ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2280/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București – Secția de contencios administrativ și fiscal, sub nr. 9279/2/2012 reclamanta S.C. A S.A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a  solicitat instanței să dispună  anularea Deciziei   nr. 72/14 noiembrie 2012 emisă de pârât, decizie prin care  reclamanta a fost sancționată cu amenda de 11.384.973 lei reprezentând 4% din cifra   de afaceri totale pe anul 2011 pentru încălcarea  dispozițiilor  art. 5 alin. 1 lit. f din Legea   nr. 21/1996.

În motivarea acțiuni   reclamanta   a  arătat,  în esență, cu Decizia  nr. 72/14 noiembrie 2012 emisă   de pârâtul Consiliul Concurenței este netemeinică și nelegală.

Astfel determinarea pieței relevante trebuie analizată din două perspective și anume perspectiva  produsului și geografic, fapt ce rezultă  din art. 8 din Instrucțiunile privind determinarea pieței relevante „Piața relevantă a produsului  cuprinde toate produsele  și/sau serviciile   pe care consumatorul le  consideră interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor,  prețurilor și utilizării acestora”.

Prin decizia contestată, piața relevantă nu a  fost precizată din punct de   vedere   al produsului/serviciului, piața relevantă stabilită  drept piață locală nu are dimensiune comunitară; cotele de piață ale întreprinderilor acuzate de un comportament anticoncurențial nu au fost indicate corespunzător, în vederea identificării aplicabilității excepției de minimis și circumstanțelor atenuante.

Ca urmare, decizia emisă de Consiliul Concurenței este  vădit nelegală, reținându-se în mod greșit că S.C. A S.A. s-a făcut vinovată de  încălcarea art. 5(1) din Legea  nr. 21/1996, respectiv art. 101(1) din  TFUE, având în vedere că nu a participat la nicio înțelegere anticoncurențială în legătură cu procedura de achiziție publică, în cauză nefiind  îndeplinite condițiile legale, respectiv – condiția autonomiei   de voință, lipsa înțelegerii anticoncurențiale între A și B, în cauză  nefiind analizate  situația  că cel mult probabil, B le-ar fi putut corupe neloial pe angajatul A în vederea ameliorării participării la procedura achiziției publice, fapta reținută prin Decizie fiind săvârșită de un fost angajat și nu de către însăși întreprinderea sancționată.

Decizia și condițiile de participare la procedura  de achiziție publică nu reveneau persoanei indicate  ca decident în Decizia contestată, iar emailul  reținut  ca probă nu vizează elemente de formare a ofertei de participare suficiente pentru a fi apte să conducă la concordanța ofertei.

Fostul angajat al A care a comunicat informațiile  confidențiale prin emailul reținut în decizia contestată nu a  fost autorizat de întreprindere să divulge respectivele informații, conducerea A aflând de existența emailului odată cu primirea Raportului, iar comunicația a fost emisă de la o altă adresă de electronică de mail.

De îndată ce a aflat de existența comunicării emailului A  a întreprins o cercetare disciplinară, raporturile de muncă fiind încetate în temeiul art. 61 lit. c din Codul muncii.

În mod greșit s-a reținut în decizia că a existat o înțelegere prin obiect în condițiile în care informația privind elementele divulgate  de fostul  angajat nu permitea estimarea  ofertei finale de participare.

În cauză nu sunt îndeplinite nici condițiile   prevăzute de   art. 101(1)TFUE, concluzia reținută prin decizie în sensul că o faptă  săvârșită în cadrul unei piețe naționale atrage o încălcare  în planul comunitar, este fundamental greșită , nefiind arătate activitățile economice transfrontaliere afectate. Noțiunea”poate afecta” presupun aprecierea concretă asupra nivelului de afectare, care   poate fi chiar potențial, dar a cărei grad de probabilitate este   suficient dar în decizie nu se  arată  ce criterii au fost avute în vedere pentru stabilirea pericolului direct sau indirect, actual sau potențial asupra schimburilor comerciale dintre Statele membre, cu atât mai puțin  fiind identificate Statele membre afectate.

În vederea  aprecierii „Caracterului semnificativ”, este   necesar distincția între acordurile care   prin natura lor sunt susceptibile să aducă  atingere comerțului între Statele membre precum și cele care priesc exporturile și importurile din alte State membre și acordurile, practicile care au drept scop restrângerea  concurenței în UE, însă Consiliul Concurenței nu a  făcut această distincție, articolul 101(1) TFUE nefiind aplicabil în speță.

În concluzie, alegațiile din Decizia contestată vizează însăși participarea la producerea licitației fără a  se proba  existența unei înțelegeri anticoncurențiale , sarcina probei revenind Consiliului Concurenței, condițiile privind practicile  concertate nefiind reținute în cauză.

Cu privire la aplicarea sancțiunii, reclamanta arată că Decizia   de sancționare, a  fost emisă cu aplicarea unor criterii de gravitate maximă unor fapte neconcertate  și fără a se proba schimbul   de informații, astfel că în cauză au fost ignorate dispozițiile imperative ale Legii nr. 21/1996 și ale Instrucțiunilor privind individualizarea   sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute   de art. 5.1. din Legea   nr. 21/1996.

Evaluarea gravității faptei se face luându-se  în considerare toate împrejurările  relevante ale cazului, impactul concret pe piață, context în care în cauză s-ar fi putut reține cel mult, gravitatea mică a  faptei, ceea ce impune o aplicare  a unui alt nivel de bază, individualizarea sancțiunii fiind   în limitele de 0,5 % și nu 4% din cifra   de afaceri.

În cauză nu au fost reținute circumstanțele atenuante respectiv, piața nu a fost afectată, pretinsele înțelegeri anticoncurențiale nu au  fost puse în practică, iar A  de îndată ce  a aflat de comportamentul neloial al angajatului sau a luat măsurile necesare remedierii situației / cooperând cu Consiliul Concurenței pe parcursul desfășurării investigației.

În măsura în care  s-a reținut că există o încălcare se impune aplicarea unei sancțiuni proporționale cu circumstanțele săvârșirii faptei, și anume sancțiunea avertismentului, sau cel mult amenda minimă.

