ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2166/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 10 aprilie 2014, reclamanta Societatea A. SA, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a solicitat:

(i) în principal, anularea Deciziei Consiliului Concurenței nr. 10 din 17 martie 2014, referitoare la încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a), b) din Legea concurenței nr. 21/1996, cu modificările și completările ulterioare și a art. 101 alin. (1) din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene;

(ii) în subsidiar, reducerea cuantumului amenzii dispuse prin Decizia atacată, în baza principiului proporționalității;

(iii) obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată cauzate reclamantei de judecarea prezentei cauze.

1.2. Prin cererea completatoare înregistrată la dosarul cauzei la data de 11 martie 2016, intitulată "Note scrise", reclamanta Societatea A. SA a invocat motive suplimentare de nulitate a deciziei contestate, referitoare la încălcarea normelor privind compunerea organului sancționator și a termenelor imperative de deliberare/adoptare a deciziei.

2.1. Prin încheierea din 8 aprilie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis excepția tardivității cererii completatoare depuse de reclamantă la data de 11 martie 2016

2.2. Prin Sentința civilă nr. 1389 din 22 aprilie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins, ca neîntemeiată, cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. SA, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, precum și cererea reclamantei privind plata cheltuielilor de judecată.

Împotriva Sentinței civile nr. 1389 din 22 aprilie 2016 și a încheierilor din 8 aprilie 2016 și 11 noiembrie 2014, pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta Societatea A. SA, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului și, pe cale de consecință:

a) în principal, casarea sentinței atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare instanței de fond;

b) într-un prim subsidiar, casarea în tot a sentinței și, urmare a rejudecării cauzei, anularea Deciziei Consiliului Concurenței nr. 10 din 17 martie 2014, cu consecința exonerării societății de la plata amenzii aplicate de către Consiliul Concurenței;

c) în al doilea subsidiar, casarea în parte a sentinței atacate și, urmare a rejudecării cauzei, reducerea amenzii aplicate sub nivelul stabilit de către Consiliul Concurenței prin decizia atacată;

d) obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată efectuate de către reclamantă, atât în fond cât și în recurs.

A. Criticile formulate împotriva încheierii premergătoare din 8 aprilie 2016

În motivarea recursului, recurenta arată că încheierea premergătoare din 8 aprilie 2016, prin care a fost admisă excepția tardivității cererii precizatoare formulate la 11 martie 2016, este nelegală, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Instanța de fond a refuzat să analizeze motivele de nulitate absolută a deciziei Consiliului Concurenței, invocate de reclamantă prin cererea precizatoare (care vizau procedura de deliberare ce a condus la adoptarea deciziei atacate, din perspectiva compunerii organului deliberativ și a termenului de deliberare, precum și termenul de comunicare a deciziei) pe motiv că aceste critici ar fi fost invocate tardiv și ele nu constituie motive de ordine publică.

Soluția este nelegală întrucât normele care reglementează procedura de deliberare și de adoptare a deciziilor Consiliului Concurenței sunt norme care protejează un interes public, instituind garanții de bună administrare, legalitate și temeinicie a actului administrativ, precum și de protecție a intereselor legitime ale persoanelor împotriva abuzurilor autorității, iar încălcarea lor atrage sancțiunea nulității absolute. Caracterul de ordine publică al procedurilor prin care se ajunge la aplicarea de sancțiuni în dreptul concurenței este subliniat și de împrejurarea că, datorită gravității deosebite a acestor sancțiuni, în jurisprudența CEDO, dreptul concurenței este asimilat celui penal în privința garanțiilor procedurale care trebuie acordate persoanelor investigate de autoritățile de concurență.

Instanța de fond nu avea libertatea de a analiza sau nu aceste motive, fiind ținută să se pronunțe asupra lor, în temeiul art. 1247 alin. (3) C. civ., potrivit căruia instanța este obligată să invoce din oficiu nulitatea absolută. Aceste dispoziții sunt deopotrivă aplicabile și în materia contenciosului administrativ, potrivit art. 28 din Legea nr. 554/2004.

Recurenta solicită în temeiul art. 1247 alin. (3) C. civ. coroborat cu art. 489 alin. (3) C. proc. civ., ca instanța de recurs să analizeze, din oficiu, aceste motive de ordine publică, scop în care reia argumentarea lor.

În egală măsură, instanța de fond a făcut o aplicare greșită a art. 60 alin. (6) din Legea concurenței nr. 21/1996, când a stabilit că modificarea cererii putea fi făcută numai înăuntrul termenului de 30 de zile de la comunicarea deciziei atacate, întrucât acest text instituie termenul de depunere a cererii, iar nu termenul de motivare a acesteia. În privința motivării, în lipsa unei reglementări speciale, se aplică C. proc. civ., potrivit căruia motivele de ordine publică pot fi invocate în orice stare a pricinii, inclusiv în apel sau în recurs (conform art. 479 alin. (1) și art. 489 alin. (3) C. proc. civ.).

B. Criticile formulate împotriva încheierii premergătoare din 11 noiembrie 2014

Un alt motiv de casare (cu trimitere la rejudecare, pentru asigurarea respectării principiului dublului grad de jurisdicție) vizează încălcarea regulilor de procedură de către instanța de fond care, prin încheierea de ședință din data de 11 noiembrie 2014, a dispus comunicarea parțială către A. a unor probe materiale (DVD-uri) depuse de Consiliul Concurenței la dosarul cauzei, unul dintre aceste DVD-uri (nr. 3/3) fiind păstrat doar "pentru uzul instanței". Limitarea accesului reclamantei la conținutul acestui DVD a condus la încălcarea dreptului său la un proces echitabil, prin atingerea adusă principiilor contradictorialității, egalității armelor și dreptului la apărare.

