ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4004/2014

Asupra recursului de față:

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin sentința civilă nr. 6842 din 3 decembrie 2012, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins, ca nefondată, acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, prin care a solicitat anularea Deciziei nr. 52/28.10.2011 emisă de această autoritate, ca urmare a investigației declanșate prin Ordinul Președintelui autorității pârâte nr. 320/07.09.2009, având ca obiect încălcarea dispozițiilor art. 5 din Legea concurenței, act prin care s-a dispus sancționarea societății reclamante cu amendă în sumă de 2.981.437,718 RON.

Totodată, prin încheierea din 21 mai 2012, s-a dispus respingerea cererii reclamantei de depunere la dosar a transcriptului înregistrărilor efectuate cu ocazia dezbaterilor care au avut loc în Plenul Consiliului Concurenței, în data de 23.06.2011 și, prin încheierea din 10 septembrie 2012, s-a dispus respingerea cererii reclamantei de depunere la dosar a înscrisurilor declarate de autoritatea pârâtă ca fiind confidențiale și a probei cu expertiza tehnică financiar-contabilă.

Pentru a pronunța soluția de respingere a acțiunii ca nefondată, prima instanță a reținut următoarele:

Prin acțiunea dedusă judecății, reclamanta a solicitat, în principal, anularea deciziei Consiliului Concurenței nr. 52/28.10.2011, iar în subsidiar, reducerea amenzii aplicate de Consiliul Concurenței prin decizia contestată, cu obligarea autorității pârâte la plata cheltuielilor de judecată.

Prin Ordinul nr. 320/7.09.2009 emis de Președintele Consiliului Concurenței, s-a declanșat o investigație având ca obiect o posibilă încălcarea a dispozițiilor art. 5 din Legea nr. 21/1996, republicată și a prevederilor art. 81 din Tratatul de Instituire a Comunității Europene, de către B. și distribuitorii acesteia, respectiv SC. A. S.R.L., reclamanta în cauză, S.C. C. S.A.. și S.C. D. S.R.L., pe piața distribuției de medicamente.

S-a emis Raportul de investigație în care se regăsesc concluziile echipei de investigație, iar la data de 13.07.2011, în urma deliberării Plenului Consiliului, a fost emisă Decizia nr. 52/28.10.2011.

Din considerentele deciziei se reține că B. și cei trei distribuitori, printre care și reclamanta, ar fi săvârșit fapte anticoncurențiale prin încheierea contractelor de distribuție, care ar fi reprezentat înțelegeri verticale între întreprinderi.

În cadrul contractelor de distribuție au fost emise clauze de interzicere a exporturilor, de monitorizare și clauze de non-concurență, inițiatorul includerii în contracte a acestor clauze cu obiect anticoncurențial fiind B..

Astfel, în contractul încheiat între B. și reclamantă, se constată că la paragraful 2 pct. 4, a fost instituită o clauză de interzicere a exportului, potrivit căreia, "distribuitorul nu va reexporta nici un produs în afara teritoriului sau comercializa sau transport nici un produs către terț dacă are motive să creadă că produsele pot fi exportate de către sau cu ajutorul terțului în cauză".

De asemenea, se reține că în contractul dintre părți a fost înserată și clauza de monitorizare care rezultă din paragraf 6 pct. 1, conform căreia, "distribuitorul va stabili, menține și pune la dispoziția reprezentanților B. pe durata acestui contract și pentru următorii 2 ani sau pentru o perioadă mai lungă conform legilor din teritoriu, evidențe complete și corecte, inclusiv un registru al numerelor de lot, numerelor de catalog și numerele individuale pentru produse, precum și numele și adresele clienților tuturor produselor comercializate de distribuitor, iar în cazul în care clientul nu este utilizatorul final al produselor, distribuitorul va solicita clientului să mențină în registrul similar inclusiv nume și adrese ale utilizatorilor finali".

Reclamanta a susținut că între cele două părți contractante nu a intervenit niciodată un acord de voință pentru restricționarea concurenței și cu atât mai puțin, un plan comun pentru izolarea pieței românești de piața comună.

Totodată, a arătat că, în cauză, nu este îndeplinită niciuna dintre cele două condiții substanțiale pentru existența faptei contravenționale, și anume, existența unui plan comun privind împărțirea pieței de distribuție și înțelegerea să aibă ca obiect distorsionarea concurenței.

În speță, se apreciază de către instanță, că sunt îndeplinite condițiile cerute de lege, deoarece contractul de distribuție încheiat între B. și A. cuprinde clauze de interzicere a vânzărilor active și pasive în afara teritoriului alocat de producător, ceea ce reprezintă o înțelegere, care, în sensul art. 5 alin. (1) din lege, are capacitatea de a restrânge concurența pe piață, fiind interzisă de lege.