Chiar dacă s-ar fi apreciat că faptele investigate au încălcat prevederilor art. 5 din Legea nr. 21/1996, Consiliul Concurenței avea obligația să aplice dispozițiile  art. 8 din același act normativ și să excepteze  faptele reținute de la sancțiune.

Intimatul Consiliul Concurenței, a  formulat   întâmpinare prin care a  solicitat în esență, respingerea   acțiunii   ca nefondate, având în vedere că în cauză s-a făcut dovada faptelor   anticoncurențiale  descrise în decizia   contestată, sancțiunea fiind  aplicată cu respectarea dispozițiilor legale incidente.

Hotărârea instanței de fond

Prin sentința nr. 1273/16 aprilie 2014 a Curții de Apel București  a   fost respinsă ca nefondată acțiunea   formulată de reclamanta A în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, privind anularea Deciziei  nr. 72/14 noiembrie 2012 emisă de pârât prin care s-a reținut încălcarea de  către reclamantă a   dispozițiilor art. 5 alin. 1 lit. f di Legea   nr. 21/1996.

În motivarea sentinței, instanța de fond a   reținut, în esență, că prin Decizia nr. 72/2012 emisă  de Consiliul Concurenței, reclamanta a  fost  sancționată cu amenda în cuantum  de 11.384.973 lei pentru încălcarea  dispozițiilor   art. 5 alin. 1 lit. f din Legea   nr. 21/1996 în sensul  că A a   realizat o înțelegere anticoncurențială  cu S.C.B S.A. constând în participarea cu oferte trucate la licitația „Conductă transport gaz 20” România.

Prin decizia contestată s-a reținut că în anul 2011 autoritatea contractantă SC Transgaz SA a organizat o procedură de achiziție publică prin licitație deschisă având ca obiect atribuirea contractului pentru obiectivele „Conductă transport gaz 20” și „Stație de Măsurare Gaze Giurgiu”, cu o valoare estimată a contractului de 23.4000.000 lei, fără TVA, finanțarea fiind asigurată din surse proprii și fonduri europene.

Procedura a fost demarată prin publicarea în SEAP a anunțului de participare  nr. 114411/25.01.2011, iar pe parcursul procedurii au fost depuse 7 oferte ce au fost analizate în ședința din 16.03.2011, în urma căreia contractul a fost atribuit către ofertantul C în asociere cu D.

În cadrul procedurii au fost depuse oferte și de către reclamanta A, precum și de către cealaltă societate sancționată, B, ce s-au clasat pe următoarele poziții: B pe poziția 2 cu o ofertă de 15.259.007, 54 lei, iar reclamanta A pe poziția 3 cu o ofertă de 16.593.241,65 lei.

În ceea ce privește actele și faptele constatate, Consiliul Concurenței a reținut că:

„D.I.I.C.O.T. a sesizat Consiliul Concurenței în legătură cu posibile înțelegeri existente între mai multe întreprinderi, prin intermediul factorilor de decizie ale acestora, constând în participarea cu oferte trucate la unele proceduri de achiziții publice, organizate de ROMGAZ și TRANSGAZ, în perioada anilor 2009-2011. Sesizarea D.I.I.C.O.T. viza comportamentul acestor întreprinderi, care erau suspectate că s-ar fi înțeles să participe la respectivele proceduri, astfel încât să-și împartă prin rotație contractele de lucrări.

În cadrul procedurii "Conductă de transport gaze 20" Giurgiu Ruse", B și A. au comunicat, prin intermediul e-mailului și și-au transmis informații confidențiale cuprinse în oferte, A punând la dispoziția concurentului său B datele cuprinse în oferta sa financiară, iar B a utilizat aceste date, în scop propriu, stabilindu-și cheltuielile materiale în funcție de prețurile unitare ale A.

Prin inspecția inopinată, desfășurată în data de 03.11.2011, la sediul B, inspectorii de concurență din cadrul Consiliului Concurenței au ridicat, din biroul Secretariat, un e-mail din data de 11.03.2011, 1:02 PM, cu subiectul "in atenția d-nei Y", transmis de dl. X, angajat al A către MOLDOCOR, aspect consemnat în Procesul Verbal de Constatare și Inventariere nr. DLP/599/03.11.2011, încheiat la finalul inspecției.

Dl. X deținea, la data transmiterii acestui e-mail, funcția de Director Tehnic în cadrul A.  și avea acces la informațiile confidențiale cuprinse în oferta financiară, după cum demonstrează e-mailul trimis de acesta.

Potrivit e-mailului, dl. X a comunicat către B, cu numai trei zile înainte de data desfășurării licitației, că urmează să îi transmită oferta financiară, pe care acesta o așteaptă, astfel că, e-mailul dovedește, prin conținutul său, că între A și B a existat o înțelegere prealabilă momentului de desfășurare a licitației, prin care aceștia au convenit sa-și comunice informații comerciale sensibile, cu caracter confidențial, cu privire la conținutul ofertelor lor, informații pe baza cărora să-și întocmească propriile oferte de o manieră care să le asigure creșterea, în mod artificial, a șanselor lor de câștig, prin denaturarea caracterului concurențial al licitației, în detrimentul celorlalți participanți.

Comunicarea dintre ei s-a concretizat în transmiterea de către A a datelor confidențiale cuprinse în oferta sa financiară, pe care B le-a utilizat în stabilirea propriilor costuri materiale.

Ulterior primirii datelor cuprinse în oferta financiară a A., B și-a stabilit prețurile unitare la materiale prin utilizarea unui procent liniar de reducere de 1% aplicat la prețurile unitare ale concurentului său. Comparând datele înscrise în Formularele simbol C6, pe care cei doi concurenți le-au depus odată cu propriile oferte, se constată că preturile unitare la materiale sunt corelate, mai mici cu exact 1% la B fată de A.

Fiecare ofertant are prețurile sale unitare pentru fiecare tip de material, iar situația ipotetică în care doi ofertanți pot avea aceleași prețuri unitare sau prețuri unitare corelate, crescător sau descrescător, pentru aceleași tipuri de materiale, este una practic imposibilă, întrucât aprovizionările de materiale se fac de la furnizori diferiți, în cantități și cu prețuri diferite, în momente distincte.

