptului că recurenta ar fi cunoscut oferta financiară a T.

Evident că nu poate

fi primită o asemenea argumentare, dat fiind caracterul neambiguu al

comunicării electronice, care face vorbire despre "oferta financiară pe

care o așteptați". Mai mult, reclamanta prezintă și persoana de la care

provine e-mail-ul respectiv, directorul tehnic al T. Deosebit de aceasta,

existența unor prețuri unitare pentru aceleași tipuri de materiale apare ca

justificând în mod suplimentar existența unei înțelegeri anticoncurențiale,

argumentul unui număr limitat de furnizori pe piață neputând fi primit, nici în

abstract, nici față de politica de prețuri a acestor furnizori la momente

diferite de achiziție respectiv vânzare.

În aceste condiții

gradul de vinovăție al recurentei nu poate fi apreciat ca redus, câtă vreme

afectarea concurenței raportat la condițiile concrete, este de necontestat.

Referitor la motivul

de recurs întemeiat pe dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ., raportat la

lipsa de efect a înțelegerii asupra pieței, câtă vreme nici SC M. nici T. nu au

adjudecat licitația realizată în condiții de achiziție publică, se reține, fapt

de altfel necontestat, existența sub o formă certă (conform intimatei) sau

incipientă (conform recurentei) unei înțelegeri.

Art. 5 alin. (1) din

Legea nr. 21/1996 (legea concurenței), impune ca înțelegerea anticoncurențiale

să aibă ca obiect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenței. Ori,

înțelegerea între M. și T. a realizat o denaturare a concurenței din punct de

vedere al obiectului.

Raportat la această

constatare, obiectul supus achiziției publice, cuantumul lucrărilor care se

licitau, vădesc o anvergură crescută a manoperelor utilizate pentru adjudecarea

lucrării.

În aceste condiții,

instanța apreciază că în cauză potențialul efect negativ pe piață fiind

ridicat, sancțiunea, atât prin efectul său disuasiv cât și prin cel preventiv,

trebuia să fie semnificativă.

Legat de aceasta,

critica modalității de individualizare a sancțiunii aplicată apare de asemenea

ca nejustificată.

Pe de o parte,

aceasta se încadrează în limitele prevăzute de Legea nr. 21/1969 - art. 51

alin. (1) cât privește individualizarea sancțiunilor, art. 52 din lege făcând

trimitere la "Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunii pentru

contravențiile prevăzute de art. 51 din Legea concurenței", instrucțiuni

despre care recurenta nu face o critică a modalității prin care ar fi fost

încălcate sau nerespectate, deși sarcina realizării acesteia îi revenea.

soluției adoptate în recurs

Cum față de

argumentele mai sus expuse recursul fundamentat pe dispozițiile art. 304 pct. 7

și 9 C. proc. civ. nu apare ca întemeiat, urmează a fi respins în conformitate

cu dispozițiile art. 312 alin. (1) C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul

declarat de SC M. SA împotriva Sentinței civile nr. 1975 din 13 iunie 2013 a

Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal,

ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 4 iunie 2014.

Procesat

de GGC - NN