Contractul de distribuție încheiat între părți conține clauza de interzicere a exporturilor de produse B., ceea ce presupune o înțelegere, fiind incidente dispozițiile art. 5 din lege și art. 101 din TFUE, astfel cum au fost reținute și prin decizia contestată.

În jurisprudența europeană, înțelesul conceptului de "înțelegere", conform dispozițiilor art. 81 din TFUE, se centrează pe existența unui concurs de voințe între cel puțin două părți, forma sub care se manifestă neavând importanță, atâta timp cât constituie o reprezentare exactă a intenției părților (hotărârea Bayer, paragraf 69).

Pentru îndeplinirea celei de-a doua condiții prevăzute de art. 5 alin. (1) din lege și art. 101 din TFUE, este relevantă existența unei convergențe a voinței părților, neavând importanță forma acordului sau existența unor penalități contractuale.

Astfel, înțelegerea poate fi dedusă din comportamentul părților sau poate explicită și nu este necesar ca înțelegerea să fie scrisă, astfel cum susține reclamanta.

În cauza de față, înțelegerea a fost consemnată în scris, respectiv clauza de interzicere a exporturilor este prevăzută în contractul de distribuție încheiat între B. și A., care, în mod evident, reprezintă acordul de voință al părților, manifestat, explicit, prin însușirea de către ambii parteneri a clauzelor contractuale.

Nu pot fi reținute nici susținerile reclamantei referitoare la faptul că nu s-a încheiat o înțelegere anticoncurențială.

Astfel, autoritatea de concurență a solicitat informații de la B., care prin adresa nr. x/5.07.2010, a depus un set de înscrisuri, respectiv Anexa nr. 11, ce cuprinde documente referitoare la negocierile privind contractele de distribuție, între care se regăsesc și cele referitoare la reclamantă în cadrul documentației depusă de B..

Aceste documente reflectă variantele contractului propus reclamantei înainte de perfectarea acestuia și rezultă din corespondența electronică dintre reprezentantul reclamantei și reprezentantul B., regăsindu-se la filele x din documentația depusă de B..

Deoarece reclamanta a semnat contractul, care prevede la art. 1 și 2, restricționarea exporturilor, în mod clar, reclamanta a acceptat și conținutul acestuia.

Nu pot fi reținute susținerile reclamantei, potrivit cărora B. a avut rol de inițiator în calitate de producător, propunând varianta de contract care conținea clauzele privind restricționarea exporturilor, argumente ce nu pot duce la înlăturarea răspunderii A. pentru încălcarea regulilor de concurență.

Totodată, reclamanta nu a dovedit că ar fi solicitat modificarea clauzelor respective, ori așa cum s-a reținut în jurisprudența europeană, chiar dacă încheierea unui acord reprezintă un demers comun, fiecare participant deține rolul său specific, existând posibilitatea ca una sau mai multe întreprinderi să exercite un rol determinant în calitate de inițiator (Decizia C.E. din cazul Comp/39.188-Bananas și cazul Comp/F/38.638- Butadiene Rubber and Emulsion Styrene Butadiene Rubber).

Instanțele europene au precizat că înțelegerile și practicile concertate interzise sunt consecința implicării mai multor întreprinderi coautoare ale încălcării dar a căror participare la încălcarea poate avea diferite forme în funcție de caracteristicile pieței în cauză și de poziția fiecărei întreprinderi, precum și de scopul urmărit (cauza C - 49/92 Commission v. Anic Partecipazioni 1999).

Nu pot fi reținute nici argumentele reclamantei în sensul că nu și-a exercitat dreptul de negociere la semnarea contractului, deoarece contractul de distribuție exclusivă conține clauze de interzicere a vânzărilor active și pasive și a făcut obiectul negocierilor între părți, astfel cum rezultă din documentația depusă de B. în Anexa nr. 11 la adresa nr. x/5.07.2010, transmisă autorității de concurență.

Totodată, este de reținut că, în contractul încheiat între părți există secțiunea "prevederi diverse", clauza 10 pct. 5, potrivit căreia contractul conține toți termenii și condițiile referitoare la înțelegerea dintre părți, acesta neputând fi modificat decât în scris, cu semnătura ambelor părți.

Nu s-au adus probe de către reclamantă cu privire la solicitarea de a fi înlăturate clauzele ilicite, astfel încât, este evidentă, adeziunea distribuitorului la încheierea înțelegerii constatate de autoritate.

Prin urmare, în raport de cele expuse anterior se constată că acordul încheiat între părți care cuprinde clauze de interzicere a exporturilor și de monitorizare a eventualelor exporturi, a avut obiect anticoncurențial, fiind incidente dispozițiile art. 5 alin. (1) din Legea concurenței și art. 101 alin. (1) din TFUE.