În momentul în care un material este achiziționat, el este înscris în gestiunea contabilă la nivelul costului său de achiziție care în ce privește înregistrarea intrărilor stocurilor este format din prețul de facturare al furnizorului, taxele șl ambalajele nerecuperabile cheltuielile de transport-aprovizionare și alte cheltuieli incluse în factura furnizorului. Un asemenea preț devine cost istoric și va fi luat în considerare la eliberarea stocurilor din depozit.

Întrucât costul de achiziție, devenit preț de înregistrare în contabilitate, chiar pentru aceleași sortimente, diferă de la o perioadă la alta în funcție de mărimea prețurilor de livrare practicate de furnizori sau de nivelul cheltuielilor de transport aprovizionare, se ridică problema prețurilor unitare care trebuie practicate la ieșirea stocurilor în cauză de la locurile de depozitare.

Ieșirea stocurilor din gestiune se face, în principal, prin consum și prin vânzare. Problema fundamentală care se pune la înregistrarea ieșirii stocurilor este cea a prețului utilizat. în acest sens, stocurile pot fi clasificate, în funcție de posibilitatea de identificare a lor, în stocuri identificabile și stocuri fungibile.

În cazul bunurilor fungibile, identificarea nu poate fi făcută exact și stabilirea valorii de intrare a bunurilor care ies din gestiune este mai dificilă, deoarece aprovizionările pentru același sortiment s-au făcut la prețuri diferite, iar la data consumului nu se poate stabili exact care este costul de achiziție al bunului consumat, pentru că nu se știe din ce aprovizionare provine acesta.

În astfel de situații, prețul bunului utilizat nu corespunde costului de achiziție, ci poate fi determinat prin aplicarea unor metode convenționale de calcul. Metodele de evidență a stocurilor includ tratamente contabile standard și tratamente contabile alternative permise sau alte metode, dacă ele sunt recunoscute de reglementările legale în vigoare în acest scop, iar Regulamentul de aplicare a Legii Contabilității nr. 82/1995, la art. 67 stabilește posibilitatea alegerii uneia din aceste metode contabile.

Formularele simbol C6, care fac parte din ofertele financiare depuse de cei doi concurenți, constituie proba care demonstrează că A a pus în practică promisiunea făcută prin intermediul angajatului său, dl. X, prin e-mailul transmis în data de 11.03.2011, 1:02 PM și a pus la dispoziția concurentului B informațiile cu caracter confidențial din oferta sa financiară. În acest fel, A a permis accesul concurentului la Informațiile sale comerciale sensibile, cuprinse în propria ofertă financiară, pe care B nu numai că le-a cunoscut, dar le-a și utilizat, corelându-și prețurile unitare la materiale în funcție de prețurile concurentului său. În acest mod, concurenții s-au prezentat la licitație cu oferte trucate, ale căror costuri materiale au fost corelate, elementul de independență al fiecărei oferte fiind eliminat, iar trucarea fiind evidentă. Ofertele financiare exprimă și demonstrează voința comună a celor doi concurenți, cu scopul comun de a spori șansele B de câștig, denaturând procesul competitiv de licitare, în detrimentul concurenților lor.

În cadrul ședinței de audieri, din data de 17.10.2012, reprezentanții legali ai A au recunoscut transmiterea e-mailului si schimbul de informații sensibile, motivând legăturile tradiționale de colegialitate, existente cu B. La rândul lor, reprezentanții B au recunoscut că au primit e-mailul și informațiile transmise, conținute în oferta financiară a A., informații pe care le-au utilizat la întocmirea propriei oferte, motivând timpul scurt, pe care îl aveau la dispoziție până la data de depunere a ofertelor.

Pentru a se putea constata incidența art.5 alin.(1) din lege asupra unei practici, este necesară îndeplinirea cumulativă a următoarelor trei condiții: a)existența a cel puțin două întreprinderi sau a unei asociații de întreprinderi; b) existența unei înțelegeri, a unei decizii a unei asociații de întreprinderi sau a unei practici concertate; c) înțelegerea să aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia.

În cazul de față, cei doi operatori economici pentru care au fost identificate probe de încălcare a prevederilor concurențiale, S.C. B S.A. și S.C. A. S.A. sunt întreprinderi, în sensul definit al legii, întrucât desfășoară activități cu caracter economic din categoria lucrărilor de execuție racorduri de gaze naturale și realizarea de conducte de transport gaze naturale.

Întreprinderile implicate S.C. B S.A. și S.C. A. S.A. au realizat o înțelegere de trucare a licitației, de tip cartel, concretizată în participarea cu oferte trucate la procedura de achiziție publică investigată „Conductă de transport gaze 20" Giurgiu Ruse, Obiect: Conductă de transport gaze naturale presiune înaltă, între SRMP Giurgiu și mal stâng Dunăre și Stație de Măsurare Gaze Giurgiu".

Înțelegerea de trucare a licitațiilor prin participarea cu oferte trucate cade în mod automat sub incidența interdicției prevăzută la art. 5 alin. (1) lit. f) din lege, fără a fi necesar să se demonstreze efectele acesteia pe piețele în cauză. Interzicerea unei asemenea înțelegeri prin obiect este justificată de faptul că o asemenea formă de înțelegere este considerată, atât la nivel comunitar, cât și la nivel național, ca fiind dăunătoare pentru funcționarea normală a concurenței, prin însăși natura ei.

Participarea întreprinderilor implicate S.C. B S.A. și S.C. A S.A. cu oferte trucate la procedura de achiziție publică investigată intră în categoria înțelegerilor orizontale, de tip cartel, care restricționează concurența prin obiect.

Înțelegerea pusă în aplicare de cele două întreprinderi a denaturat concurența în cadrul procedurii de achiziție publică și a diminuat elementul de incertitudine cu privire la  comportamentul concurențial al fiecăreia, elementul de independență a fiecărei oferte fiind eliminat. Ofertele depuse de acești concurenți constituie probe clare de încălcare a prevederilor concurențiale, prin ele decidenții semnatari exprimându-și voința comună de a truca procesul de licitare, cu scopul comun de a spori șansele B de câștig, în detrimentul concurenților.

