ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1062/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acțiunea înregistrată sub nr. x/2014 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC A. SRL ("A." sau "Societatea"), în temeiul art. 1 alin. (1) coroborat cu art. 8 alin. (1) din Legea nr. 534/2004 a contenciosului administrativ, art. 471 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996 în contradictoriu cu Consiliul Concurenței, a solicitat în principal, anularea Deciziei Consiliului Concurentei nr. 10/17 martie 20141 referitoare la încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a), b) din Legea concurenței nr. 21/1996, cu modificările ulterioare, în subsidiar, reducerea în baza principiului proporționalității a cuantumului amenzii dispuse prin Decizia atacată, cu obligarea autorității publice pârâte la plata cheltuielilor de judecată .

1.2. Soluția instanței de fond

Prin Sentința nr. 1112 din 4 aprilie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a dispus următoarele:

- A admis, în parte, acțiunea completată formulată de reclamanta SC A. SRL, cu sediul ales la B., Șos. x,intrarea A,Sector 1, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, cu sediul în București, Piața Presei Libere nr. 1, sect. 1.

- A respins excepția tardivității cererii completatoare, ca neîntemeiată.

- A anulat în parte Decizia nr. 10 din 17 martie 2014 în sensul că reduce cuantumul amenzii aplicată la pct. 11 în sarcina reclamantei de la suma de 5.025.799 RON la suma de 1.000.000 RON.

- A menținut în rest, cu privire la reclamantă, decizia atacată.

- A respins celelalte solicitări ale reclamantei cu privire la legalitatea Deciziei, ca neîntemeiată.

- A obligat pârâtul la plata către reclamantă a sumei de 5.000 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată, admise parțial și proporțional.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinței civile nr. 1112 din 4 aprilie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC "A." SRL și pârâtul Consiliul Concurenței au formulat recurs, criticând soluția instanței de fond.

În susținerea recursului său recurenta SC A. SRL a invocat următoarele motive: aplicarea greșită a normelor privind compunerea organului sancționator, adoptarea, motivarea și comunicarea deciziilor de sancționare ale Consiliului Concurenței, aplicarea în mod greșit a normelor privind dreptul de acces la dosar, încălcarea principiului egalității de tratament, aplicarea greșită a conceptelor de înțelegere anticoncurențială de fixare a prețurilor și de înțelegere anticoncurențială de realizare a controlului comercializării prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. a) și b) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 TFUE, interpretarea și aplicarea greșită a normelor privind exceptarea individuală și a art. 7 din Legea concurenței referitoare la restricțiile grave, prin obiect, aplicarea greșită a criteriilor de definire a pieței relevante prevăzute în legislația aplicabilă precum și în jurisprudența CJUE și a Tribunalului UE privind definirea pieței, calificarea greșită a faptelor constatate ca fiind o înțelegere a companiilor și nu o decizie a asociației C., individualizarea greșită a sancțiunii, reducerea nejustificată a cheltuielilor de judecată.

În susținerea recursului său Consiliul Concurenței a invocat greșita aplicare a legii în timp și reindividualizarea greșită a sancțiunii de către instanța de judecată.

După comunicarea recursurilor ambele părți au depus întâmpinare la recursul părții adverse iar apoi răspuns la întâmpinare.

1.4 Soluția Înaltei Curți cu privire la recursurile formulate:

Analizând prevederile legale aplicabile în cauză Înalta Curte constată că recursul recurentei reclamante este nefondat, în schimb recursul recurentei pârâte este fondat, urmând să fie admis cu consecința casării în pare a sentinței și respingerii în totalitate a acțiunii și a cererii de plată a cheltuielilor de judecată.

Pentru a hotărî astfel Înalta Curte are în vedere următoarele argumente:

Un prim motiv de recurs invocat de recurenta reclamantă SC A. SRL se referă la nerespectarea principiului continuității în compunerea organului sancționator, adoptarea, motivarea și comunicarea deciziilor de sancționare ale Consiliului Concurenței.

Recurentul arată că la audieri au participat toți membrii plenului dar, după data audierilor, a încetat mandatul unuia dintre membri și hotărârea a fost adoptată fără a fi fost numit un nou membru al plenului. În opinia recurentei ar fi fost necesar ca, într-o astfel de situație, să se aștepte numirea unui nou membru și să se procedeze la reorganizarea audierilor în fața plenului legal constituit.

Recurenta mai arată că îndeplinirea cvorumului presupunea participarea la deliberare a cel puțin 5 membri cu respectarea, însă, a principiului continuității față de audieri.

De asemenea, instanța de fond mai este criticată pe motiv că ar fi ignorat normele secundare care reglementează modul în care se organizează audierile și deliberările și modalitatea de stabilire a numărul membrilor care participă la aceste două etape premergătoare emiterii deciziei, norme prevăzute de Regulamentul privind desfășurarea audierilor în cadrul Consiliului Concurenței și adoptarea deciziilor. În opinia recurentei, din lectura acestor norme coroborată cu principiul continuității rezultă că la deliberări trebuie să participe toți membrii care au participat la audieri.

Acest lucru ar fi susținut și de prevederile art. 62 alin. (8) din Regulamentul de organizare, funcționare și procedură al Consiliului Concurenței care permite doar cu titlu de excepție participarea de la distanță la ședințele plenului. Scopul acestei reglementări ar fi acela de a asigura participarea la deliberare a tuturor membrilor pentru a proteja un interes public.

Se mai invocă în recurs și prevederile Convenției Europene a Drepturilor Omului, arătându-se că dreptul concurenței face parte din noțiunea autonomă de materie penală în sensul CEDO, beneficiind de garanții suplimentare în scopul respectării dreptului de a beneficia de o decizie legală, luată de toți membrii care au participat la audieri.

Faptul că ceilalți membri au votat în unanimitate în favoarea sancțiunii aplicate nu exclude posibilitatea ca, în cazul în care la deliberări ar fi participat toți membrii prezenți la audieri, rezultatul deliberărilor să fi fost diferit.

Cu privire la acest motiv de recurs Înalta Curte îl consideră neîntemeiat.