C. Criticile formulate împotriva Sentinței 1389 din 22 aprilie 2016

C.1. Pe fondul cauzei, sentința a fost dată cu greșita interpretare și aplicare a normelor care reglementează definirea pieței relevante în materie de fapte anticoncurențiale, instanța de fond rezumându-se să preia în totalitate susținerile Consiliului Concurenței referitoare la aceste aspecte. Or, maniera în care autoritatea de concurență a definit piața relevantă în cauză nu respectă normele din dreptul concurenței întrucât, din perspectiva consumatorului, produsele incluse de Consiliul Concurenței în această "piață" nu sunt substituibile (de ex. un frigider nu este substituibil cu un aragaz). Acest argument a fost probat prin administrarea unei expertize judiciare de specialitate în materia dreptului concurenței realizată de expertul B. (opinia de specialitate aflată la dosarul cauzei).

Această eroare comisă prin decizie are implicații majore deoarece determină reținerea unor raporturi de concurență între societăți care nu sunt concurente (de ex. A. și C. nu sunt concurenți, având în portofolii produse complet diferite). Or, între societăți care nu sunt concurente nu există motive să se încheie o înțelegere de fixare a prețului sau de control al comercializării, așa cum se afirmă prin decizie.

În realitate, înțelegerea incriminată se referă la cooperarea membrilor Asociației D. în cadrul campaniilor buy-back, care vizau colectarea de deșeuri de echipamente electrice și electrocasnice (DEEE). Prin urmare, piața relevantă trebuia definită prin raportare la produsele DEEE, iar nu la produsele EEE. Având în vedre că întreprinderile sancționate nu sunt active pe piața DEEE (pe care activează doar organizațiile colective cu responsabilități în colectarea DEEE-urilor) presupusa înțelegere a întreprinderilor pe această piață nu poate reprezenta un comportament incriminat de legislația concurenței, iar orice alte efecte pe o piață învecinată trebuiau demonstrate.

Prima instanță a respins argumentele A., adoptând poziția Consiliului Concurenței, conform căruia piața deșeurilor de echipamente electrice și electronice nu este o piață concurențială. Această argumentație este contrazisă de avizul Comisiei Europene din 6 iulie 2015 transmis Curții de Apel București în Dosarul nr. x/2014 (având ca obiect acțiunea în anularea aceleiași decizii promovată de C. România SRL), care prevede expres la pct. 33 că există o piață pentru serviciile de colectare, care ar putea include mărfurile în cauză. Pe o astfel de piață activează organizațiile colective de reciclare. Rezultă astfel că argumentația instanței se grefează, din start, pe o neînțelegere a mecanismelor de funcționare ale piețelor. Împrejurarea că societățile sancționate nu acționează pe piața de DEEE-uri, nu poate fi un argument în definirea pieței relevante. Curgerea firească a analizei presupune, mai întâi, definirea pieței relevante în care se produce un anumit comportament și, doar în etapa subsecventă, calificarea acestui comportament ca anticoncurențial sau nu.

Cooperarea unor întreprinderi într-o piață neconcurențială nu poate ridica probleme de concurență. Fixarea de către întreprinderi a prețurilor unor produse într-o piață în care nu există concurență nu poate afecta în vreun fel acea piață.

Dacă autoritatea de concurență dorea să demonstreze că cooperarea a avut impact pe o altă piață, respectiv piața EEE-urilor, trebuia să facă dovada efectelor produse în acea piață. Or, aceste efecte nu doar că nu au fost demonstrate, ci dimpotrivă, Consiliul recunoaște că nu au existat astfel de efecte, reținând neimplementarea în practică a înțelegerii pretins anticoncurențiale.

De altfel, Consiliul Concurenței recunoaște, implicit, în decizia sa, că piața relevantă nu este aceea a comercializării de produse electrice și electronice, în special produse electrocasnice, când aplică circumstanța atenuantă prevăzută de paragraful C lit. b

1

) din Capitolul 3 al Instrucțiunilor Consiliului Concurenței din 2 septembrie 2010, în condițiile în care este evident că întreprinderile sancționate au obținut întreaga cifră de afaceri din comercializarea de produse electrice și electronice, în special produse electrocasnice.

C.2. În altă ordine de idei, instanța de fond a ignorat cu desăvârșire argumentele reclamantei privind neîndeplinirea în cauză a condițiilor constatării unei încălcări anticoncurențiale prin obiect, condiții enunțate de către Comisia Europeană, interpelată în dosarul anterior amintit. Instanța de fond a omis să dea relevanță, neincluzând nicio mențiune în considerentele sentinței asupra împrejurărilor din care rezultă că: (i) potențiala restricție, care a vizat contextul specific al cooperării întreprinderilor în materia DEEE-urilor nu este deja recunoscută ca o restricție prin obiect în jurisprudența instanțelor europene și că (ii) autoritatea de concurență nu a demonstrat că respectiva restricție produce, prin însăși natura sa, un grad suficient de denaturare a concurenței. Din această perspectivă, sentința nu este numai nelegală, ci este și nemotivată.

Deși A. a demonstrat în cadrul cererii de chemare în judecată că faptele reținute în decizie nu reprezintă restricții prin obiect, această linie de argumentație nu a făcut obiectul analizei instanței de fond, considerentele sentinței netratând deloc acest punct esențial al speței. Or, chiar potrivit avizului CE, faptele sancționate nu pot fi calificate de plano drept restricții prin obiect. Această împrejurare nu putea conduce instanța decât la concluzia firească că pârâtul și-a încălcat obligația de a proba, dincolo de orice dubiu, că faptele se califică drept restricții prin obiect, ceea ce atrage anularea deciziei.

Potențiala restricție nefiind deja recunoscută ca o restricție prin obiect, autoritatea de concurență trebuia să verifice dacă produce prin însăși natura sa un grad suficient de denaturare a concurenței, analizând trei factori: (i) modul de redactare a clauzelor înțelegerii, (ii) obiectivul lor și (iii) contextul lor economic și juridic. Rezultatul acestor verificări trebuia, apoi, probat de către autoritate, cu respectarea standardului de probă aplicabil în materia dreptului concurenței, adică dincolo de orice dubiu.