Asemenea comportamente reprezintă încălcări prin obiect ale prevederilor concurențiale, chiar și în situația în care înțelegerea anticoncurențială nu a fost realizată la nivelul întreprinderilor câștigătoare, sau în situația în care la înțelegerea anticoncurențială a conlucrat un număr redus din numărul total al participanților.

Depunerea unor oferte în cadrul unei licitații trebuie să reprezinte rezultatul unor pluralități de manifestări independente de voință. În măsura în care ele reprezintă însă rezultatul unei înțelegeri, acestea au aptitudinea de a induce în eroare autoritatea publică contractantă asupra naturii, întinderii, scopului și intensității concurenței. O astfel de inducere în eroare, precum și scăderea intensității presiunii concurențiale, ce ar trebui să se manifeste între întreprinderi independente, are aptitudinea de a limita concurența.

Așa cum deja a statuat Curtea Europeană de Justiție în cauza GlaxoSmithKline Services Unlimited "nu reiese nicidecum din această dispoziție (art. 101 din Tratat - n.n.) ca numai acordurile prin care consumatorii sunt lipsiți de anumite avantaje ar putea avea obiect anticoncurențial. Pe de altă parte, este important să se sublinieze că a fost decis de Curte că articolul 81 CE (actualul art. 101 din TFUE - n.n.) urmărește, asemenea altor norme de concurență prevăzute de tratat, să protejeze nu numai interesele concurenților sau ale consumatorilor, ci și structura pieței (subl. ns.) și, prin aceasta, concurența ca atare (subl. ns.). Prin urmare, constatarea obiectului anticoncurențial al unui acord nu poate depinde de lipsirea consumatorilor finali de avantajele unei concurențe eficace în termeni de aprovizionare sau de prețuri." Această abordare a fost reiterată de către Curtea Europeană de Justiție și în cauza T-Mobile.

Așadar, conform practicii comunitare pentru ca un acord să aibă aptitudinea de a limita concurența, este suficientă vocația acestuia de a falsifica structura pieței și concurența ca atare. Prin urmare, înțelegerea analizată, prin reducerea artificială a intensității concurențiale ce ar fi trebuit să se manifeste între întreprinderi independente, intră sub interdicția art. 5 alin. (1) lit. f) din lege.

Potrivit art. 5 alin. (2) din lege, interdicția prevăzută la alin. (1) nu se aplică înțelegerilor sau categoriilor de înțelegeri între întreprinderi, deciziilor sau categoriilor de decizii ale asociațiilor de întreprinderi, practicilor concertate sau categoriilor de practici concertate, atunci când acestea îndeplinesc cumulativ următoarele condiții:

a)contribuie la îmbunătățirea producției sau distribuției de mărfuri ori la promovarea progresului tehnic sau economic, asigurând, în același timp, consumatorilor un avantaj corespunzător celui realizat de părțile la respectiva înțelegere, decizie sau practică concertată;

b)impun întreprinderilor în cauză doar acele restricții care sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective;

c)nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurența de pe o parte substanțială a pieței produselor în cauză.

Prevederile art. 5 alin. (2) nu elimină a priori din sfera sa de aplicare anumite tipuri de practici. În principiu, toate acordurile restrictive care îndeplinesc cele trei condiții cumulative prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege pot beneficia de exceptare. Cu toate acestea, este puțin probabil ca restrângerile grave ale concurenței să poată îndeplini condițiile prevăzute la art. 5 alin. (2).

Înțelegerile care vizează participarea întreprinderilor cu oferte trucate la licitații reprezintă una din cele mai grave restricționări ale concurenței, iar înțelegerile de această natură nu pot îndeplini condițiile prevăzute de art. 5 alin. (2) din lege, deoarece nu au cum să contribuie la îmbunătățirea producției sau distribuției, să creeze avantaje economice obiective sau să avantajeze consumatorii. Mai mult chiar, întrucât suntem în situația unei achiziții publice în care sunt antrenate fonduri publice, iar TRANSGAZ este o autoritate contractantă abilitată să desfășoare, la nivel național, achiziții publice pentru execuția unor lucrări de racorduri de gaze naturale și construcția de conducte de gaze naturale, denaturarea concurenței între ofertanți poate conduce la ineficiență în cheltuirea banului public destinat realizării acestor lucrări. Prin urmare, se poate considera că înțelegerea de trucare a licitațiilor este susceptibilă de a determina achiziționarea de către autoritatea contractantă a unor servicii/lucrări mai scumpe.

Potrivit art. 5 alin. (5) din lege, sarcina de a dovedi că sunt îndeplinite condițiile prevăzute la art. 5 alin. (2) revine întreprinderilor sau asociațiilor de întreprinderi care invocă beneficiul exceptării. În cazul investigat, cele două întreprinderi implicate nu au solicitat și implicit, nu au probat îndeplinirea condițiilor prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege.

Art. 8 alin. (1)-(3) din lege stabilesc regula conform căreia interdicția prevăzută la art. 5 alin. (1) din lege nu se aplică în cazul înțelegerilor considerate a avea un impact minor asupra concurenței. Astfel, o înțelegere potențial anticoncurențială nu intră sub incidența interdicției prevăzute la art. 5 alin. (1) din lege în cazul în care întreprinderile participante nu depășesc o anumită cotă de piață. Motivația este aceea că înțelegerea în cauză, deși potențial anticoncurențială, are un impact minor asupra concurenței, datorat cotelor de piață reduse deținute de către întreprinderile implicate.

În cazul investigat, cele două întreprinderi au schimbat între ele informații comerciale sensibile, care cuprindeau și prețurile ofertate, ceea ce le-a permis să-și întocmească ofertele financiare, una în funcție de cealaltă, în același timp, cotele de piață deținute de acestea, pe piața relevantă afectata, au fost mai mari decât pragul de minimis cumulat de 10%, prevăzut la art. 8 alin. (1) din lege, pentru întreprinderile care sunt concurente. Prin urmare înțelegerii analizate nu îi sunt aplicabile condițiile de exceptare prevăzute de art.8 alin(1)-(3).

Începând cu data de 1 ianuarie 2007, România a devenit stat membru al Uniunii Europene, astfel că din acest moment regulile de concurență consacrate de legislația comunitară sunt de aplicare directă.