Totodată, sunt dovedite faptele reținute de Consiliul Concurenței, în sensul că acordul de distribuție încheiat de B. cu distribuitorul A. reprezintă o înțelegere verticală, care conține clauze de interzicere a exporturilor, prin care s-a urmărit împiedicarea ieșirii produselor B. de pe teritoriul României și împiedicarea comerțului cu produse B. în alte piețe, inclusiv în interiorul UE.

Concluzionând, se constată că scopul acestor clauze este de a interzice exportul produselor B. în afara României, atât în mod direct cât și indirect, prin impunerea interdicției distribuitorului de a vinde produsele respective unei persoane de pe teritoriul alocat.

În jurisprudența europeană s-a reținut constant că izolarea piețelor naționale și menținerea de piețe naționale separate reprezintă înțelegeri verticale, care au ca obiect restricționarea concurenței.

Obiectul anticoncurențial de izolare a pieței românești și împiedicarea comerțului cu produse B. în alte piețe, inclusiv în piața comună, rezultă din conținutul acordului de distribuție încheiat între părți.

Referitor la susținerile reclamantei, în sensul că nu a fost respectat standardul probatoriu în materie de concurență, este de reținut că standardul probatoriu presupune ca autoritatea să aducă probe suficiente pentru a proba existența încălcării, ori, în speță, există o înțelegere concretă, stabilită în scris în contractele de distribuție.

Referitor la calculul amenzii aplicate, contestat de către reclamantă, având în vedere regulile generale prevăzute de Legea concurenței și Metodologia de individualizare a amenzii, prevăzută de Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunii pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenței, se reține că autoritatea a stabilit corect criteriile după care a fost stabilită amenda, care au fost prezentate în considerentele deciziei, ținând cont și de faptul că A. este unul din liderii pieței de distribuție farmaceutică din România, fiind unul dintre primii patru distribuitori în spitale.

Sancțiunea aplicată este de 0,72% din cifra de afaceri realizată de reclamantă în anul 2010, astfel încât, nu pot fi reținute susținerile acesteia privind aplicarea unei circumstanțe atenuante care ar valora, în accepțiunea reclamantei, o reducere de 0,5 % pentru fiecare în parte.

Potrivit art. 51 alin. (1) din Legea concurenței în vigoare și în prezent, constatarea unei contravenții atrage obligația Consiliului Concurenței de a aplica o sancțiune, unica excepție prevăzută expres de lege fiind cea de la alin. (1), referitoare la aplicarea politicii de clemență care poate merge până la absolvirea de răspundere pecuniară, ori, în speță, autoritatea a apreciat asupra participării fiecăreia dintre părți și rolul diferit al acestora se reflectă în metodologia concretă de determinare a amenzii.

Baza de calcul a amenzii o reprezintă, potrivit legii, cifra de afaceri totală obținută de părți pe teritoriul României, astfel încât, nu pot fi reținute argumentele reclamantei referitoare la modalitatea de aplicare a amenzii de către Consiliul Concurenței.

Împotriva sentinței civile nr. 6842 din 3 decembrie 2012, precum și a încheierilor din 21 mai 2012 și 10 septembrie 2012, pronunțate de Curtea de Apel București, secția contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs, în termen legal, reclamanta S.C. A. S.R.L., criticându-le pentru nelegalitate și netemeinicie.

Recursul declarat de reclamantă s-a întemeiat pe dispozițiile art. 304 pct. 7 și 9 și art. 304

1

C. proc. civ., în temeiul cărora s-a solicitat modificarea hotărârii atacate, în sensul admiterii acțiunii și în principal, anularea Deciziei nr. 52/28.10.2011 emisă de Consiliul Concurenței și exonerarea reclamantei de la plata amenzii în cuantum de 2.981.437,718 RON stabilită prin această decizie.

În subsidiar, reținându-se o greșită individualizare a sancțiunii aplicate societății, în raport cu situația de fapt și prevederile legale incidente, s-a solicitat reducerea cuantumului amenzii aplicate.

În privința încheierilor premergătoare atacate prin prezentul recurs, s-a solicitat modificarea acestora, în sensul admiterii probatoriilor respinse de instanța de fond.

Recurenta-reclamantă a arătat că hotărârea și încheierile atacate sunt nelegale, fiind date cu aplicarea greșită a legii și incomplet motivate/nemotivate, pentru următoarele motive:

I. În mod greșit a reținut instanța de fond ca fiind îndeplinite condițiile prevăzute de art. 5 alin. (1) din Legea concurenței și art. 101 din Tratatul privind Instituirea Comunității Europene, pentru existența unei contravenții având ca obiect izolarea pieței românești și împiedicarea comerțului cu produse B. pe alte piețe comune, deoarece: în cauză nu există un plan comun al producătorului B. și al distribuitorului A. de împărțire a piețelor prin limitarea exportului de produse; pretinsa contravenție nu putea fi de natură a distorsiona, în nici un fel, concurența pe piața românească sau comunitară, nefiind implementată în practică.