Consiliul Concurenței a reținut ca circumstanță atenuantă caracterul de noutate al practicilor sancționate. În acest context, nu le putea socoti clasice înțelegeri de fixare a prețului sau de control al comercializării.

C.3. Un alt motiv de nelegalitate a sentinței vizează aplicarea eronată de către instanța de fond a conceptului jurisprudențial de distanțare publică față de o înțelegere anticoncurențială. Potrivit jurisprudenței CJUE, distanțarea publică poate reieși chiar și în cazul participării la anumite reuniuni la care se discută aspecte anticoncurențiale, din împrejurări care demonstrează că: (i) întreprinderea în cauză nu a participat la reuniuni urmărind un scop anticoncurențial (este și cazul reclamantei care a participat la întâlnirile incriminate în calitatea sa de membru al organelor de conducere ale D.) și (ii) întreprinderea a comunicat celorlalți participanți poziția sa diferită. Or, din probele administrate rezultă că A. s-a distanțat de presupusa conduită anticoncurențială, refuzând să semneze procesul-verbal al întâlnirii incriminate de autoritatea de concurență, informând celelalte întreprinderi că înțelege să organizeze campanii buy-back într-o formă diferită și implementând efectiv aceste campanii într-o modalitate proprie, fapt care a provocat nemulțumirea celorlalți membri.

Decizia a reținut o atitudine subiectivă a A. diferită de a celorlalte întreprinderi sancționate, însă nu i-a conferit efectele care se impuneau, și anume, exonerarea recurentei-reclamante de la aplicarea sancțiunii.

Acțiunile A. demonstrează că participarea societății la discuțiile din cadrul adunărilor D. în care s-au stabilit modul de funcționare a campaniilor buy-back a fost lipsită de orice spirit anticoncurențial, iar celelalte societăți sancționate cunoșteau că A. a avut o optică diferită față de campaniile buy-back, pe care a și pus-o în practică.

Email-ul din 25 februarie 2009 transmis de E. conducerii conducerii executive a D. relevă că celelalte întreprinderi aveau cunoștință de optica și conduita diferită a recurentei, demonstrând lipsa oricărei înțelegeri între membri. Aceeași demonstrație o face email-ul din 25 februarie 2009, transmis de F. România către conducerea D.

De asemenea, din email-ul din data de 4 martie 2009 transmis de A. către conducerea D. rezultă fără dubiu că recurenta nu a fost parte la vreo înțelegere, neavând nici măcar cunoștință de existența vreunei decizii la nivelul D., care să stabilească maniera de desfășurare a campaniilor și înlătură pentru celelalte părți (dacă mai era necesar) orice eventual dubiu referitor la inexistența unui posibil acord tacit al A., fiind o reală distanțare față de conduita celorlalte societăți.

Și întâlnirea Consiliului Director al D. din 3 martie 2009, amintită în decizia Consiliului Concurenței, prin care s-a hotărât că discountul este, de regulă, 15%, iar nu maxim 15%, cum se stabilise anterior, demonstrează că A. a informat celelalte întreprinderi că înțelege să organizeze campanii buy-back de o manieră proprie.

Important de semnalat este că A. deși a participat la această adunare (aspect subliniat în decizie și în sentință), nu a semnat procesul-verbal, dovadă în plus că a refuzat public să ia parte la o decizie în privința campaniilor buy-back.

În concluzie, prima instanță a interpretat greșit prevederile legale aplicabile, când a considerat că acțiunile A. nu se circumscriu conceptului de distanțare publică.

C.4. O altă situație de greșită aplicare a dreptului material o reprezintă dezlegarea de către instanța de fond a noțiunii de fixare de preț. Instanța a reținut, în esență, că prin stabilirea discountului de care beneficiau persoanele care predau un echipament folosit (DEEE) la cumpărarea unui echipament nou (EEE), societățile investigate ar fi intrat într-o înțelegere cu privire la prețul de vânzare al EEE. Or, așa cum s-a statuat în jurisprudența europeană, simpla stabilire a discounturilor nu echivalează cu stabilirea prețului de vânzare, fiind necesar a se dovedi că părțile la înțelegere pot stabili și prețul de bază, la care se aplică respectivul discount.

În speță, stabilirea prețurilor de pornire (adică a prețului la care a fost stabilit discountul) a fost lăsată la latitudinea retailerului, ceea ce face ca pretinsa stabilire a discounturilor să nu poată conduce, în mod indirect, la fixarea prețurilor.

Chiar și pentru produsele care puteau fi achiziționate în cadrul campaniilor buy-back, întreprinderile își determinau liber prețul de vânzare către retailer, precum și eventualele discounturi acordate acestuia pentru a fi transferate în integralitate consumatorilor. Consiliul Concurenței nu a probat și nici măcar nu a susținut că întreprinderile sancționate s-au înțeles asupra vreunuia dintre aceste elemente.

Raportat la formula de calcul a prețului final al produselor în cadrul campaniilor buy-back, rezultă că singurul element din cuprinsul formulei cu privire la care decizia reține a fi existat o înțelegere este valoarea de 15% a voucher-ului D. Date fiind toate celelalte elemente necunoscute/variabile ale formulei (prețul de producător, discounturile oferite de producător retailerului, adaosul comercial al retailerului și discountul oferit de retailer) rezultă, cu evidență, că stabilirea procentului de 15% nu poate determina indirect stabilirea prețului final al produselor EEE. Nici măcar stabilirea discountului în cadrul campaniilor buy-back nu est clară pentru că, dacă producătorul dorea să acorde un discount suplimentar, o putea face prin oferirea lui retailerului, cu solicitarea de a-l transmite mai departe consumatorului. Nimic din mecanismul înțelegerii la care se referă decizia nu interzicea acest lucru.

De altfel, logica deciziei este defectuoasă întrucât Consiliul Concurenței a stabilit că în campaniile în care discountul a fost fixat în valoare absolută, regulile de concurență au fost respectate. Pe cale de consecință, stabilirea discountului ca procent ar face ca toate variabilele din formula de calcul a prețului final să devină cunoscute, concluzie evident absurdă.