Într-adevăr, așa cum a reținut și instanța de fond, potrivit art. 20 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, Consiliul Concurenței își desfășoară activitatea, deliberează și ia decizii în plen sau în comisii. Plenul Consiliului Concurenței se întrunește valabil în prezența a cel puțin 5 dintre membrii săi, iar hotărârile se adopta cu votul majorității membrilor Plenului (...).

Or, în cauză, la deliberările din data de 18 decembrie 2013 Plenul a fost constituit din 5 membri, fiind îndeplinit, prin urmare, cvorumul legal.

Este adevărat că potrivit art. 1 alin. (3) din Ordinul Consiliului Concurenței nr. 789 din 7 octombrie 2011 pentru punerea în aplicare a Regulamentului privind desfășurarea audierilor în cadrul Consiliului Concurenței și adoptarea deciziilor "Odată cu fixarea datei audierii, președintele va hotărî, împreună cu membrii Plenului Consiliului Concurenței, dacă audierea se va face de către toți membrii plenului sau de către o comisie formată din 3 membri ai acestuia, conform art. 20 alin. (41) din Legea nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare"

Coroborarea celor două articole nu se poate face, însă, în sensul propus de recurenta reclamantă întrucât s-ar ajunge la lipsirea de efecte a prevederilor din lege referitoare la condițiile de cvorum pentru legala funcționare a plenului. Dimpotrivă, lectura legislației secundare trebuie să se facă în lumina prevederilor legale cu forță juridică superioară, articolul invocat de recurentă neputând fi interpretat decât în sensul că președintele va hotărî, împreună cu membrii Plenului Consiliului Concurenței, dacă exercitarea atribuțiilor privind audierile se va realiza de către plen sau de către o comisie formată din trei membri. Utilizarea sintagmei de către toți membrii nu poate conduce la concluzia că ar fi vorba de o altă modalitate de funcționare a Plenului diferită de cea reglementată de lege. Care să impună prezența tuturor membrilor pentru legala funcționare a instituției.

Au mai fost invocate și prevederile art. 12 și 14 din același act normativ potrivit cărora "Procedura deliberării are un caracter secret, la aceasta participând exclusiv membrii Plenului Consiliului Concurenței."

"Deciziile asupra cazului se iau cu majoritatea de voturi ale membrilor Plenului Consiliului Concurenței sau, după caz, ale membrilor comisiei, președintele de ședință formulând ultimul punctul său de vedere."

Aceste articole nu pot fundamenta teza susținută de recurentă, nereferindu-se la obligația ca la deliberări să participe toți membrii plenului. Oricum, așa cum am arătat mai sus, legislația infralegală nu ar putea fi interpretată într-un sens care să conducă la modificare unei legi adoptate de parlament și la reglementarea unei modalități de funcționare a instituției diferite de cea reglementată în lege.

Nici articolul art. 62 alin. (8) din Regulamentul de organizare, funcționare și procedură al Consiliului Concurenței care permite, cu titlu de excepție, participarea de la distanță la ședințele plenului nu conține prevederi care să nege posibilitatea funcționării Plenului Consiliului Concurenței în prezența a 5 membri, afirmația potrivit căreia scopul acestei reglementări ar fi fost acela de a asigura participarea la deliberări a tuturor membrilor Plenului fiind pur speculativă, lipsită de fundament logic și contrară articolului 20 din Legea nr. 21/1996. Textul nu vorbește decât de posibilitatea de participare de la distanță la deliberări nu de obligația ca toți membrii plenului să participe la deliberări.

Cât privește principiul continuității, nu există nicio normă legală și nici o jurisprudență relevantă care să susțină teza potrivit căreia toți membrii Plenului Consiliului Concurenței care au participat la audieri ar trebui să participe și la deliberări. Principiul continuității, sau, mai bine spus principiul nemijlocirii, ca o garanție a dreptului la un proces echitabil, impune ca judecătorul care adoptă o hotărâre să fi participat în mod nemijlocit la procedură și la procesul de administrare a probelor (cauza Cutean c. României parag. 61).

Dincolo de faptul că, în speță, nu se pune problema unei proceduri judiciare ci a unei proceduri administrative, se constată că toți membrii Plenului care au participat la adoptarea deciziei au fost prezenți și la audieri, formându-și convingerea intimă pe baza unei cunoașteri nemijlocite a punctului de vedere al părții exprimat în cadrul audierilor.

În concluzie, decizia atacată a fost adoptată în condiții legale de cvorum și membrii plenului care au participat la deliberări au participat și la audieri, astfel încât, în lipsa unor prevederi legale exprese nu se impunea reluarea audierilor pentru faptul că unul dintre membrii Plenului care au participat la audieri nu a mai participat și la deliberare ca urmare a încetării mandatului.

Un al doilea motiv de recurs se referă la nerespectarea termenelor instituite de Ordinul Consiliului Concurenței nr. 789 din 7 octombrie 2011 pentru punerea în aplicare a Regulamentului privind desfășurarea audierilor în cadrul Consiliului Concurenței și adoptarea deciziilor. În opinia recurentei, termenele pentru deliberare și pentru redactarea deciziei sunt termene imperative deoarece impun anumite acțiuni, nu permit derogarea de la acestea și protejează un interes public: acordarea unei protecții adecvate pentru persoanele acuzate de săvârșirea unor contravenții și a unor garanții împotriva abuzurilor săvârșite de autoritățile publice.

Înalta Curte constată că, dimpotrivă, termenele instituite de prevederile art. 9 și art. 15 din Ordinul Consiliului Concurenței nr. 789 din 7 octombrie 2011 pentru punerea în aplicare a Regulamentului privind desfășurarea audierilor în cadrul Consiliului Concurenței și adoptarea deciziilor sunt termene de recomandare menite să asigure o celeritate a procedurii. Nerespectarea lor nu conduce, în lipsă de prevedere expresă, la anularea actului ci poate, eventual, să atragă angajarea răspunderii disciplinare în cazul în care întârzierea este imputabilă unui funcționar.