Simpla semnare a contractului nu este suficientă pentru existența unei convergențe de voințe a părților, cum greșit a reținut instanța de fond, care nu a analizat și nu a respins, motivat, argumentele detaliate de societate, ci a preluat într-o manieră lapidară și confuză, câteva din susținerile Consiliului Concurenței.

O înțelegere în sensul art. 5 din Legea concurenței, indiferent de forma pe care o îmbracă (scrisă sau verbală), presupune existenta unui acord de voințe, deci a unei intenții clare și precise, precum și a unui scop/obiectiv urmărit de fiecare dintre părțile participante la pretinsa înțelegere.

Jurisprudența UE a statuat că elementul cheie al oricărei înțelegeri îl reprezintă "convergența de voință", care înseamnă exprimarea unei intenții comune. Aceeași jurisprudență statuează, de asemenea, că pentru o înțelegere, fiecare dintre părți trebuie să țină cont de interesele celorlalte părți și să își adapteze, în consecință, conduita exigentelor de ordin economic, social sau moral chestiune care, în mod clar si neechivoc, nu se întâlnește sub nici o formă în cauza de față și care, nu a fost analizată de instanța de fond.

În egală măsură, astfel cum în mod constant s-a subliniat în doctrina de specialitate, scopul unei restrângeri anticoncurențiale este unul eminamente economic, astfel încât, pentru a se stabili cu certitudine dacă există o înțelegere anticoncurențială, trebuie verificat obiectivul economic al pretinsului acord.

În cauză, instanța nu a efectuat niciun fel de analiză asupra unui eventual scop urmărit de A., nemotivând, în nici un fel, cu privire la această chestiune esențială pentru stabilirea existentei voinței juridice, o astfel de abordare fiind contrară jurisprudenței CEJ (Cauza T-168/01, GSK vs. CE).

Or, astfel cum rezultă din înscrisurile depuse la dosarul cauzei, societatea nu a realizat niciodată activități de export cu produse fabricate de alți producători, nici înainte de semnarea Contractului de furnizare cu B., nici în timpul derulării acestui contract și după terminarea acestuia, având un comportament comercial și concurențial constant normal.

În condițiile în care societatea nu a urmărit nici un scop pecuniar și nu un fel de avantaj economic ca urmare a clauzelor contractuale, nici de la B. și nici pe alte căi, nefiind dovedit de către Consiliul Concurentei contrariul, nu se poate proba existenta unei înțelegeri reale pentru restrângerea concurentei, fiind vorba, cel mult, de un comportament unilateral al producătorului. Analiza acestor elemente esențiale nu se regăsește în hotărârea fondului.

Având în vedere însăși recunoașterile B. de mai sus, instanța de fond nu a observat și nu a analizat complet și coerent probele din dosar, cele reținute lapidar, incomplet și disparat în hotărârea atacată, fiind inexacte.

Contrar susținerilor autorității de concurență, pretinsa contravenție invocată de Consiliul Concurenței, nu putea fi de natură a distorsiona,în nici un fel, concurența pe piața românească sau comunitară, nefiind implementată în practică.

Instanța de fond s-a mulțumit să menționeze faptul că ar exista formal o clauză pentru a nu se realiza exporturi - direct și prin solicitare de către terți - cu privire la care, nu a făcut însă analiza completă și corectă legată de situația reală, în privința inexistenței unei concurențe de voințe interne reale referitor la respectivele clauze.

O astfel de mențiune a instanței de fond este profund greșită și este contrazisă atât de jurisprudența și doctrina europeană în materie, cât mai ales de situația specifică a A..

Societatea a dovedit faptul că nu a realizat niciodată activități de export, din cauza contextului economic în care se afla atât A. cât și piața distribuției angro de medicamente, o astfel de activitate nu era profitabilă și, mai mult, societatea nu dispunea de lichiditățile necesare derulării unei astfel de activității.

În privința contextului economic în care s-a desfășurat pretinsa înțelegere concurențială, instanța de fond nu a observat și nu analizat faptul că, din documentele de la dosarul cauzei, precum și din raportul de expertiză extrajudiciară, având atașată o întreagă documentație, rezultă faptul că exportul de produse B. nu prezenta interes economic și nu se putea constitui intr-o activitate generatoare de profit.

Mai mult, chiar și în situația în care societatea ar fi reflectat asupra posibilității de a realiza activități de export cu produse B., o astfel de activitate ar fi fost imposibil de implementat în practică, dat fiind că A. nu dispunea de lichiditățile necesare pentru dezvoltarea unui departament de export pentru produsele unor terți producători și nici nu luat în calcul această posibilitate.