Practica europeană nu reține că simpla stabilire a discounturilor echivalează cu stabilirea prețurilor de vânzare. Presupusa înțelegere poate fi calificată cel mult drept o înțelegere de fixare a prețului de achiziție a DEEE-urilor, nicidecum o înțelegere de fixare a prețurilor EEE-urilor.

C.5. O altă critică se referă la interpretarea greșită de către instanța de fond a conceptului de control al comercializării, cu ignorarea împrejurării că întreprinderile sancționate nu puteau estima numărul de produse ce puteau fi comercializate de celelalte întreprinderi în cadrul campaniilor buy-back.

Prin sentință s-a stabilit că mecanismul de previzionare, control și limitare a vânzărilor a fost posibil prin cunoașterea valorii bugetului alocat de D. pentru susținerea discounturilor, în cuantum de 20% din contribuția producătorului, prin timbrul verde, la bugetul Asociației, valoarea timbrului verde fiind aceeași pentru același tip de produs comercializat de fiecare din cele 8 întreprinderi, iar poziția întreprinderilor pe piață fiind reflectată de încasările din timbrul verde, dar și de studiile de piață continuu și constant efectuate asupra pieței electrocasnicelor.

Argumentația instanței de fond este greșită întrucât încasările din timbrul verde nu reflectă poziția unei societăți pe piață, valoarea timbrului verde colectată de D. putând varia între 0 - 100% din valoarea datorată. Or, numai valoarea datorată este direct proporțională cu numărul de EEE-uri vândute de un producător. De asemenea, studiile de piață nu conțin informații cu privire la numărul de produse vândute de o societate și nici date exacte cu privire la cotele de piață ale societăților.

Întreprinderile nu putea previziona numărul de produse ce urmau a fi vândute de celelalte societăți în cadrul campaniilor buy-back întrucât: membrii D. nu aveau cunoștință, la inițierea campaniilor, de proporția din bugetul disponibil pe care o va aloca o societate respectivei campanii și ce proporție va păstra pentru campanii viitoare; membrii D. nu ar fi putut prevedea tipul de produse ce urmau a fi vândute de către celelalte societăți în cadrul campaniilor buy-back; membrii D. nu ar fi putut prevedea modul de împărțire a bugetului disponibil între produsele participante, pentru a putea estima numărul de produse din fiecare categorie care urmau a fi vândute; discountul era acordat ca o reducere procentuală aplicată la prețul produsului stabilit de retailer, rezultând că a variat contribuția D. în funcție de prețul produselor și, pe cale de consecință, chiar și în ipoteza în care bugetul pe fiecare categorie de produse ar fi fost cunoscut, numărul de produse comercializate tot nu putea fi determinat, neputându-se calcula contribuția D. în valoare absolută per produs.

Cât privește email-ul transmis de F. conducerii executive a D. în data de 24 martie 2010, prin care se estima numărul de vouchere ce ar fi putut fi utilizat de importatorii F., utilizat ca argument în susținerea concluziei că mecanismul funcționa practic, recurenta arată că autoritatea de concurență în mod deliberat a creat o falsă aparență prin extinderea unei realități aplicabile unei singure societăți. Dealtfel, la dosarul cauzei nu există probe care să demonstreze că și alte societăți dețineau acest tip de informații.

Mai mult, chiar dacă previzionarea numărului de produse care urmau a fi vândute într-o campanie de acest tip ar fi fost posibilă, aceasta nu echivalează cu un control al comercializării întrucât societățile sunt libere să stabilească numărul, tipul de produse și prețul la care vor fi vândute în campania buy-back, iar în afara campaniei buy-back, comportamentul lor pe piață rămâne neschimbat.

Acest aspect nu a fost contrazis de instanța de fond, dar aceasta în mod greșit a statuat că existența acestor circumstanțe faptice nu are impact asupra existenței presupusei înțelegeri anticoncurențiale. Or, acestea nu sunt simple circumstanțe faptice, ci sunt elemente care determină imposibilitatea reținerii unei încălcări, prin urmare tratamentul aplicat de instanța de fond acestor elemente impune, cu necesitate, casarea sentinței.

C.6. Cu privire la individualizarea sancțiunii, recurenta arată că instanța a ignorat argumentele sale privind nerespectarea de către Consiliul Concurenței a principiului proporționalității sancțiunilor, așa cum a fost acesta dezvoltat în jurisprudența CJUE. Este evident disproporționată amendarea reclamantei cu o sumă de peste 24.000.000 RON pentru o presupusă înțelegere în privința căreia însăși autoritatea de concurență reține că: participarea reclamantei a fost redusă, A. nu a pus-o în practică și înțelegerea nu a produs vreun efect anticoncurențial.

Același principiu al proporționalității sancțiunii este încălcat și prin includerea în baza de calcul a amenzii și a exporturilor A., care au reprezentat mai mult de 65% din cifra de afaceri a societății în anul anterior sancționării. Rațiunea stabilirii amenzii prin raportare la cifra de afaceri este aceea de a reflecta într-o manieră proporțională amploarea economică a posibilei afectări a pieței relevante (în cazul de față definită de Consiliul Concurenței ca fiind piața comercializării EEE-urilor din România). Or, este evident că vânzările în afara României nu aveau cum să afecteze manifestarea concurenței pe piața națională. De altfel, în cazul societății investigate E., Consiliul Concurenței a considerat justificată aplicarea amenzii doar la cifra de afaceri a societății obținută pe piața din România, cu excluderea vânzărilor pe alte piețe geografice.

Dacă ar fi beneficiat de același tratament, A. ar fi primit o amendă de mai puțin de o treime din cea dispusă prin decizia atacată.

În cazuri similare, în care încălcarea sancționată a avut caracter de noutate (în speță noutatea cazului nu se impune a fi demonstrată având în vedere că decizia reține în mod expres acest aspect, în paragraful 467), prin simpla raportare la principiul proporționalității, Comisia Europeană a aplicat din proprie inițiativă doar un avertisment oficial sau o amendă simbolică (recurenta amintește deciziile Tetra Pak 1 și AC Treuhand).