Articolul 101 din TFUE prevede că se interzic ca fiind incompatibile cu piața comună toate acordurile între întreprinderi, deciziile asociațiilor de întreprinderi și, practicile concertate care pot afecta comerțul între statele membre și care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței de pe piața comună.

În conformitate cu art. 3 alin. (1) din Regulamentul (CE) 1/2003 de aplicare a normelor de concurență stabilite la articolele 81 și 82 din Tratat, în prezent articolele 101 și 102 din TFUE, autoritățile responsabile în domeniul concurenței și tribunalele statelor membre trebuie să aplice articolul 101 din TFUE acordurilor, deciziilor asociațiilor de întreprinderi sau practicilor care pot afecta comerțul dintre statele membre în sensul acestei dispoziții, atunci când aplică legislația națională privind concurența acestor acorduri, decizii sau practici concertate. Din textul articolelor 101 și 102 din TFUE și jurisprudența instanțelor comunitare rezultă că, în aplicarea criteriului efectului asupra comerțului, trebuie luate în considerare trei elemente:a)Conceptul de „comerț între statele membre";b)Noțiunea de „poate afecta";c)Conceptul de „caracter apreciabil".

Conceptul de „comerț" nu se limitează la tradiționalele schimburi transfrontaliere de bunuri și servicii. Acesta este un concept mai larg, care cuprinde activități economice transfrontaliere, inclusiv stabilirea, care include înființarea de către întreprinderile dintr-un stat membru a unor agenții, sucursale și filiale într-un alt stat membru. Această interpretare este compatibilă cu obiectivul fundamental al Tratatului de a promova libera circulație a mărfurilor, serviciilor, persoanelor și capitalurilor.

Cerința de a exista un efect asupra comerțului „între statele membre" presupune că trebuie să existe un impact asupra activităților economice transfrontaliere ce implică cel puțin două state membre. Nu este necesar ca acordul sau practica să afecteze comerțul între un stat membru și alt stat membru, considerate în ansamblul lor. Articolul 101 din Tratat se poate aplica și în cazurile în care este implicată doar o parte a unui stat membru cu condiția ca efectul asupra comerțului să fie apreciabil. Aplicarea criteriului efectului asupra comerțului este independentă de definiția piețelor geografice relevante. Comerțul între statele membre poate fi afectat și în cazurile în care piața relevantă este națională sau subnațională.

În cazul investigat, piața relevantă afectată a fost definită din punct de vedere geografic, de dimensiune locală, fiind determinată de arealul localităților unde a fost amplasat obiectivul pentru care a fost organizată procedura de achiziție publică.

Noțiunea de „poate să afecteze" are ca funcție de bază definirea naturii impactului necesar asupra comerțului între statele membre. În conformitate cu criteriul standard statuat de CEJ, noțiunea de „poate să afecteze" presupune că trebuie să se poată prevedea cu un grad suficient de probabilitate, pe baza unui set de factori obiectivi de drept sau de fapt, dacă acordul sau practica poate avea vreo influență, directă sau indirectă, reală sau potențială, asupra structurii comerțului între statele membre. Evaluarea efectului asupra comerțului are la bază factori obiectivi. Intenția subiectivă din partea întreprinderilor în cauză nu este necesară. Cuvintele „poate să afecteze" și trimiterea pe care o face CEJ la „un grad suficient de probabilitate" presupun că, pentru ca aplicabilitatea legislației comunitare să fie stabilită, nu este necesar ca acordul sau practica să aibă sau să fi avut vreun efect asupra comerțului între statele membre. Este suficient ca acordul sau practica să fie „susceptibil(ă)" de a avea un astfel de efect.

Natura produselor la care se referă acordurile sau practicile oferă, de asemenea, indicii despre capacitatea lor de a afecta comerțul între statele membre. Dacă, prin natura lor, comerțul transfrontalier cu produsele respective se face cu ușurință sau produsele sunt importante pentru întreprinderile ce doresc să intre sau să își extindă activitatea în alte state membre, aplicabilitatea legislației comunitare se poate stabili mai ușor decât în cazurile în care, datorită naturii lor, cererea de produse oferite de furnizorii din alte state membre este limitată sau în cazurile în care produsele prezintă un interes limitat pentru o stabilire transfrontalieră sau pentru extinderea activității economice desfășurate din acel loc de stabilire. Lucrările de construcții racord gaze naturale și conductă de transport gaze naturale care au făcut obiectul licitației investigate, deși s-au realizat în principiu pe o piață de dimensiune locală, totuși se referă și la unele magistrale de transport gaze transfrontaliere, ceea ce conduce la ideea unei potențiale afectări a comerțului intracomunitar, pe piața conexă a furnizării gazelor naturale. Astfel, prețul de achiziție a serviciilor de construcții de astfel de obiective de infrastructură (racorduri și conductă pentru transportul gazelor naturale) a fost distorsionat de participarea cu oferte trucate la această licitație, de către participanții la înțelegere, ceea ce invariabil se poate reflecta asupra prețului perceput de operatorii infrastructurii de transport gaze naturale, pentru transportul acestora iar, în final, asupra prețului practicat față de consumatorul final, tot acest lanț de influențe datorându-se faptului că serviciile de construcții de obiective de infrastructură reprezintă un factor de producție pentru piața conexă menționată. Efectele amintite sunt cu atât mai grave cu cât, în cazul pieței de furnizare a gazelor naturale, utilizatorul final este unul captiv care, în principiu, nu are alternativă echivalentă la serviciile furnizate de operatorul infrastructurii de transport și distribuție gaze.

Posibilitatea unei afectări indirecte și potențiale a comerțului intracomunitar, de tipul celei descrise mai sus, este susținută și de Orientările Comisiei Europene privind conceptul de efect asupra comerțului din articolele 81 și 82 din tratat (2004/C 101/07). Astfel, din perspectiva pct. 30 din Orientările Comisiei invocate mai sus, o relevanță deosebită pentru stabilirea potențialei afectări semnificative a comerțului, o reprezintă și natura produselor/serviciilor la care se referă înțelegerea anticoncurențială, astfel încât dacă respectivele servicii sunt esențiale pentru justificarea unei decizii de stabilire (în sensul de operare) pe teritoriul unui stat membru, a unei firme din alt stat membru, atunci respectiva înțelegere ar putea afecta comerțul cu statele membre; în consecință, hotărârea unei întreprinderi din alt stat membru, operând o rețea de distribuție de gaze naturale, de a-și extinde rețeaua și pe teritoriul României, ar putea depinde și de prețul mediu al serviciilor de construcții de obiective de infrastructură de pe piața locală, or acest indice este distorsionat prin obținerea unui preț mai mare decât cel concurențial, în cadrul unor licitații trucate privind lucrările de infrastructură.