Simpla afirmație vizând un "neexport pasiv", nu poate constitui temeiul unei sancțiuni de genul celei aplicate în cauză, împrejurare inexact, superficial și lapidar, menționată de instanța de fond.

Piața relevantă, în lipsa pretinsului comportament anticoncurențial al A., ar fi avut exact același parcurs și în situația în care Contractul de furnizare nu ar fi fost semnat de societate sau în situația în care nu ar fi conținut pretinsele clauzele anticoncurențiale, chestiune care, nu a fost, în nici un fel, analizată de instanța de fond.

După cum rezultă din documentele depuse la dosarul cauzei, neanalizate de instanța fondului, societatea nu a avut niciodată ca obiect de activitate exportul de produse fabricate de terți producători.

Mai mult, instanța de fond ar fi putut să observe faptul că strategia de afaceri constantă a societății și neimplementarea în practică a clauzei de interzicere a exportului de către A., rezultă, cu evidență, și din faptul că societatea avea încheiate contracte de distribuție/furnizare de medicamente și cu alți producători, fără ca aceștia să fi înserat în contract vreo clauză de interzicere a exporturilor.

Analiza și aprecierea așa-numitelor clauze de interzicere a exporturilor, în sensul că acestea ar fi înțelegeri anticoncurențiale de obiect, a fost circumstanțială și analizată de instanța europeană în funcție de particularitățile fiecărui caz în parte. Astfel, în practica Curții Europene de Justiție, chiar dacă s-a procedat la efectuarea unei analize din perspectiva art. 101 TFUE, Curtea nu a sancționat niciodată în cazuri similare și nici în cazuri cu mult grave, distribuitorii semnatari ai unor contracte conținând clauze de interzicere a exporturilor. O astfel de analiză ar fi trebuit aplicată și în cazul A., ceea ce Consiliul Concurenței nu a făcut, iar instanța de fond nu a analizat.

II. Instanța de fond nu observat și nu a analizat neregulile procedurale săvârșite de Consiliul Concurentei la emiterea deciziei în discuție, care conduc, inevitabil, la anularea actului administrativ atacat, sau cel puțin, la reducerea sancțiunii.

Clauzele de monitorizare și de non-concurență sunt clauze prevăzute și permise de lege și în mod abuziv, Consiliul Concurenței le-a sancționat.

A. nu a raportat niciodată către B. date referitoare la clienți și, mai mult, în lipsa unui obiect de activitate care să presupună activități de export cu alte produse decât produsele proprii, este evident că o astfel de clauză nu ar avea cum să fie folosită în scopul arătat de autoritatea pârâtă, Consiliul Concurenței nedovedind contrariul.

În cuprinsul deciziei și în cuprinsul întâmpinării depuse la instanța de fond, Consiliul Concurenței admite faptul că clauza de non-concurență inclusă în Contractul de furnizare este una perfect legală dacă are o durată mai mică de 5 ani, cum este cazul în speță, dar, cu toate acestea, continuă pretinsa analiză concurențială, reținând în mod eronat și contradictoriu, că respectiva cauză ar face parte dintre clauzele restrictive de concurență.

Totodată, autoritatea pârâtă nu și-a dovedit, în niciun fel, susținerile, neaducând nicio probă care să conducă la concluzia că această clauză a fost implementată în practică de societate pentru susținerea clauzei de interzicere a exporturilor.

III. În mod greșit instanța de fond a reținut, lapidar și nemotivat, că ar fi fost respectat standardul corespunzător de probă, considerând ca fiind suficient singurul document pe baza căruia autoritatea de concurență și-a construit "acuzarea", respectiv, Contractul de furnizare.

Instanța de fond nu a răspuns, în nici un fel, argumentelor detaliate prezentate de societate, prin care a arătat că, potrivit art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului și a jurisprudenței constante a Tribunalului de primă instanță și a Curții Europene de Justiție, contravențiile în materie de concurență reprezintă fapte "penale" în sens european (cauza Menarini Diagnostics S.R.L. vs. Italia, Lilly v. Franța).

În cauza supusă analizei, Consiliul Concurentei nu a probat, fără urmă de îndoială, convergența de voințe a părților, acordul real și efectiv pentru urmărirea și implementarea în practică a presupusei înțelegeri anticoncurențiale.

Totodată, Consiliul Concurenței nu a făcut dovada că pretinsele clauze anticoncurențiale ar fi fost mutual agreate de părțile contractante și nici că acestea ar fi putut face obiectul nor negocieri, neaducând astfel proba contrară faptului că, astfel cum s-a întâmplat, B. a impus distribuitorilor un contract de adeziune. Mai mult, o astfel de dovadă era imposibil de prezentat în condițiile în care însuși producătorul a recunoscut că forma contractului și a clauzelor analizate, au fost impuse de către acesta.