În fine, în mod eronat instanța de fond a reținut drept corecte concluziile Consiliului Concurenței cu privire la gravitatea mare a faptei, considerând că aceasta se determină în abstract, fără luarea în considerare a impactului concret asupra pieței. Această concluzie este fundamental greșită și contravine Instrucțiunilor referitoare la individualizarea sancțiunilor aplicate de Consiliul Concurenței, potrivit cărora impactul asupra pieței este cel mai important element de care trebuie să se țină cont la individualizarea sancțiunii.

Fără a justifica în vreun fel alegerea, Consiliul a stabilit ca nivel de bază al sancțiunii, în raport de gravitatea faptei, procentul de 5%, deși conform Instrucțiunilor cuantumul amenzii poate fi stabilit între 4% și 8% din cifra de afaceri a contravenientului, iar pentru argumentele prezentate anterior recurenta apreciază că procentul de bază al amenzii trebuia să fie stabilit la limita inferioară a intervalului.

De asemenea, instanța a respins în mod eronat argumentele reclamantei privind necesitatea reținerii altor două circumstanțe atenuante și anume: (i) existența unor îndoieli rezonabile asupra naturii anticoncurențiale a faptei și (ii) săvârșirea pretinsei încălcării fără intenție.

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Consiliul Concurenței a solicitat respingerea recursului, ca nefondat. În motivare, a arătat următoarele:

A.Referitor la legalitatea încheierii din 8 aprilie 2016

Instanța de fond a reținut în mod corect că cererea modificatoare formulată de reclamantă la al 11-lea termen de judecată este tardivă, în raport de dispozițiile art. 204 C. proc. civ. De asemenea, a reținut în mod corect depășirea termenului de decădere de 30 de zile, la care se referă art. 60 alin. (6) din Legea concurenței - termen de motivare a cererii în anulare îndreptate împotriva deciziei Consiliului Concurenței.

Tot în mod corect a stabilit că cererea completatoare cuprinde motive de ordine privată, iar nu publică, întrucât, pe de o parte, interesul ocrotit prin enunțarea normelor a căror încălcare a pretins-o reclamanta este interesul particularului sancționat contravențional, iar pe de altă parte, regulile aplicabile procedurii interne a Consiliului Concurenței sunt norme dispozitive, de ordine privată.

Recurenta trimite la dispozițiile art. 1247 alin. (1) C. civ., însă acestea nu sunt aplicabile cauzei, distincția din concepția C. civ. între nulitatea absolută și nulitatea relativă neputând fi aplicabilă tale quale în materia dreptului administrativ.

Mai arată intimatul că aspectele concretizate în motivele de nulitate invocate de reclamantă în cererea completatoare erau cunoscute de aceasta la momentul introducerii cererii.

În subsidiar, intimatul răspunde și pe fondul motivelor de nelegalitate invocate prin cererea completatoare.

B. Referitor la legalitatea încheierii din 11 noiembrie 2014

Urmare a solicitării A. privind depunerea de către autoritatea pârâtă a înregistrării audierilor din data de 25 septembrie 2013, Consiliul Concurenței a depus la 11 noiembrie 2014, atât pentru instanță cât și pentru A., DVD-urile 1/3 și 2/3, precum și DVD-ul 3/3 în plic sigilat cuprinzând înregistrarea audierilor din 25 septembrie 2013, având caracter confidențial prin referirea la situația altor întreprinderi pe piață.

A. a apreciat ca lipsit de utilitate DVD-ul 3/3 pentru exercitarea dreptului său la apărare și nu a solicitat instanței accesul la această probă.

Soluția din încheierea din 11 noiembrie 2014 privind depunerea DVD-ului 3/3 la grefa instanței exclusiv pentru uzul instanței este corectă prin raportare la caracterul confidențial al informațiilor.

Pe de altă parte, audierile nu constituie probe ale vinovăției/nevinovăției societăților, având rolul de a asigura părților posibilitatea de a susține și oral observațiile formulate în scris, cu privire la concluziile și propunerile raportului de investigații.

În cauză, reclamanta nici nu ar fi putut justifica un interes legitim pentru acordarea accesului la informațiile confidențiale, câtă vreme acestea nu au constituit probe ale vinovăției/nevinovăției societății.

C. Referitor la legalitatea sentinței nr. 1389 din 22 aprilie 2016

C.1. În acord cu practica și jurisprudența europeană, instanța de fond a reținut că în cazul unei înțelegeri orizontale (cum este cea sancționată prin decizia atacată) o definire exactă a pieței nu se impune, chiar în contextul aplicării de sancțiuni. Inclusiv Comisia Europeană arată, în avizul său din 6 iulie 2015, că în cazul înțelegerilor restrictive prin obiect nu este necesară definirea pieței relevante (pct. 35).

Așa cum s-a reținut și în doctrină, în cele mai multe cazuri de cartel, efectul asupra comerțului între statele membre se demonstrează cu ușurință, fără a fi necesar să se determine piața relevantă.

Prin urmare, definirea pieței relevante într-o decizie privind aplicarea art. 101 TFUE (corespondentul art. 5 din Legea concurenței) se realizează pentru a se determina dacă înțelegerea în cauză este de natură să afecteze schimburile comerciale dintre statele membre și dacă are ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței comune. Or, înțelegerea privind fixarea discountului la 15% și cea privind controlul comercializării produselor în cadrul campaniilor buy-back reprezintă încălcări prin obiect, situație în care art. 5 alin. (1) din Lege se aplică indiferent de cotele de piață deținute de părțile implicate și indiferent de cât de restrâns sau extins este definită piața relevantă.

Societățile implicate în înțelegere aveau în portofoliul lor de produse mai multe tipuri de EEE, iar nu doar anumite tipuri, consecința logică fiind aceea că, prin prisma portofoliului de produse, toate cele 8 întreprinderi aveau aptitudinea de a se concura, pe piața comercializării EEE-urilor. Având posibilitatea participării cu orice tip de produs din portofoliu la campaniile buy-back, tocmai prin prisma acestei aptitudini de a se concura, în cauză subzistă substituibilitatea la nivel de produs.