Natura juridică a termenelor în discuție decurge din paralela necesară cu temenele din procedura civilă referitoare la deliberare și redactarea unei hotărâri judecătorești art. 396 și 426 alin. (5) din C. proc. civ. Este vorba de termene instituite în același scop, respectiv pentru asigurarea unei celerități în realizarea procedurii în discuție și, în raport cu acest obiectiv, sancțiunea nulității actului în caz de depășire a termenelor ar fi lipsită de orice justificare, fiind străină de finalitatea reglementării termenelor respective.

În cauză, așa cum a reținut și instanța de fond, depășirea termenelor reglementate a fost determinată de complexitatea cauzei și de demersurile întreprinse de părți astfel încât, în raport cu natura termenelor invocate, nu putea interveni nulitatea actelor contestate.

Un al treilea motiv de recurs se referă la încălcarea normelor de acces la dosar.

În susținerea acestui motiv de recurs recurenta a arătat că, în raport de legislația internă și de jurisprudența CJUE ar fi trebuit să i se asigure accesul la întregul raport de investigare și la întregul dosar or Consiliul Concurenței nu a procedat în acest mod, încălcându-i dreptul la apărare. Instanța de fond a ajuns în mod greșit la concluzia că societatea nu ar fi trebuit să primească acces la întregul dosar și la întregul Raport de investigare pe motiv că existau părți care nu cuprindeau concluzii și propuneri cu privire la recurentă, adăugând astfel, în mod nelegal, o excepție suplimentară față de cele limitativ prevăzute de lege. Or, conform art. 44 alin. (3) din Legea concurenței singurele situații în care Consiliul Concurenței poate refuza accesul la documentele din dosarul de investigație sunt acelea în care documentele în discuție reprezintă secrete de afaceri, alte informații confidențiale sau documente interne ale Consiliului Concurenței, ale Comisiei Europene sau ale autorităților de concurență ale statelor membre ale Uniunii Europene.

Recurenta arată că dosarul de investigație este definit ca un tot unitar- ansamblul tuturor documentelor care au fost obținute, produse sau colectate în cadrul unei investigații, rezultând, de aici, că destinatarul raportului trebuie să primească acces la întregul raport și la întregul dosar. În cazul unei investigații care vizează mai multe companii sau entități, fiecare destinatar al raportului trebuie să primească acces la documentele care vizează toate celelalte companii, cu excepția celor care reprezintă secrete de afaceri.

În opinia recurentei, actele necomunicate aveau și vocația de a fi relevante pentru situația A. întrucât diferitele părți ale raportului de investigație se refereau la aceleași fapte iar una dintre părți viza autoritățile statului cu competențe de reglementare în funcționarea pieței de gestionare a DEEE-urilor. În urma respectivei investigații a fost sancționată autoritatea de reglementare și supraveghere pe motiv că ar fi interzis finanțarea campaniilor de buy-back doar pentru o organizație colectivă nu și pentru celelalte organizații colective între care și C. din care făcea parte recurenta. În condițiile în care autoritatea statului a validat mecanismul la care a participat recurenta nu i se poate imputa acesteia această participare.

Împărțirea administrativă a raportului de investigație pe patru părți nu este de natură să transforme aceste părți în dosare distincte de investigație.

În sprijinul acestui motiv de recurs a fost invocată și jurisprudența CJUE, fiind menționate hotărârile pronunțate în cauzele T-7/89 sa Hercules Chemicals NV vechiul Comisia Europeană, T-30/91 Solvay SA vechiul Comisia Europeană, C-109/10 Solvay C-51/92 Hercules Chemicals NV,. Se afirmă că din aceste hotărâri rezultă că autoritatea publică avea obligația să comunice persoanei investigate toate actele de la dosarul de investigație fără ca societatea să aibă obligația să dovedească utilitatea acestora pentru apărare și argumentele pe care ar fi putut să le invoce în caz că aceste acte ar fi fost cunoscute. Totodată se arată că necomunicarea actelor aduce atingere principiului general al egalității armelor și impune anularea deciziei, vătămarea neputând fi remediată în faza judiciară.

Înalta Curte constată că și acest motiv de recurs este nefondat.

În cauză investigația s-a purtat pe mai multe paliere și au fost investigate entități diferite, fiecare urmând să răspundă pentru faptele proprii. Întreaga argumentație a recurentei se întemeiază pe ideea că persoana investigată trebuie să aibă acces la întregul dosar care o privește or, în raport de modul în care s-a derulat investigația și în raport de aspectele tratate în părțile distincte din raportul de investigație nu se poate afirma că întregul dosar se referea la investigația derulată de Consiliul Concurenței cu privire la societatea recurentă și la societățile aflate în aceeași situație cu aceasta.

Parte din investigație, reflectată în părți distincte din raportul de investigație, se referea la fapte conexe cu cele săvârșite de membrii C. Actele respective nu puteau fi calificate ca fiind acte din dosarul referitor la societatea recurentă ci reprezentau acte referitoare la entități diferite cu o contribuție proprie la încălcarea normelor de concurență.

Faptul că nu a existat o disjungere formală a investigației cu consecința creării unor dosare cu număr distinct nu poate influența soluția, problema respectării sau nerespectării dreptului la apărare neputând să depindă de aspecte pur formale.

Nu se poate afirma că instanța de fond a instituit o excepție suplimentară față de cele reglementate de legiuitor în ceea ce privește condițiile de asigurare a accesului la dosarul de investigație întrucât în speță, așa cum am arătat mai sus, actele necomunicate nu se refereau la investigația derulată împotriva recurentei și a societăților cu care aceasta a încheiat înțelegerea anticoncurențială imputată. Așadar nu s-a refuzat comunicarea unor acte din dosarul de investigare referitor la recurentă pe alte motive decât cele permise de lege ci s-a refuzat comunicarea unor acte din dosar referitoare la investigațiile care nu se refereau la comportamentul recurentei.