În contextul anterior descris, instanța de fond trebuia să observe și să analizeze faptul că există cel puțin un dubiu rezonabil cu privire la existența unei pretinse înțelegeri anticoncurențiale, dubiu care nu a fost răsturnat, în nici un fel, prin probe suficient de clare și solide, de către Consiliul Concurenței.

IV. Sancțiunea aplicată societății contravine legislației europene și naționale, precum și principiului proporționalității, fiind dată cu o greșită individualizare și circumstanțiere.

Chiar și în ipoteza în care, prin absurd, s-ar aprecia că A. ar fi săvârșit o presupusă faptă concurențială, prin raportare la circumstanțele specifice ale cauzei, și dată fiind lipsa oricărei intenții din partea societății de a aduce atingere mediului concurențial, la individualizarea sancțiunii trebuiau să se aibă în vedere, pe lângă lipsa de implicare a societății și neimplementarea în practică a pretinsei înțelegeri și principiile statuate în jurisprudența constantă a instanțelor comunitare, referitoare la pronunțarea unei decizii de nesancționare pentru distribuitori precum A..

Astfel, în practică Curții Europene de Justiție, chiar dacă s-a procedat la efectuarea unei analize din perspectiva art. 101 din TFUE, Curtea nu a sancționat în cazuri similare și nici chiar în cazuri cu mult mai grave, distribuitorii semnatari ai unor contracte conținând clauze de interzicere a exporturilor. În acest sens, în cuprinsul acțiunii au fost detaliate un număr de cauze soluționate la nivel european, în care Comisia, deși a constatat existenta clauzelor de interzicere a exportului, a decis nesancționarea.

Nu în ultimul rând, în măsura în care ar fi apreciat că situația A. nu este similară jurisprudenței europene detaliate pe larg în acțiunea introductivă și ar fi conchis că se impune aplicarea unei sancțiuni, instanța avea obligația de a reține și de a aplica jurisprudența europeană la momentul individualizării sancțiunii. Din această perspectivă, cele câteva cuvinte ale instanței prin care menționează, inexact și lapidar, că numai aplicarea politicii de clemență poate merge până la absolvirea de răspundere pecuniară, dincolo de faptul că nu constituie o motivare, atestă o concluzie vădit nelegală, care se situează în contra jurisprudenței europene.

În mod greșit instanța de fond a menționat, din nou lapidar, că "autoritatea a stabilit corect criteriile după care a fost stabilită amenda", fără să argumenteze de ce autoritatea de concurență ar fi procedat corect și de ce a înlăturat argumentele A..

Consiliul Concurenței avea obligația de a aplica în cazul societății dispozițiile Legii concurenței în vigoare pe durata săvârșirii pretinsei fapte, respectiv perioada 2005 - 2009 și în nici un caz, nu putea proceda la aplicarea prevederilor actului normativ menționat, în forma în care acestea se găseau la data emiteri deciziei, respectiv anul 2010, astfel cum, în mod eronat, a procedat în prezenta cauză.

Decizia contestată încalcă în mod flagrant principiul proporționalității, potrivit căruia, amenda aplicată ca urmare a săvârșirii unei pretinse fapte anticoncurențiale trebuie cuantificată la un nivel care să fie circumscris obiectivelor urmărite și anume, respectarea caracterului preventiv, punitiv și reparator.

A. a fost sancționată prin aplicarea amenzii la întreaga cifră de afaceri, care include atât activitatea de producție a societății, cât și activitatea de distribuție, chiar dacă veniturile din activitatea de producție sunt venituri perfect legale și fără legătură cu pretinsul ilicit contravențional.

În aceste condiții, în pofida procentului relativ mic, în aparență, al amenzii aplicate A. (0,72%), amenda concretă aplicată reprezintă o sumă semnificativă pentru activitatea societății (și pentru activitatea oricărei societăți în general), cu atât mai mult cu cât, această sumă provine afectează, deopotrivă, și veniturile obținute licit din activitatea de producție.

În egală măsură, principiul proporționalității este flagrant încălcat și din perspectiva amenzii aplicate producătorului B., care, astfel cum a reținut chiar autoritatea de concurență, este și inițiatorul pretinsei înțelegeri.

Chiar și în ipoteza în care s-ar reține pretinsa faptă contravențională, aceasta nu ar putea fi decât de o gravitate mică, având în vedere că cele de gravitate mică reprezintă "în general, restricționările pe verticală, cu un impact redus asupra pieței sau care afectează o parte limitată a acesteia", în speță, neexistând nici un fel de impact.