Criteriul efectului asupra comerțului restrânge domeniul de aplicare al art. 101 din TFUE la acele acorduri și practici susceptibile a genera un nivel minim de efecte transfrontaliere în Comunitate. În conformitate cu formularea CEJ, capacitatea acordului sau practicii de a afecta comerțul între statele membre trebuie să fie "apreciabilă" . Este vorba despre un element cantitativ, care limitează aplicabilitatea legislației comunitare la acordurile, practicile și deciziile care sunt susceptibile să producă efecte de o anumită dimensiune.

Acordurile, practicile sau deciziile nu intră sub incidența art. 101 în cazurile în care afectează piața într-o măsură nesemnificativă. Evaluarea caracterului semnificativ depinde în special de natura acordului, practicii sau deciziei, de natura produselor și serviciilor în cauză, precum și de poziția pe piață a agenților economici. Cu cât este mai puternică poziția pe piață a agenților economici participanți, cu atât afectarea sau probabilitatea de afectare a comerțului între statele membre este mai apreciabilă. În unele situații nu este suficientă doar determinarea cotei de piață, fiind necesară și luarea în considerare a cifrei de afaceri a agenților economici participanți pentru produsele/serviciile respective.

Comisia Europeană consideră că, în principiu, acordurile nu pot aduce atingere în mod semnificativ comerțului dintre statele membre atunci când îndeplinesc cumulativ următoarele condiții: cota de piața totală a părților de pe orice piața comunitară relevantă afectată de acord nu depășește 5% și în cazul acordurilor orizontale, cifra de afaceri anuală totală realizată în Comunitate de întreprinderile implicate pentru produsele la care se referă acordul nu depășește 40 de milioane de euro.

În cazul de față, nu sunt îndeplinite cumulativ cele două condiții și, pe cale de consecință, înțelegerii anticoncurențiale realizată între B și A i se aplică prevederile art.101 alin.(1) din TFUE, cota de piață deținută de fiecare dintre participanți fiind mai mare decât pragul de 5 %, iar cifra de afaceri anuală totală realizată de întreprinderile implicate depășește pragul de 40 de milioane euro, aceste întreprinderi fiind participanți tradiționali la numeroase alte licitații din domeniul gazelor naturale și înregistrând cifre de afaceri substanțiale din astfel de activități.

În conformitate cu prevederile art. 51 alin1 din lege, încălcarea prevederilor art.5 alin.1 din lege constituie contravenție și se sancționează cu amendă de la 0,5 % la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării.

Conform art. 61 alin. (1) din lege, independent de sancțiunile aplicate în conformitate cu prevederile legii, dreptul la acțiune al persoanelor fizice și/sau juridice pentru repararea integrală a prejudiciului cauzat lor printr-o practică anticoncurențială prohibită potrivit prevederilor legii sau ale art. 101 din TFUE rămâne rezervat.

În ceea ce privește observațiile făcute de A privind faptul că e-amilul respectiv a fost transmis de un angajat al său , de la o sucursală a societății, calitatea acestuia de angajat neputând atrage și calitatea de reprezentant legal al societății iar acțiunile acestuia au fost exercitate în virtutea unei relații personale, de strictă colegialitate cu cealaltă persoană din B, acțiune fundamentată pe colaborarea anterioară, în decizia contestată Consiliul Concurenței a reținut că: A confirmă existența și conținutul e-mailului, utilizat ca probă în raportul de investigație, însă procedează similar cu B atunci când transferă responsabilitatea către un angajat al său, cu intenția vădită de a respinge existența unei înțelegeri de natură anticoncurențială între A și B, în calitatea acestora de concurenți la aceeași licitație. A omite să precizeze că ofertele depuse la autoritatea contractantă, care cuprind exact prețurile corelate între cei doi concurenți, au fost semnate și,însușite de reprezentanții legali ai celor două întreprinderi. De asemenea, A omite să precizeze că dl. X deținea, la data transmiterii acestui e-mail, funcția de Director Tehnic în cadrul A și avea acces la toate informațiile confidențiale cuprinse în oferta financiară pe care a transmis-o și că e-mailul a fost adresat doamnei Y care, la rândul său, deținea funcția de Director în cadrul B. Așadar, schimbul de informații comerciale sensibile s-a realizat între persoane care făceau parte din structura de conducere a celor doi concurenți. Independent de relația de colaborarea care poate exista între angajații unor societăți, în acest caz cele două întreprinderi se aflau într-o relație de concurență, în cadrul căreia orice schimb de informații confidențiale este interzis. Dl. X a acționat în interesul economic al întreprinderii atunci când i-a transmis lui B oferta sa de preț. Întreprinderea rămâne direct responsabilă de faptele angajaților săi, iar problema invocată de A constituie cel mult o problemă internă a întreprinderii. Din punct de vedere juridic, faptele ilicite săvârșite de prepus în îndeplinirea sau în legătură cu funcțiile încredințate atrag răspunderea comitentului.

În concluzie, Consiliul Concurenței reține că în cadrul procedurii „Conductă de transport gaze 20" Giurgiu Ruse, Obiect: Conductă de transport gaze naturale presiune înaltă, între SRMP Giurgiu și mal stâng Dunăre și Stație de Măsurare Gaze Giurgiu" au fost descoperite probe care demonstrează că două dintre întreprinderile participante, respectiv S.C. B S.A. și S.C. A. S.A. au stabilit o înțelegere anticoncurențială, constând în participarea cu oferte trucate la această licitație, faptă care constituie o încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din lege și art. 101 alin. (1) din TFUE. Trucarea ofertelor s-a realizat prin preț, S.C. B S.A fiind în posesia ofertei financiare a lui S.C. A S.A. și coordonându-și prețurile din propria ofertă, prin aplicarea unui procent liniar de reducere de 1 % la prețurile materialelor cuprinse în oferta S.C. A S.A., prețuri înscrise în Formularul simbol C6 denumit Lista consumurilor de resurse materiale.