SC A. SA afirmă că ar fi putut să se prevaleze în apărare de acte referitoare la investigarea conduitei autorităților de reglementare și supraveghere în raport cu campaniile buy-back derulate de mai multe societăți între care și recurenta. Înalta Curte apreciază, însă, că existența unei conexități între investigația care o privea pe recurentă și investigația derulată împotriva autorităților de supraveghere și reglementare, conexitate care a determinat formarea unui singur dosar, nu conduce la transformarea acestor investigații distincte într-o singură investigație globală, în care entitățile investigate să fie destinatarii tuturor actelor realizate în dosar. Reunirea cauzelor din motive de natură administrativă nu a condus la o contopire a investigațiilor ci acestea au rămas distincte, fiind finalizate cu un raport de investigație care nu are o structură unitară ci a fost structurat pe părți distincte pentru fiecare investigație separată.

Cât privește jurisprudența CJUE invocată de recurentă acesta se referea la refuzul Comisiei de comunicare a unor acte din dosarul de investigație care privea partea în litigiu. În cauza C-109/10 Solvay spre exemplu, era vorba de necomunicarea unor documente din dosarul referitor la investigația derulată împotriva părții, acte care au fost pierdute de Comisie. Acesta a fost contextul în care instanța europeană a apreciat că nu îi revine persoanei investigate obligația să dovedească că actele i-ar fi putut fi utile în construirea apărării ci este suficient să fie vorba de acte susceptibile să fie pertinente pentru apărarea sa.

Concluziile și raționamentul dezvoltat de CJUE nu pot fi extinse, în lipsă de jurisprudență care să confirme o astfel de interpretare, la situația în care este vorba de investigații distincte chiar dacă există o conexitate între faptele investigate.

În concluzie, nefiind destinatarul părților din raport necomunicate și a actelor aferente, recurenta nu se poate prevala de necomunicare a dosarului de investigație care să conducă la nulitatea deciziei atacate.

Un alt motiv de recurs se referă la încălcarea egalității de tratament, recurenta arătând că, deși a invocat faptul că au fost 24 de societăți care au participat la campaniile de buy-back și au fost sancționate doar 8 societăți totuși, instanța de fond a apreciat că nu a fost dovedită o identitate de situație între situația reclamantei și situația celorlalte societăți fără, însă, să arate în concret în ce ar consta diferența de situație. Singura diferență între societăți ar fi aceea că unele dintre acestea erau membri C. iar alte societăți aveau calitatea de producători afiliați.

Și în acest caz soluția instanței de fond este legală și temeinică.

Curtea de Apel București a reținut în mod corect faptul că analiza răspunderii societății se realizează în raport de materialul probator referitor la aceasta nu în raport de conduita altor societăți care nu au fost avute în vedere de Consiliul Concurenței la fundamentarea deciziei, și, de asemenea, așa cum rezultă și din jurisprudența CJUE, nimeni nu poate invoca în beneficiul său o nelegalitate săvârșită în favoarea altuia (v. cauzele conexe T- 109/02, T-118/02, T-122/02, T-125/02, T-126/02, T1/02, T- 129/02, T- 132/02 și T-136/02). În condițiile în care, ținând seama de materialul probator administrat în speță, se constată că autoritatea publică a acționat corect în raport cu recurenta reclamantă, existența unei soluții diferite în ceea ce privește alte societăți nu poate constitui decât, fie rezultatul unei situații diferite de natură să justifice diferența de tratament, fie consecința unei erori a autorității în raport cu respectivele societăți, eroare care, așa cum am arătat mai sus, nu poate fi invocată de recurentă în beneficiul său.

Recurenta susține că nu a invocat în beneficiul său o nelegalitate săvârșită în favoarea altuia ci a solicitat ca intimata-pârâtă să aplice același standard de probă care a determinat nereținerea unei încălcări în cazul celorlalte companii având în vedere că principiul egalității de tratament impunea ajungerea la aceeași concluzie.

Înalta Curte apreciază că distincția pe care încearcă să o facă recurenta este nerelevantă întrucât situația invocării în beneficiul propriu a unei nelegalități de care a beneficiat o altă entitate acoperă și situația în care această nelegalitate se referă la modalitatea de interpretare a probelor din dosar.

Un alt motiv de recurs se referă la greșita aplicare a art. 5 alin. (1) lit. a) și b) din legea Concurenței și art. 101 alin. (1) din TFUE.

Referitor la acuzația de fixare a prețurilor recurenta afirmă că în cauză nu a fost vorba de fixarea prețurilor ci înțelegerea a privit doar discountul pentru predarea unui electrocasnic uzat. Spre deosebire de situațiile din spețele la care Comisia Europeană a făcut trimitere în cadrul avizului său consultativ unde înțelegea a privit toate componentele prețului, în cazul din speța de față prețul final depindea de mai multe variabile cu privire la care părțile nu s-au înțeles respectiv prețul producătorului, discounturile acordate retailerilor, adaosul comercial al acestora.

În cadrul avizului Comisia Europeană a precizat că relevanța cazurilor la care a făcut trimitere pentru speța de față ar trebui să fie stabilită de Curtea de Apel în baza elementelor concrete și a probelor de care dispune.

De asemenea, recurenta neagă natura restricției de restricție prin obiect așa cum a caracterizat-o Consiliul Concurenței, afirmând că potrivit practicii mai recente a CJUE noțiunea de restricție prin obiect nu trebuie interpretată extensiv ci restrictiv. În decizia CJUE din cauza Groupement des Cartes Bancaires instanța europeană a stabilit că atunci când nu există un precedent clar autoritatea de concurență trebuie să stabilească dacă presupusa restricție produce prin însăși natura sa un grad suficient de denaturare a concurenței, trebuind să analizeze redactarea dispozițiilor în cauză, obiectivul acestora și contextul economic și juridic.

Această speță ar fi trebuit respectată atât de autoritatea în concurență cât și de instanța de judecată și caracterul de noutate al cazului reținut chiar în decizia contestată ca circumstanță atenuantă, confirmă lipsa de precedent în materie.

Acest motiv de recurs urmează să fie respins pentru următoarele considerente:

Discountul de care poate să beneficieze un cumpărător care predă un electrocasnic uzat reprezintă un element esențial al prețului și, așa cum a reținut și instanța de fond, societățile implicate în înțelegere au convenit în mod cert asupra unei astfel de reduceri de 15%.