Din perspectiva greșitei circumstanțieri a presupusei fapte, s-ar fi cuvenit a fi fost reținute de către instanța de fond: rolul exclusiv pasiv; contravenții din neglijență, fără intenție; colaborarea efectivă a agentului economic în cadrul procedurii declanșate de către Consiliul Concurenței; existența unei îndoieli rezonabile cu privire la pretinsa natură contravențională; lipsa interesului economic de a efectua activități de comerț paralel; neobținerea de beneficii în urma pretinsei înțelegeri.

Prin încheierea din 21.05.2012, a fost respinsă, fără nici o motivare, cererea privind depunerea transcrierii înregistrărilor efectuate cu ocazia dezbaterilor din data de 23.06.2011, în Plenul Consiliului Concurenței.

Necesitatea prezentării acestora rezidă din faptul că, în mod eronat, argumentele prezentate de societate în procedura administrativă nu au fost reținute de Consiliul Concurenței în motivarea actului administrativ atacat sau dimpotrivă, acestea au fost reținute în mod deformat. În egală măsură, reținerea pretinsei încălcări a art. 5 alin. (1) din Legea concurenței, face necesară și utilă cunoașterea poziției tuturor părților implicate.

Aceste informații fac parte, totodată, din categoria informațiilor ce au stat la baza emiterii actului administrativ contestat, prezentarea lor fiind obligatorie, în temeiul art. 13 din Legea nr. 554/2004.

Prin încheierea din 10.09.2012, au fost respinse, fără motivare corespunzătoare, cererile A. privitoare la înscrisuri cu caracter confidențial și proba cu expertiza tehnică financiar-contabilă, în dovedirea faptului că activitatea de export nu ar fi fost profitabilă pentru A..

Depunerea întregii documentații care a stat la baza emiterii deciziei Consiliului Concurenței se impune, în temeiul art. 13 din Legea nr. 554/2004 și este utilă cauzei pentru realizarea controlului de legalitate a actului administrativ contestat, din perspectiva afirmațiilor conținute în acesta.

Expertiza financiar-contabilă este pertinentă, utilă și concludentă pentru soluționarea cauzei și pentru a proba faptul că activitatea de export nu ar fi fost profitabilă pentru A., întrucât investițiile semnificative necesare pentru dezvoltarea unei astfel linii de activitate nu ar fi fost justificate din punct de vedere economic, prin raportare la diferențele dintre prețurile produselor B. în România și prețurile acestuia în statele membre UE.

Prin întâmpinarea formulată în cauză, intimatul-pârât Consiliul Concurenței a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea hotărârii atacate ca legală și temeinică, reiterând, în esență, apărările formulate pe parcursul soluționării litigiului în primă instanță.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de recurs formulate și din oficiu, în limitele prevăzute de art. 304

1

C. proc. civ., Înalta Curte reține următoarele:

Potrivit dispozițiilor art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., hotărârea judecătorească "se dă în numele legii și va cuprinde motivele de fapt și de drept care au format convingerea instanței, cum și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților."

Motivarea hotărârii judecătorești, care trebuie realizată într-o manieră clară și coerentă, este indispensabilă pentru exercitarea controlului judiciar de către instanța ierarhic superioară și constituie o garanție împotriva arbitrariului pentru părțile în proces, întrucât le furnizează dovada că solicitările și mijloacele lor de apărare au fost serios examinate de judecător.

Respectarea acestei dispoziții procedurale, cu valoare de principiu, se circumscrie obligației ce revine instanței de a garanta părților exercițiul efectiv al dreptului la un proces echitabil, în sensul art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

În jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că dreptul la un proces echitabil implică în sarcina instanței obligația de a proceda la "un examen efectiv al mijloacelor, argumentelor și al elementelor de probă ale părților, cel puțin pentru a le aprecia pertinența" (Hotărârea Albina împotriva României, Hotărârea Van der Hurk împotriva Olandei).

În cauza dedusă judecății, Curtea constată că la pronunțarea sentinței recurate, instanța de fond nu a procedat la o analiză efectivă a susținerilor și apărărilor invocate de părți, ceea ce se poate observa din parcurgerea considerentelor hotărârii, care, în fapt, reprezintă o reproducere a apărărilor formulate de pârât prin întâmpinare. În acest sens, prima instanță, pe de o parte, nu a arătat motivele pentru care a considerat că unele dintre argumentele prezentate de reclamantă în cuprinsul cererii de chemare în judecată, nu ar fi temeinice, raportat la contextul speței, iar, pe de altă parte, cu privire la alte chestiuni de fapt și probleme de drept care au fost supuse judecății, a omis a se pronunța.

Astfel, prin sentința atacată, după expunerea situației de fapt și a considerentelor avute în vedere de către pârât la emiterea Deciziei nr. 52/28.10.2011, instanța de fond a apreciat că sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 5 alin. (1) din Legea concurenței și art. 101 din Tratatul de Instituire a Uniunii Europene pentru existența contravenției reținute în sarcina reclamantei, întrucât contractul de distribuție încheiat de părți conține clauze de interzicere a exporturilor de produse B. în afara teritoriului alocat de producător, ceea ce presupune o înțelegere, care, fiind consemnată în scris, denotă acordul de voință al părților.