Inclusiv Comisia Europeană propune, în avizul său, piața comercializării EEE-urilor ca posibilă piață relevantă, contrar celor susținute de recurentă.

CJUE a reținut în mod constant că și concurența potențială se circumscrie art. 101 TFUE, iar modalitatea de stabilire a relațiilor de concurență prin raportare la aptitudinea societăților de a se concura reprezintă un reper principial inclusiv pentru prezenta cauză.

Instanța de fond a înlăturat în mod fundamentat susținerile A. cu privire la necesitatea definirii pieței relevante ca fiind piața DEEE-urilor. Opinia de specialitate formulată de expertul B. nu este relevantă în speță, fiind în mod fundamentat înlăturată de instanța de fond întrucât: această opinie nu a ținut cont de aspectele relevante ale cauzei, abordarea specialistului fiind foarte generală; argumentele prezentate vizează definirea pieței relevante la nivelul producției, deși încălcarea anticoncurențială la care au participat producătorii s-a manifestat la nivelul comercializării produselor; opinia nu are la bază date economice, ci se raportează la cazuri ale Comisiei Europene vizând concentrări economice, iar nu înțelegeri anticoncurențiale, cu consecința că premisele care stau la baza evaluării pieței relevante sunt eronate.

C.2. Instanța a aplicat corect regulile incidente în materie, reținând că înțelegerile realizate sunt restrictive de concurență prin obiect întrucât, prin fixarea unui element al prețului (discountul), cele 8 întreprinderi au realizat o înțelegere de fixare indirectă a prețurilor.

Intimatul trimite la jurisprudența CJUE în materie și arată că obiectul anticoncurențial al înțelegerii rezultă din conținutul și scopul acesteia. În absența înțelegerii de fixare a discountului maxim, cele 8 întreprinderi s-ar fi concurat pe piața în cauză, acordând discounturi care să depășească nivelul fixat la 15%, în beneficiul evident al consumatorului. O atare finalitate ar fi fost, de asemenea, atinsă dacă societățile ar fi derulat campanii buy-back în mod simultan în aceleași magazine. Reacția concurenților la încercarea unei companii de a acorda reduceri peste limita agreată, precum și evitarea suprapunerii campaniilor sunt elemente edificatoare asupra caracterului anticoncurențial al înțelegerilor.

Înțelegerea de fixare a discountului avea aptitudinea de a elimina concurența pe piață, întrucât, în lipsa ei, fiecare dintre întreprinderi și-ar fi determinat în mod liber nivelul discounturilor aplicate și, conștientizând existența celorlalți concurenți pe piață, ar fi aplicat disconturi peste nivelul de 15%, respectiv 20%, astfel încât să valorifice în mod real pârghiile concurențiale.

De asemenea, prevederile naționale și europene incidente în materie prevăd obiectul anticoncurențial al înțelegerii de control al comercializării, atât art. 5 din Legea concurenței cât și art. 101 TFUE interzicând deciziile sau practicile concertate care au ca obiect limitarea vânzărilor.

C.3. Instanța de fond a făcut aplicarea corectă a principiului distanțării publice, luând în considerare că A. a participat la întâlnirile în care s-au stabilit coordonatele celor două înțelegeri anticoncurențiale, a primit email-uri conținând coordonatele înțelegerilor, fără a se distanța public de subiectul mesajelor respective, a primit, și-a însușit și a semnat documente care confirmau termenii înțelegerilor.

A. nu a probat distanțarea publică la care se referă prin recurs.

Percepția celorlalte întreprinderi a fost aceea că A. este participant la înțelegerile anticoncurențiale, dovadă în acest sens stând: reacția întreprinderilor când recurenta a deviat de la cele agreate; faptul că A. a primit corespondența și participat la întâlnirile în care s-au agreau coordonatele anticoncurențiale; faptul că a participat la întâlnirea imediat următoare declanșării reacțiilor de nemulțumire ale celorlalte societăți, în calitate de parte la înțelegerea de fixare a discounturilor.

Practicarea unui discount de 18% nu reprezintă un element exonerator de răspundere și nici nu probează distanțarea publică a reclamantei, ci cel mult constituie explicații/rațiuni proprii/interne ale societății în aplicarea rezoluției de a nu se implica în realizarea înțelegerii anticoncurențiale. Practicarea acestui discount diferit a fost avută în vedere la individualizarea sancțiunii.

C.4. Instanța de fond a reținut în mod corect existența înțelegerii privind fixarea discountului cu consecința fixării indirecte a prețului.

Intimatul trimite cu titlu exemplificativ la documentele din care reiese acordul de voință al părților în sensul realizării înțelegerii de fixare a discountului, A. fiind parte la această înțelegere.

Instanța fondului a constatat în mod corect valența anticoncurențială a înțelegerii privind fixarea discountului, oferirea acestuia pentru EEE-urile cumpărate de consumatorii eligibili pentru campaniile buy-back reprezentând o strategie de preț denumită în teoria economică discriminare prin preț. Or, cele 8 întreprinderi au ales să plafoneze discounturile la un nivel maximal fix de 15%, voința lor fiind acea de coordonare a politicii comerciale în ceea ce privește prețul, în scopul eliminării riscului comercial pe care l-ar fi implicat manifestarea liberă a concurenței.

Mai mult, în contextul fixării discountului de 15%, întreprinderile au agreat, de asemenea, să nu desfășoare în mod simultan campanii în același magazin, deci să nu își suprapună reducerile, scopul fiind acela al eliminării manifestării concurenței.

Contrar susținerilor A., cazurile indicate în avizul Comisiei vizează același tip de înțelegere ca cea constatată prin Decizia nr. 10/2014, respectiv fixarea de discounturi, cu consecința fixării prețului, neavând relevanță pentru atragerea răspunderii contravenționale pentru încălcarea regulilor de concurență, că înțelegerea a avut loc în cadrul campaniilor buy-back.