Această înțelegere a fost de natură să limiteze libertatea comercială a concurenților implicați în campania buy-back fiind afectată concurența pe piața relevantă. Așa cum se arată în sentința atacată, în absența înțelegerii cele opt întreprinderi implicate s-ar fi concurat direct sau indirect pe piața în cauză acordând discounturi sub diferite forme care să depășească nivelul fixat de 15% în beneficiul evident al consumatorului.

Faptul că societățile implicate nu au stabilit toate elementele care concură la formarea prețului final nu conduce la concluzi că nu a fost afectată concurența. Prețurile la care se aplica discountul erau cele practicate în mod curent de producător, neexistând o negociere distinctă pentru produsele care făceau obiectul campaniei de buy-back. Întreprinderile au identificat cele două categorii de cumpărători, respectiv clienții eligibili pentru campanie (deținători de DEEE, pe care le pot aduce în schimb în cazul în care achiziționează un produs nou în campaniile buy-back) și clienții din afara categoriei buy-back (care nu dețin DEEE). Dacă în ceea ce privește cea de a doua categorie de clienți societățile și-au păstrat libertatea contractuală, prețurile de raft nefiind impuse prin termenii înțelegerii, pentru trecerea la prima categorie de cumpărători libertatea contractuală a fost limitată în mod drastic prin impunerea discountului de maxim 15%. Pentru această categorie de cumpărători al căror comportament era direct influențat de rabatul de care puteau beneficia în situația predării unui electrocasnic uzat societățile au înțeles să nu se mai concureze prin elementul preț.

În raport de aceste considerente, concluzia la care a ajuns instanța de fond în sensul că plafonarea reducerii pe care întreprinderile o puteau acorda în cadrul campaniei de buy-back a condus în mod real și potențial la împiedicarea manifestării libere a concurenței pentru această categorie de consumatori care, în lipsa înțelegerii ar fi putut obține discounturi superioare nivelului de 15% este legală și temeinică.

Calificarea acestei înțelegeri ca fiind una anticoncurențială prin obiect este corectă și nu contravine jurisprudenței CJUE. Așa cum am arătat mai sus, discountul cu privire la care s-au înțeles părțile reprezintă un element important în formarea prețului, având un impact semnificativ asupra comportamentului cumpărătorului care dorește să beneficieze de un program buy-back. O astfel de practică prezintă, prin ea însăși, un grad suficient de nocivitate pentru concurență nemaifiind necesară analizarea efectelor sale concrete. Este vorba de o faptă anticoncurențială prin obiect întrucât ea nu poate aduce niciun beneficiu cumpărătorului ci, dimpotrivă, limitează ab initio șansele acestuia de a obține un preț mai bun pentru produsul pe care dorește să îl achiziționeze.

Contextul economic în care a fost realizată înțelegerea, faptul că aceasta se referea doar la produsele vândute în cadrul campaniei buy-back, nu justificau un astfel de acord între societățile concurente, dorința de recuperare a electrocasnicelor uzate pentru realizarea planului C. neavând nicio legătură cu limitarea discountului practicat în cadrul campaniei.

Consecința unei astfel de înțelegeri este, întotdeauna, o limitare a presiunii concurențiale asupra prețului ceea ce conferă acordului caracteristicile unei practici anticoncurențiale prin obiect.

Cât privește hotărârea din cauza C-67/13 Groupement des cartes bancaires, așa cum a arătat și instanța de fond, nu este vorba de o speță în care instanța europeană să fi modificat practica preexistentă ci, din chiar analiza hotărârii rezultă că soluția de anulare a hotărârii Tribunalului Uniunii Europene a fost determinată de nerealizarea de către această instanță a nivelului de control impus de jurisprudență (paragraful 91). În întreaga analiză pe care o realizează, Curtea de Justiție nu face altceva decât să reamintească coordonatele jurisprudențiale preexistente, fără a impune condiții suplimentare față de cele enunțate până la acel moment pentru caracterizarea unei fapte ca fiind anticoncurențială prin obiect.

O altă critică a recurentei se referă la modalitatea în care instanța de fond a analizat acuzația de control al comercializării:

În opinia recurentei faptul că în cadrul campaniei buy-back a fost alocat un procent de 20% din contribuția unui anumit producător la bugetul asociației pentru finanțarea campaniei respectivului producător nu reprezintă o înțelegere de control al comercializării.

Se subliniază, în primul rând, faptul că vânzările producătorilor nu au fost limitate, aceștia având posibilitatea de a-și vinde produsele atât prin buy-back cât și în afara campaniilor. A fost vorba de o limitare a sprijinului C. care a fost determinată de faptul că bugetul asociației era limitat.

Alocarea procentului de contribuție nu permitea producătorilor să previzioneze vânzările concurenților prin buy-back, încasările din timbrul verde nereflectând cota de piață a fiecărui producător. Aceasta întrucât procentul de contribuție se referea la toate vânzările producătorului pentru care se achita timbru verde, în schimb la campanie fiecare producător a participat doar cu anumite produse, nefiind posibilă anticiparea deciziei fiecărui concurent cu privire la produsele cu care înțelege să participe în program.

În aceste condiții era posibil ca un producător cu o cotă de piață de 30% și un producător cu o cotă de piață de 1% să dispună de același buget în cadrul campaniei tocmai datorită faptului că bugetul se formează din timbrul verde de pe mai multe piețe în timp ce campaniile buy-back se derulează doar pe unele dintre aceste piețe.

Argumentul instanței de fond potrivit căruia aplicarea unui mecanism bazat pe principiul "primul venit primul servit" ar fi fost conform principiilor concurențiale este combătut de recurentă care afirmă că, dimpotrivă, un astfel de mecanism ar fi putut conduce la situația în care C. ar fi sprijinit campaniile buy-back doar pentru un producător dacă venea primul și consuma tot bugetul în loc să ofere tuturor producătorilor un sprijin comparabil- echitabil, în funcție de contribuția la buget determinată de opțiunile consumatorilor.