Conform dispozițiilor art. 51 alin. (1) lit. a) din lege, încălcarea art. 5 alin. (1) din lege și a art. 101 alin. (1) din TFUE se sancționează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul anterior sancționării.

Potrivit prevederilor din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea Concurenței nr. 21/199633, emise de Consiliul Concurenței, metodologia de determinare a cuantumului amenzii se bazează pe fixarea unui nivel de bază care se poate majora în cazul existenței circumstanțelor agravante sau se poate reduce în cazul existenței circumstanțelor atenuante. Nivelul de bază se determină, în funcție de gravitatea și durata faptei.

Din punct de vedere al gravității, fapta săvârșită de S.C. B S.A. și S.C. A S.A este de gravitate mare, pentru care cuantumul preconizat al sancțiunii se situează între 4% și 8% din cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul financiar anterior sancționării. În speța de față, acest cuantum a fost stabilit la 4% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării.

Din punct de vedere al duratei, fapta săvârșită de S.C. B S.A. și S.C. A S.A. este de scurtă durată (mai puțin de 1 an), pentru care nu se aplică nici un cuantum adițional, întrucât înțelegerea de trucare a licitației este faptă cu consumare instantanee, manifestată la momentul inițial al desfășurării procedurii, respectiv la momentul în care cererea s-a întâlnit cu oferta, marcat de data limită de depunere a ofertelor, respectiv 14.03.2011.

O primă critică invocată de reclamantă se referă la modalitatea în care Consiliul Concurenței a reținut

piața relevantă

.

În ceea ce privește piața relevantă a produsului, instanța a reținut că pârâtul a  apreciat corect că pentru definirea acesteia trebuie ținut cont de produsele și/sau serviciile pe care consumatorul le consideră interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor,  prețurilor și utilizării acestora.

În cazul de față obiectul licitației l-a reprezentat realizarea obiectivelor Conductă transport gaze 20” și Stație măsurare Gaze Giurgiu ce presupun prestarea unor servicii specifice și caracteristice doar acestei licitații, astfel că piața relevantă a produsului este reprezentată doar de piața acestui serviciu ce a făcut obiectul licitației derulată de Transgaz.

De altfel, reclamanta deși contestă acest mod de stabilire a pieței relevante  de către Consiliul Concurenței nu arată în concret care este acel serviciu de care ar fi trebuit să se țină cont la definirea pieței relevante, astfel încât să fie avute în vedere și alte societăți decât cele 7 care au depus oferte în procedura de achiziție cu respectarea criteriilor stabilite în documentația de atribuire.

Stabilirea pieței relevante trebuie făcută pe baza unor informații dovedite, ci nu pe speculații. Or, Consiliul Concurenței nu avea nici o informație privind abținerea vreunei societăți de la participarea la licitație. De asemenea, îndeplinirea condițiilor de participare la licitație nu se putea stabili decât în cadrul acestei proceduri, astfel că nu puteau fi incluse toate întreprinderile din domeniu în piața relevantă, atâta timp cât acestea nu au depus o ofertă la respectiva licitație.

De altfel, în baza argumentelor reclamantei s-ar ajunge la situația imposibilității absolute de definire a pieței relevante în cazul de față, ceea ce nu poate fi acceptat.

S-a mai invocat de către reclamantă caracterul laconic al definirii pieței relevante și lipsa unei analize în instrumentarea acestui dosar, ceea este neîntemeiat întrucât, în cazul de față, piața relevantă este reprezentată doar de piața serviciului ce a făcut obiectul licitației, astfel că nu erau necesare analize complexe pentru a se stabili piața relevantă.

Reclamanta mai invocă faptul că piața relevantă stabilită nu are o dimensiune comunitară, pentru a putea fi luată în discuție aplicabilitatea art. 101 alin. 1 din TFUE, însă aspectele referitoare la aplicarea acestui articol din TFUE au fost pe larg prezentate de către Consiliul Concurenței în cuprinsul deciziei la pct. VII.4.

Referitor la cotele de piață deținute de întreprinderile acuzate de comportamentul anticoncurențial, Curtea reține că este corectă modalitatea de stabilire folosită de către Consiliul Concurenței, întrucât, dat fiind faptul că concurența s-a manifestat anterior încheierii contractului, iar toate cele 7 societăți care au depus oferte admisibile puteau executa integral contractul, cota acestora nu putea fi reținută decât în cuantum egal pentru fiecare dintre cele 7 societăți, și anume de 14,29% (100%/7).

În cazul de față, principala probă adusă de Consiliul Concurenței o reprezintă un e-mail identificat în urma unei inspecții inopinate desfășurată în data de 03.11.2011, la sediul SC B SA (celălalt ofertant sancționat prin decizia contestată), în biroul Secretariat.

Acest e-mail a fost transmis la 11.03.2011 de către dl. X angajat al reclamantei, către B  și avea următorul conținut: „cu privire la licitația organizată de Transgaz (anunț nr. 114411/25.01.2011) – Conductă de transport gaze 20” Giurgiu-Ruse, vă comunicăm că oferta financiară pe care o așteptați vă va transmisă prin e-mail, în format word, în data de 13.03.2011 până la orele 12.00”.

Consiliul Concurenței a mai invocat ca probă formularele C6 din ofertele celor două societăți, în care prețul a peste 700 de poziții de materii prime, materiale, obiecte de inventar etc. erau reduse cu exact 1% în oferta B față de A, aspect din care a concluzionat că promisiunea făcută prin e-mailul din 11.03.2011 a fost pusă în practică, astfel că A a permis B accesul la informațiile sale comerciale sensibile, pe care aceasta le-a și folosit, corelându-și prețurile unitare la materiale în funcție de prețurile concurentului său. În acest mod, cei doi concurenți s-au prezentat la licitație cu oferte trucate, ale căror costuri materiale au fost corelate, elementul de independență al fiecărei oferte fiind eliminat, iar trucarea fiind evidentă.