Fixarea unor elemente de preț afectează concurența prin faptul că permite participanților la cartel să previzioneze cu un grad rezonabil de certitudine care este politica de prețuri urmărită de concurenții lor.

Presupusa aplicare a unor discounturi suplimentare discountului fixat nu are relevanță din perspectiva atragerii răspunderii contravenționale, întrucât acestea vizau reduceri aplicate retailerilor, de exemplu, reduceri de volum, iar nu discounturi superioare celui fixat în cadrul programului buy-back.

C.5. De asemenea, în mod corect a fost reținută înțelegerea anticoncurențială de control al comercializării.

Fiind realizate la cererea producătorilor, campaniile buy-back reprezintă o componentă a planurilor de marketing ale întreprinderilor.

În condițiile în care esența campaniilor buy-back o reprezintă acordarea unui discount la comercializarea unui EEE nou, alocarea unui buget fiecărui participant, corelat cu contribuția din timbrul verde (adică în relație directă cu vânzările), reprezintă trăsătura unui mecanism cu un potențial mare de eliminare a riscului unei modificări de substanță a pozițiilor concurențiale ale principalilor furnizori pe piața EEE, prin intermediul unor vânzări sporite în cadrul unor campanii ce presupuneau acordarea unui avantaj financiar consumatorului final.

Instanța de fond a reținut în mod corect existența înțelegerii privind controlul comercializării produselor în cadrul campaniilor buy-back, prin alocarea bugetului destinat campaniilor la 20% pentru o întreprindere, prin intermediul căreia a fost creat un mecanism prin care cele 8 întreprinderi în cauză își puteau previziona cu grad ridicat de certitudine dimensiunea participării fiecăreia la campaniile buy-back. Consecința realizării acestei înțelegeri a fost aceea a eliminării incertitudinii privind volumul vânzărilor în cadrul campaniilor, iar finalitatea a constat în limitarea acestor vânzări.

Intimatul se referă la documentele care probează înțelegerea de control al comercializării, enumerându-le și referindu-se la registrul terminologic folosit de părți, din care rezultă că au stabilit de comun acord coordonatele înțelegerii de control al comercializării.

Instanța a constatat în mod corect valența anticoncurențială a înțelegerii privind controlul comercializării prin instituirea cotei maxime de 20% din contribuția cu timbrul verde la bugetul D. care a determinat să nu se resimtă nicio presiune concurențială din partea concurenților pentru epuizarea fondului destinat campaniilor buy-back, de vreme ce fiecare întreprindere avea ab initio un fond fix alocat, deci fără posibilitatea epuizării bugetului pe principiul primul venit, primul servit.

Nu trebuie ignorat cadrul în care a funcționat alocarea bugetului de 20%, respectiv existența unui mecanism de previzionare a vânzărilor, de fixare a discountului la maxim 15% și de nesuprapunere a campaniilor buy-back.

În mod corect s-a reținut că era posibilă determinarea cu un grad ridicat de certitudine a dimensiunii participării întreprinderilor la campaniile buy-back, piața fiind caracterizată de transparență și având în vedere elementele concrete ale înțelegerii respectiv alocarea bugetului de 20%. S-a luat în considerare și că societățile primeau de la D. documente în care era evidențiat numărul de bucăți de EEE-uri pe fiecare categorie și subcategorie, introduse în anul anterior pe piață cumulat de către membrii D., aveau cunoștință de veniturile avute de concurenți în buy-back, pe baza numărului de voturi alocat fiecărei întreprinderi și se raportau la timbrul verde stabilit identic pentru același tip de produs, în măsură să reflecte fidel poziția respectivei companii pe piață.

Prima instanță a concluzionat corect că, în lipsa înțelegerii, bugetul D. s-ar fi epuizat ca urmare a manifestării concurenței între producători, bugetul fiind epuizat din vânzările producătorului care ar fi efectuat cele mai rapide vânzări, oferind prețul cel mai bun cumpărătorului.

Totodată, având în vedere că întreprinderile aveau posibilitatea de a determina dimensiunea participării fiecăreia la campaniile buy-back, în funcție de tipul de produs, rezultă că, în fapt, societățile contraveniente au creat o transparență artificială în ceea ce privește strategia de marketing a concurenților lor. În acest context își puteau adapta politica de marketing în funcție de cea a concurenților, cu consecința afectării unor parametrii esențiali ai concurenței, în speță, politica de vânzări.

Faptul că întreprinderile puteau determina dimensiunea participării fiecăreia la campaniile buy-back, în funcție de tipul de produs, avea aptitudinea de a diminua gradul de incertitudine cu privire la funcționarea în viitor a pieței.

Înțelegerea a fost cu atât mai nocivă cu cât întreprinderile parte la înțelegere dețineau peste 70% din totalul pieței.

C.6. Cât privește individualizarea sancțiunii în cazul A., aceasta a avut loc în conformitate cu prevederile art. 51 și 52 din Legea concurenței nr. 21/1996, precum și cu metodologia cuprinsă în Instrucțiunile din 2 septembrie 2010 privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenței.

Criticile recurentei referitoare la aplicarea greșită a amenzii în raport de cifra de afaceri care cuprinde și valoarea exporturilor și aplicarea principiului proporționalității din perspectiva noutății încălcării, care ar fi impus o amendă simbolică sau avertismentul, sunt formulate direct în recurs, excedând criticilor de nelegalitate invocate în fața instanței de fond.

Baza de calcul a amenzii - cifra de afaceri - nu se determină prin scăderea exporturilor. Art. 51 din Legea concurenței stabilește în mod expres că cifra de afaceri la care se aplică amenda este cea totală și că anul de referință este cel anterior sancționării. Avertismentul nu este aplicabil, conform Legii concurenței. De asemenea, neaplicarea de sancțiuni sau aplicarea unor amenzi simbolice este contrară prevederilor legale incidente în materie.