Cu privire la faptul că înțelegerea de fixare a discountului avea aptitudinea de a elimina concurența pe piață prin nesuprapunerea campaniilor recurenta arată că o astfel de faptă nu a fost reținută de Consiliul Concurenței, societatea nefiind sancționată pentru o faptă de împărțire a pieței.

Se mai afirmă că instanța de fond a interpretat și aplicat greșit jurisprudența instanțelor europene cu privire la distanțare. În raport cu jurisprudența CEDO, utilizarea prezumțiilor trebuia să se facă în limite rezonabile iar potrivit jurisprudenței CJUE și a Tribunalului Uniunii Europene exclud aplicarea de plano a prezumției potrivit căreia nedistanțarea expresă constituie o achiesare la înțelegerea anticoncurențială. Recurenta afirmă că societățile participante s-au înscris în program cu anumite obiective clare și cunoscute autorităților competente, consumatorilor, neputând fi considerat de plano o încălcare anticoncurențială, obiectivele fiind reprezentate de o politică de colectare cât mai eficientă a deșeurilor iar reacțiile D., E., F. sau G. nu reflectau deciziile luate la nivelul C. ci doar nemulțumiri ale unor companii.

Aceste susțineri ale recurentei urmează să fie înlăturate cu următoarea motivare:

Prima instanță a reținut în mod corect lipsa de fundament pentru stabilirea unei legături între contribuția din timbru de mediu și ponderea ajutorului acordat de C. fiecărui participant la campanie. Așa cum se reține în sentința atacată, odată cu transmiterea obligațiilor legate de DEEE producătorul ceda/transfera și dreptul de utilizare a sumelor obținute din timbrul de mediu către asociație, în vederea atingerii unui obiectiv care, din acel moment aparține C.. Sumele încasate de C. formează un buget unic care ar trebui să fie la dispoziția asociației fără ca întreprinderile să poată interveni în scopul deturnării fondurilor asociației pentru susținerea propriilor vânzări.

Măsura convenită de societăți cu privire la repartizarea bugetului C. a fost menită să elimine incertitudinile care ar fi existat în cazul manifestării unei concurențe reale între întreprinderi. Faptul că producătorii și-au păstrat libertatea de a comercializa produse în afara sistemului buy-back nu prezintă relevanță întrucât, așa cum am arătat mai sus, exista o categorie de consumatori deținători de DEEE, interesați de valorificarea electrocasnicului uzat. Existența concurenței în ceea ce privește restul consumatorilor nu justifica eliminarea concurenței în ceea ce privește această categorie de posibili clienți care nu puteau fi decât, într-o mică măsură interesați de ofertele din afara campaniei de buy-back.

Așadar, chiar dacă a privit doar campania buy-back, limitarea comercializării constituie o faptă anticoncurențială, această limitare neputând fi compensată de posibilitatea de a comercializa produse în afara sistemului buy-back.

De asemenea, sistemul "primul venit primul servit" ar fi fost de natură să conserve concurența pe acest segment de piață întrucât ar fi determinat pe fiecare producător interesat să facă eforturi pentru atragerea clientelei. Alocarea unei părți mai mari din bugetul C. în favoarea unui comerciant ar fi fost determinată de capacitatea acestuia de a convinge consumatorii cu privire la superioritatea ofertei sale și, în consecință, fiind rezultatul liberei concurențe, nu ar fi avut un caracter neechitabil. În schimb alocarea unui procent precis din sumele încasate de fiecare comerciant din timbrul de mediu a fost de natură să nesocotească concurența, oferind fiecărui participant la înțelegere certitudinea cu privire la volumul vânzărilor în cadrul campaniei.

Faptul că nu exista certitudine cu privire la produsele cu care fiecare societate a înțeles să participe la campanie nu prezintă relevanță în speță. Relevant este faptul că indiferent cu ce produse decidea să participe fiecare societate dintre cele implicate avea certitudinea cu privire la volumul vânzărilor în cadrul campaniei. Așa cum se va arăta mai jos, înțelegerea s-a referit toate piețele de produse electrocasnice cu privire la care se derula campania analiza individualizată cu privire la fiecare piață fiind nejustificată.

Problema nedistanțării reclamantei constituie o problemă de fapt tratată de instanța de fond în limitele prevederilor legale. Nu se poate vorbi de o aplicare de plano a unei prezumții ci instanța a analizat întregul material probator și s-a raportat la fapte certe care conduceau la concluzia că era exclus ca reclamanta să nu fi cunoscut obiectul înțelegerii. În raport de situația de fapt așa cum a fost descrisă de instanța de fond era exclus ca reclamanta să nu fi avut nicio reacție de respingere a înțelegerii dacă nu ar fi fost de acord cu privire la elementele anticoncurențiale ale acesteia respectiv cu limitarea discountului la 15% și stabilirea cotelor de repartizare a bugetului C..

Argumentul potrivit căruia obiectivul înțelegerii ar fi fost cel de recuperare a electrocasnicelor uzate nu poate fi primit întrucât cele două aspecte pentru care a fost sancționată recurenta-reclamantă nu puteau fi justificate din perspectiva acestui obiectiv.

Cât privește înțelegerea privind nesuprapunerea campaniilor buy back, aceasta nu a fost tratată și sancționată ca o problemă de sine stătătoare ci în strânsă corelație cu ansamblul înțelegerii dintre comercianți.

Un alt motiv de recurs se referă la interpretarea și aplicarea greșită a prevederilor art. 5 din Legea concurenței și art. 101 din TFUE față de mecanismele economice explicate în opinia de specialitate a profesorului H..

Or Înalta Curte constată că toate aspectele care au făcut obiectul acestui punct de vedere au fost analizate de instanța de fond care a arătat motivele pentru care a înțeles să respingă argumentele părții. Opinia profesorului H. nu reprezenta decât un punct de vedere exprimat în favoarea recurentei reclamante și nu era de natură să impună instanței de fond o anumită soluție. Așa cum am arătat pe larg mai sus, instanța de fond a argumentat în detaliu concluzia potrivită căreia limitarea discountului nu putea fi justificată de nevoia de recuperare a deșeurilor iar soluția "primul venit primul servit" era conformă cu regulile de concurență, existența unei opinii contrare a profesorului H. neconstituind un veritabil argument împotriva soluției atacate.