Judecătorul fondului a constatat că sunt îndeplinite cerințele prevăzute de lege pentru existența faptei contravenționale având ca obiect izolarea pieței românești și împiedicarea comerțului cu produse B., fără a analiza conținutul noțiunii de înțelegere, prin raportare la elementele concrete pe care aceasta le presupune, astfel cum sunt prevăzute de art. 5 din Legea concurenței și jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene.

Procedând în modalitatea arătată, instanța de fond a preluat lapidar susținerile formulate de pârât prin întâmpinare și nu a motivat înlăturarea argumentelor aduse de reclamantă în susținerea faptului că nu a existat un acord de voință al părților pentru restricționarea concurenței și izolarea pieței românești de piața comună și nici un eventual obiectiv economic urmărit de societate prin pretinsa înțelegere.

În același sens, prima instanță a făcut referire numai la adresa nr. x/05.07.2010 și Anexa 11 la aceasta, emisă de B., la solicitarea Consiliului Concurenței, omițând a examina celelalte înscrisuri existente la dosarul cauzei, atitudine ce este de natură a afecta drepturile procedurale ale uneia dintre părțile litigante.

Instanța de fond a reținut obiectul anticoncurențial al acordului încheiat de părți, menționând că acesta cuprinde clauze de interdicție a exporturilor active și pasive, fără a proceda la analiza susținerilor formulate de reclamantă în cuprinsul cererii de chemare în judecată, referitoare la contextul economic în care s-a desfășurat pretinsa înțelegere anticoncurențială și la specificul activității desfășurate de societate, raportat la circumstanțele concrete ale speței și la mijloacele de probă administrate în cauză.

De asemenea, prima instanță a înlăturat, nemotivat, afirmațiile reclamantei privind caracterul legal al clauzelor de monitorizare și de non-concurență, înserate în Contractul de furnizare încheiat cu B. și a răspuns lapidar argumentelor prezentate de societate cu privire la nerespectarea de către autoritatea pârâtă a standardului probatoriu în materie de concurență, fără a analiza jurisprudența comunitară invocată cu titlu exemplificativ de către reclamantă.

În ceea ce privește criticile formulate de reclamantă sub aspectul greșitei individualizări a sancțiunii aplicate prin decizia contestată, în cuprinsul hotărârii, instanța de fond a reținut că autoritatea de concurență a stabilit corect criteriile în baza cărora a stabilit amenda, fără a expune motivele care au îndreptățit-o să concluzioneze în acest sens și pentru care a înțeles să înlăture susținerile reclamantei referitoare la nelegalitatea modalității de individualizare a sancțiunii, prin prisma încălcării legislației naționale și europene invocate de societate, inclusiv a principiului proporționalității, prevăzut de Legea concurenței și dreptul comunitar, aspecte care nu au făcut obiectul analizei primei instanțe.

În aceste condiții, este evident că motivarea hotărârii atacate nu este de natură să furnizeze reclamantei dovada că susținerile și mijloacele de apărare pe care le-a formulat prin cererea dedusă judecății au fost serios examinate, împrejurare ce denotă, în fapt, necercetarea fondului cauzei și determină imposibilitatea instanța de recurs de a exercita controlul judiciar.

Referitor la recursul declarat împotriva încheierilor de ședință din 21 mai 2012 și 10 septembrie 2012, instanța de fond urmează să reevalueze utilitatea și concludența cererilor formulate de reclamantă și a mijloacelor de probă solicitate de aceasta pe parcursul procesului, oferind o motivare corespunzătoare soluției ce urmează a fi dispusă în privința respectivelor cereri.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte apreciază că este întemeiat motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 7 C. proc. civ., astfel încât, nu se mai impune a fi analizate celelalte motive de recurs formulate de reclamantă.

În consecință, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 și art. 312 alin. (1) și (2) C. proc. civ., Înalta Curte va dispune admiterea recursului declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L., casarea sentinței atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe.

Cu ocazia rejudecării, prima instanță urmează a proceda la un examen efectiv al argumentelor prezentate de reclamantă în cuprinsul cererii de chemare în judecată, prin raportare la apărările formulate de pârât și la mijloacele de probă administrate în cauză, în vederea analizării tuturor aspectelor de fond necesare lămuririi situației de fapt.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 6842 din 3 decembrie 2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, precum și a încheierilor din 21 mai 2012 și din 10 septembrie 2012, ale aceleiași instanțe.

Casează sentința atacată și trimite cauza la aceeași instanță, spre rejudecare.

Irevocabilă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 28 octombrie 2014.