Instanța de fond a reținut în mod corect că faptele se încadrează în categoria celor de gravitate mare, având în vedere că au avut drept consecință fixarea indirectă a prețurilor și limitarea vânzărilor și au vizat întreaga piață din România.

În privința circumstanțelor atenuante la care se referă A., în mod corect, instanța de fond a stabilit că nu sunt incidente, raportat la evaluarea obiectivă și concretă a împrejurărilor faptelor, specifice întreprinderii în cauză.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 6 iunie 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin Rezoluția din 22 octombrie 2018, Înalta Curte a stabilit termenul pentru judecata pe fond a recursului, constatând că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5)-(7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și încheierile și sentința recurate, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta Societatea A. SA este nefondat, pentru următoarele considerente:

A. Analiza motivelor de recurs referitoare la încheierea din 8 aprilie 2016

Criticile recurentei-reclamante la adresa dispozițiilor primei instanțe cuprinse în încheierea din 8.04.2016, prin care a fost admisă excepția tardivității formulării cererii adiționale, sunt nefondate.

Prin cererea adițională, formulată la 11 martie 2016, atât cu depășirea termenului de 30 de zile prevăzut de Legea concurenței nr. 21/1996 pentru atacarea deciziei, cât și a termenului procedural de modificare a cererii prevăzut de art. 204 C. proc. civ. (aspecte necontestate), reclamanta a invocat motive noi de nelegalitate a Deciziei Consiliului Concurenței nr. 10 din 17 martie 2014, respectiv: (i) adoptarea deciziei cu încălcarea normelor privind compunerea organului sancționator, deoarece la deliberare nu a participat un membru al Plenului, care participase la audieri și (ii) nerespectarea termenelor de deliberare și comunicare instituite prin Regulamentul Consiliului Concurenței din 7 octombrie 2011 privind desfășurarea audierilor în cadrul Consiliului Concurenței și adoptarea deciziilor.

Motivele de recurs formulate, care se subsumează, în egală măsură, cazurilor de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8, se referă la inaplicabilitatea termenului prevăzut de art. 60 alin. (6) [fost art. 47

1

alin. (1)] din Legea concurenței și la caracterul de ordine publică al motivelor de nelegalitate invocate, care ar fi impus analizarea lor, indiferent de stadiul pricinii în care au fost invocate, respectiv, cu depășirea termenului procedural prevăzut de art. 204 C. proc. civ.

Înalta Curte constată că instanța de fond a reținut corect că noile motive de nelegalitate a actului administrativ atacat nu pot fi primite, fiind formulate cu depășirea termenelor anterior amintite.

Respectarea procedurii de emitere a actului administrativ este una dintre condițiile de valabilitate externă a acestuia. Întrucât, potrivit dispozițiilor art. 1 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, coroborate cu cele ale art. 60 alin. (6) din Legea concurenței nr. 21/1996, persoana care se consideră vătămată în drepturile sale prin decizia Consiliului Concurenței o poate ataca în contencios administrativ, rezultă că cererea de chemare în judecată, cuprinzând motivele de nelegalitate a deciziei, este actul procedural prin care se stabilește limitele obiective ale învestirii/judecății. Nicio dispoziție a C. proc. civ., a Legii nr. 554/2004 sau a Legii nr. 21/1996 nu îndrituiește partea reclamantă să adauge cauzei juridice a cererii în anularea actului administrativ, formulând motive de nelegalitate noi, pe parcursul judecății, cu depășirea termenului prevăzut de art. 204 C. proc. civ., în care cererea mai poate fi modificată. Cererea de chemare în judecată este cea care determină cadrul procesual atât din punctul de vedere al obiectului (pretenția concretă), cât și al cauzei (situația de fapt calificată juridic).

Trimiterea recurentei-reclamante la prevederile art. 1247 C. civ., ca un argument în susținerea tezei potrivit căreia instanța are obligația de a cerceta noile motive de nulitate a deciziei întrucât normele juridice nesocotite de Consiliul Concurenței ocrotesc un interes public, este greșită, întrucât textul de lege invocat reglementează regimul nulității absolute a contractului civil, iar nu nulitatea actelor administrative unilaterale, pentru eventuale nereguli extrinseci. În temeiul art. 28 din Legea nr. 554/2004, dispozițiile acestei legi se completează cu prevederile C. civ., sub condiția implicită ca situația factuală invocată să intre în sfera de aplicare a reglementării invocate. Această condiție nu este îndeplinită în cauză.

În concluzie, instanța de fond a stabilit, printr-o corectă interpretare și aplicare a cadrului normativ, că cererea modificatoare nu poate fi analizată pe fondul ei, motivele de nelegalitate noi fiind invocate tardiv.

Cât privește dispozițiile art. 489 alin. (3) C. proc. civ., acestea referindu-se la motive de casare de ordine publică (cu trimitere la art. 488 alin. (1) C. proc. civ.), nu ar putea constitui temei pentru analizarea direct în recurs a unor motive de nelegalitate a actului administrativ.

B. Analiza motivelor de recurs referitoare la încheierea din 11 noiembrie 2014

Recurenta critică, în cadrul recursului îndreptat împotriva încheierii menționate, refuzul instanței de a-i acorda accesul la DVD-ul 3/3, depus ca probă de către Consiliul Concurenței, arătând că aceasta a reprezentat o încălcare a dreptului său la apărare.

Motivul de recurs, care se subsumează cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., este nefondat.

DVD-ul menționat cuprinde înregistrarea audierilor din 25 septembrie 2013, Consiliul Concurenței arătând că informațiile cuprinse pe acest suport au caracter confidențial, prin referirea la situația altor întreprinderi de pe piață.

Recurenta-reclamantă nu a solicitat instanței de fond accesul la acest material probator, așa cum rezultă din cuprinsul încheierii. Prin urmare, deși se referă la un refuz al instanței de a-i îngădui accesul la informațiile înregistrate pe suportul DVD 3/3, un astfel de refuz nu poate fi conceput în circumstanțele cauzei. Astfel, regimul informațiilor confidențiale este stabilit de 45 di