O altă critică a recurentei reclamante se referă la modalitatea de definire a pieței relevante.

În opinia acesteia, Consiliul Concurenței ar fi trebuit să identifice piața relevantă în raport de criteriile dezvoltate în jurisprudența CJUE, prin raportare la substituibilitatea produsului. Aptitudinea efectivă de a concura cu celelalte șapte societăți sancționate nu constituie un criteriu de definire a pieței relevante și, în plus, acest argument al instanței de fond se întemeiază pe o constatare eronată în sensul că societatea ar avea în portofoliu o multitudine de EEE-uri cum ar fi frigidere, mașini se spălat, aragazuri, roboți de bucătărie când, în fapt, societatea nu deținea în portofoliu niciun electrocasnic mare.

Criteriul substituibilității produsului ar fi impus identificarea unor piețe distincte pentru diverse electrocasnice, spre exemplu o piață a aspiratoarelor, o piață a roboților de bucătărie, o piață a fiarelor de călcat, nu la identificarea unei piețe unice a electrocasnicelor mari și mici.

Corecta definire a pieței relevante este necesară și în cazul restricțiilor prin obiect. În sprijinul acestei afirmații sunt invocate o serie de decizii ale CJUE și ale Tribunalului Uniunii Europene.

Faptul că în decizie se reia "definirea" efectuată de participanții la înțelegere nu poate fi un argument pentru nesocotirea criteriilor de definire a pieței relevante. Chiar dacă societățile s-au referit la EEE-uri noi mari și mici nu înseamnă că există o astfel de piață ci, în raport cu criteriul substituibilității produsului există mai multe piețe distincte pentru diversele electrocasnice.

Această definire era cu atât mai necesară cu cât, în speță se analiza un comportament care nu este deja recunoscut ca o restricție prin obiect ceea ce impunea identificarea pieței relevante pentru a se putea stabili dacă respectivul comportament produce prin însăși natura sa un grad suficient de denaturare a concurenței.

Instanța de fond a apreciat că, în speță, nu ar fi necesară o definire "restrânsă" a pieței or recurenta afirmă că nu este vorba de o astfel de definire "restrânsă" care s-ar referi, de exemplu, în cazul pieței stilourilor, la definirea unor segmente în funcție de calitatea peniței sau în funcție de alte caracteristici ale stilourilor ci de faptul că piața definită de intimata pârâtă și reținută de instanța de fond nu corespunde criteriilor de stabilire a pieței relevante, cuprinzând produse care nu sunt interschimbabile din punct de vedere al necesităților consumatorului.

Totodată, recurenta reclamantă afirmă că piața de gestionare a DEEE-urilor era relevantă, în acest sens fiind și opinia de specialitate.

Înalta Curte constată că argumentele prezentate în dezvoltarea acestui motiv de recurs sunt neîntemeiate.

În ceea ce privește piața relevantă, este adevărat că criteriul substituibilității constituie criteriul de bază necesar pentru definirea acesteia și, de asemenea, o astfel de identificare a pieței relevante este necesară și în situația unei încălcări a concurenței prin obiect, așa cum a susținut recurenta reclamantă și cum a confirmat în mod constant jurisprudența instanțelor europene.

Pe de altă parte, însă, în speță, înțelegerea dintre părți a privit toate produsele electrocasnice, fiecare participant la campanie convenind să respecte, în ceea ce privește piețele de electrocasnice pe care era activ, termenii înțelegerii. Așa cum a reținut și instanța de fond, fiecare societate sancționată avea aptitudinea de a concura cu mai multe electrocasnice, iar înțelegerea anticoncurențială viza toate piețele pe care societățile erau active. În raport de termenii înțelegerii desemnarea, în cadrul actului contestat, a tuturor piețelor relevante cu un termen generic era pe deplin justificată, o detaliere a fiecărei piețe relevante în raport cu portofoliul concret al fiecărei societăți fiind lipsită de relevanță practică.

Cu atât mai puțin ar fi fost necesară o definire a pieței relevante în raport cu produsele cu care comercianții au decis să participe la campanie întrucât, așa cum am arătat mai sus, înțelegerea privea toate piețele pe care fiecare societate era activă, în urma acordului fiecare societate garantând celorlalți concurenți participanți la campanie o anumită conduită pe toate piețele respective.

Cât privește piața DEEE-urilor, se constată că înțelegerea dintre societăți nu s-a referit la această piață ci doar la piața EEE-urilor, pe piața deșeurilor fiind activă doar asocierea C.. Faptul că societățile implicate în înțelegerea anticoncurențială erau și membre C. nu poate conduce la o confundare a celor două calități or faptele sancționate prin decizia contestată se refereau la comportamentul societății în calitate de producător de electrocasnice nu în calitate de membre ale asociației însărcinate cu recuperarea electrocasnicelor uzate. În raport cu faptele sancționate în prezenta decizie piața DEEE-urilor nu putea fi considerată o piață relevantă.

Un alt motiv de recurs se referă la modalitatea de interpretare și aplicare a normelor privind exceptarea individuală.

Recurenta reclamantă afirmă că a invocat exceptarea individuală reglementată de art. 5 alin. (2) din legea 21/1996 doar cu privire la fapta de limitare a comercializării nu și cu privire la fapta încadrată drept stabilire a prețurilor, instanța de fond aflându-se în eroare cu privire la acest aspect.

În ceea ce privește această faptă erau îndeplinite condițiile prevăzute de lege pentru aplicarea exceptării individuale.

Indispensabilitatea măsurii a fost în mod greșit negată de instanța de fond care a avansat mecanisme alternative fără a putea justifica certitudinea obținerii acelorași beneficii, în contextul recunoașterii dificultăților de colectare întrucât exemplele sunt pur ipotetice ele nefiind testate din punct de vedere al atingerii obiectivului de colectare precum cel sancționat.

Cu privire la eliminarea concurenței instanța de fond se raportează la cota de piață raportată la o piață relevantă foarte largă greșit definită.