Consiliul Concurenței a încadrat fapta săvârșită de reclamantă în prevederile art. 5 alin. 1 lit. f din Legea concurenței nr. 21/1996.

Potrivit acestei dispoziții legale „sunt interzise orice înțelegeri între întreprinderi, decizii ale asociațiilor de întreprinderi și practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care:… f) constau în participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitații sau la orice alte forme de concurs de oferte”.

În cuprinsul acțiunii reclamanta arată că nu a existat o înțelegere anticoncurențială între A și B, susținere neîntemeiată, întrucât e-mailul din 11.03.2011 dovedește fără nici un fel de dubiu existența unei înțelegeri între cele două societăți, din moment ce o persoană având funcția de director tehnic al unei sucursale a reclamantei, implicată în elaborarea ofertei financiare în cazul licitației respective, transmite pe  adresa de e-mail a B că urmează să comunice oferta financiară pe care această societate o așteaptă.

Prin urmare, persoana care a transmis e-mailul nu era un simplu angajat din cadrul personalului auxiliar, care să fi avut acces accidental la oferta financiară a societății, ci chiar o persoană cu o funcție de conducere în societate, astfel că concluzia firească este că această persoană acționa în numele societății și în urma dispozițiilor primite de la reprezentanții legali ai societății, mai ales că în cuprinsul e-mailului folosește expresia „vă comunicăm”, ci nu „vă comunic”, iar acest angajat avea o vechime în societatea reclamantă de aproximativ 20 de ani.

Curtea a  apreciat că, în situația în care reclamanta invocă o situație excepțională, și anume că angajatul său a acționat fără autorizarea conducerii A sau că B l-ar fi corupt neloial pe angajatul său, trebuia să facă dovada unei astfel de situații sau cel puțin să prezinte anumite indicii de natură a crea un dubiu cu privire la faptul că dl. X ar fi acționat în numele societății.

Or, la dosarul cauzei nu există nici un element obiectiv din care să reiasă că dl. X a transmis respectivul e-mail în baza unei înțelegeri făcute în nume personal, fără acordul conducerii societății și în detrimentul intereselor societății.

Singurul element pe care își sprijină reclamanta apărarea este concedierea angajatului întemeiată exclusiv pe declarația acestuia.

Acest element este ulterior  primirii Raportului întocmit de Consiliul Concurenței, astfel că explicația firească a concedierii angajatului de către reclamantă este aceea a unei încercări din partea reclamantei de a scăpa de răspunderea pentru participarea la o înțelegere anticoncurențială, în condițiile în care cunoștea faptul că riscă o sancțiune într-un cuantum foarte ridicat.

Reclamanta mai invocă faptul că nu este îndeplinită condiția obiectului ori efectului anticoncurențial.

Cu privire la acest aspect, prin decizia contestată s-a reținut în sarcina reclamantei și a celuilalt ofertant realizarea unei înțelegeri anticoncurențiale prin obiect, ci nu prin efect. Prin urmare, ceea ce s-a reținut a fost că înțelegerea a avut ca obiect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței, fără să se rețină producerea efectivă a unui astfel de rezultat.

În concret, Consiliul Concurenței a considerat că cei doi ofertanți au realizat o înțelegere orizontală de tip cartel și au prezentat oferte trucate la licitație cu scopul comun de a spori șansele unuia dintre ei de câștigare a licitației în detrimentul celorlalți concurenți.

Reclamanta susține că ar fi fost imposibilă o astfel de înțelegere prin obiect. Pentru a-și justifica susținerea, reclamanta face referire la diferite forme de înțelegeri anticoncurențiale reținute în practică și anume bid rotation, cover bidding și bid rigging, a căror condiții nu  ar fi  îndeplinite în cauza de față.

Susținerea reclamantei este neîntemeiată întrucât în cauză sunt îndeplinite condițiile unei înțelegeri de tip cover bidding întrucât comunicarea de către reclamantă a ofertei sale financiare către B s-a făcut cu scopul ca aceasta din urmă să întocmească o ofertă financiară mai bună ca a sa (ceea ce s-a și întâmplat) și astfel să aibă mai multe șanse de câștig, motiv pentru care oferta depusă de reclamantă poate fi considerată o ofertă de acoperire, făcută fără intenția de a câștiga licitația.

Înțelegerea anticoncurențială sancționată de art. 5 alin. 1 din Legea 21/1996 poată să vizeze și doar restrângerea ori denaturarea concurenței, ci nu neapărat înlăturarea totală a concurenței. Din acest motiv, nu are relevanță faptul că participanții la înțelegere nu puteau determina câștigătorul licitației, ci esențial este că cei doi ofertanți nu au acționat independent, iar ofertele depuse de ei au fost trucate și în acest mod s-a urmărit o restrângere a concurenței la respectiva procedură.

O altă susținere a reclamantei este aceea că informația privind elementele divulgate  prin comunicația e-mail provenind de la fostul angajat nu permitea estimarea ofertei agregate (finale) de participare a A la procedura de achiziție publică.

În dovedirea acestui aspect, la solicitarea reclamantei, a fost realizată o expertiză contabilă de către expert, ale cărui concluzii au fost următoarele:

- ponderea valorică a elementelor pretins divulgate în raport cu evaluarea ofertei totale a A, reprezentată de formularul C6, lista  de materii și materiale, are un total inițial de 3.583.272 șei, reprezentând 21,59% din oferta totală și ajunge la o pondere de 24,05% din prețul total ofertat, după aplicarea cotelor indirecte de cheltuieli și profit;

- prin compararea ofertelor celor două societăți concurente acuzate a fi derulat pretinse activități anticoncurențiale, ținând cont de ponderea formularului C6 , de 24,05% din prețul total ofertat, se poate trage concluzia că elementele pretins divulgate nu aveau vocația de a indica valoarea totală a ofertei  concurente;

- micșorarea cu 1% a valorilor nominale ale elementelor componente ale formularului C6 nu puteau conduce la „coordonarea” ofertelor totale finale ținând cont că între ofertele totale ale celor două societăți există o diferență de aproximativ 9%. Expertul precizează și că ofertele înregistrează valori crescătoare care se plasează într-o evoluție liniară, primele 4 având valori foarte apropiat