În plus, deși chiar decizia atacată reține caracterul de noutate al faptelor analizate instanța de fond consideră că neîndeplinirea condițiilor de exceptare rezultă și din faptul că reclamanta recurentă nu a prezentat un model similar din alt stat membru care să nu fi fost sancționat. Or în acest mod se instituie o prezumție relativă de răspundere care este contrară prezumției de nevinovăție de care trebuie să beneficieze o companie acuzată de încălcarea regulilor de concurență, fiind încălcate și standardele de probă ridicate în materie de concurență.

Cu privire la acest motiv de recurs Înalta Curte constată următoarele:

Potrivit art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 "Interdicția prevăzută la alin. (1) nu se aplică înțelegerilor sau categoriilor de înțelegeri între întreprinderi, deciziilor sau categoriilor de decizii ale asociațiilor de întreprinderi, practicilor concertate sau categoriilor de practici concertate, atunci când acestea îndeplinesc cumulativ următoarele condiții:

a) contribuie la îmbunătățirea producției sau distribuției de mărfuri ori la promovarea progresului tehnic sau economic, asigurând, în același timp, consumatorilor un avantaj corespunzător celui realizat de părțile la respectiva înțelegere, decizie ori practică concertată;

b) impun întreprinderilor în cauză doar acele restricții care sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective;

c) nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurența de pe o parte substanțială a pieței produselor în cauză."

Acest articol este invocat de recurentă în legătură cu fapta de limitare a comercializării.

Or, așa cum a reținut și instanța de fond, nu sunt întrunite toate cele trei condiții impuse de articolul menționat, mai precis nu sunt îndeplinite ultimele două condiții.

Stabilirea unei limite a sprijinului acordat din bugetul C., limită raportată la contribuția la realizarea acestui buget nu reprezenta o măsură indispensabilă pentru realizarea obiectivului de recuperare a electrocasnicelor uzate. Instanța de fond a arătat faptul că o consumare a bugetului alocat după principiul "primul venit primul servit" ar fi condus la același rezultat din punct de vedere al obiectivului de recuperare a deșeurilor fără o afectare a concurenței. Argumentele recurentei au fost doar în sensul că o astfel de repartizare a bugetului ar fi fost inechitabilă afectând concurența, aceste argumente fiind înlăturate în paragrafele de mai sus. Nu au fost prezentate argumente pentru care un astfel de mecanism ar fi afectat obiectivul legitim urmărit de societăți. Simplul fapt că acest mecanism nu a fost testat nu poate conduce la concluzia că realizarea obiectivului de recuperare a deșeurilor ar fi fost prejudiciat în lipsa clauzei sancționate.

Dimpotrivă, recurenta ar fi trebuit să prezinte argumente care să justifice necesitatea impunerii unei astfel de restricții pentru realizarea obiectivului propus or aceasta nu a prezentat niciun argument pertinent pentru care recuperarea electrocasnicelor uzate ar fi fost mai facilă în prezența unei limitări a comercializării.

În ceea ce privește posibilitatea de eliminare a concurenței, critica recurentei se referă la faptul că instanța de fond s-a raportat la o cotă de piață pe o piață greșit definită. Or criticile referitoare al greșita definire a pieței relevante au fost înlăturare de instanța de recurs astfel încât și prezenta critică va fi respinsă ca neîntemeiată.

Nu se poate vorbi, în speță, de o înfrângere a prezumției de nevinovăție în condițiile în care mențiunea pe care instanța de fond o face cu privire la lipsa unui precedent care să sprijine poziția părții reprezintă un argument secundar, argumentul principal referindu-se la poziția pe piața relevantă a societăților implicate în înțelegerea anticoncurențială.

O altă critică a recurentei se referă la greșita reținere a existenței unei înțelegeri a companiilor nu o decizie a asociației C..

În opinia recurentei, dincolo de lipsa definirii pieței DEEE-urilor și de greșita definire a pieței EEE-urilor asociația C. ar fi trebuit să fie subiect de analiză și nu companiile întrucât în speță a fost vorba de decizia acestei asociații de demarare a campaniei buy back și în desfășurarea activității sale pe piața de gestionare a DEEE-urilor a luat o decizie relevantă pentru sectorul comercializării EEE-urilor. Aceasta pentru că singurul mod de a convinge consumatorii să predea DEEE-uri pentru atingerea țintelor de colectare era să li se ofere o reducere la achiziționarea unui EEE.

În sprijinul acestei interpretări este invocat faptul că decizia menținută de instanța de fond califică drept probe în sprijinul deciziei de sancționare documente emanând de la C. nicidecum de la recurenta reclamantă.

Afirmația potrivită căreia companiile ar fi utilizat C. ca paravan, scopul campaniilor buy-back nefiind acela de dezvoltare a activității de reciclare ci de menținere a cotelor de piață prin limitarea concurenței este înlăturată de recurentă care afirmă că o astfel de constatare contrazice chiar decizia atacată unde se reținea că decizia demarării campaniilor de buy-back a aparținut C..

Și aceste critici sunt neîntemeiate și urmează să fie respinse de Înalta Curte cu următoarele argumente:

Este adevărat că, în aparență, discuțiile și înțelegerea s-a realizat în cadrul asociației C., unde societățile implicate erau membrii asociați. Această confuzie de calitate a permis, însă, societăților participante la înțelegere să ia măsuri cu privire la aspecte pe care le puteau controla doar în calitate de producători.

Contrar celor susținute de recurenta reclamantă, C. ca entitate distinctă de societățile componente și care acționa pe piața DEEE-urilor nu putea să hotărască cu privire la discountul pe care societățile active pe piața EEE-urilor urmau să îl acorde în cadrul campaniei buy-back. Această decizie a fost corect calificată de Consiliul Concurenței și de instanța de fond ca fiind o decizie a producătorilor nu o decizie a asociației C. chiar dacă, din punct de vedere formal discuțiile s-au purtat în cadrul forurilor statutare ale asociației.

Soluția instanței de fond a mai fost criticată și sub aspectul modului de calcul al sancțiunii.

Recure