ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2869/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 28 mai 2015, reclamanta A. SA, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a solicitat: (i) în principal, anularea Deciziei Consiliului Concurenței nr. 13 din 14 aprilie 2015, în ceea ce privește constatările referitoare la reclamantă și sancționarea reclamantei cu amenda în cuantum de 166.122 RON; (ii) în subsidiar, anularea în parte a Deciziei Consiliului Concurenței nr. 13 din 14 aprilie 2015, în sensul reindividualizării sancțiunii aplicate reclamantei, respectiv reducerea cuantumului amenzii.

Prin Sentința civilă nr. 3217 din data de 3 decembrie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. SA, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca nefondată.

3.1. Împotriva Sentinței civile nr. 3217 din 3 decembrie 2015 a formulat recurs reclamanta A. SA, întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat, în principal, să se constate prescris dreptul Consiliului Concurenței de a constata și sancționa fapta contravențională (cu consecința reformării sentinței, în sensul admiterii cererii și anulării Deciziei, ca urmare a intervenirii prescripției dreptului autorității de a sancționa), iar în subsidiar, casarea hotărârii și în rejudecarea fondului, admiterea cererii, respectiv anularea Deciziei Consiliului Concurenței nr. 13 din 14 aprilie 2015, în ceea ce privește aplicarea în sarcina reclamantei a amenzii în cuantum de 166.122 RON.

În susținerea recursului se arată că dreptul intimatului-pârât de a constata fapta contravențională era prescris la data emiterii deciziei, raportat la dispozițiile art. 63 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din Legea nr. 21/1996.

La data de 26 iunie 2007 a fost încheiat contractul de vânzare-cumpărare bunuri nr. x, iar ultima comandă efectuată de B. SRL datează din 28 iulie 2009. Rezultă că ultimul act anticoncurențial poate fi considerat ca fiind săvârșit la data ultimei comenzi efectuate în baza contractului amintit, astfel că, raportat la prevederile art. 63 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, termenul de prescripție s-a împlinit la data de 28 iulie 2014.

Pentru aceste motive, se impune admiterea excepției prescripției dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiunea contravențională pentru încălcarea prevederilor Legii nr. 21/1996.

Excepția menționată este invocată pentru prima dată prin cererea de recurs, însă trebuie ținut seama de caracterul ei absolut și de împrejurarea că pentru cercetarea excepției nu este necesară administrarea altor probe.

Cât privește criticile aduse sentinței pronunțate în fond, acestea tratează nelegalitatea sentinței, care confirmă decizia de sancționare emisă de Consiliul Concurenței, pe de o parte, din perspectiva obiectului și efectului clauzelor considerate anticoncurențiale, iar pe de altă parte, din perspectiva cotelor de piață și a excepțiilor prevăzute de art. 7 din Legea nr. 21/1996.

Cu privire la obiectul și efectul clauzelor considerate anticoncurențiale, arată că, în perioada 2005 - 2009, între B. România SRL și anumiți furnizori ai acestuia, printre care și A. SA, s-au încheiat contracte și formulare de promoție, apreciate de autoritatea de concurență ca reprezentând un complex de înțelegeri anticoncurențiale, prin care retailerul și furnizorul și-au restricționat reciproc comportamentul pe piață și au stabilit, de comun acord, niveluri minime sau fixe ale prețurilor de vânzare/revânzare.

De asemenea, s-a susținut că în contractul încheiat de A. cu B. valabil în perioada 2007 - 2009 este cuprinsă o clauză prin care A. de obligă să nu realizeze promoții în alte rețele de magazine în aceleași perioade cu promoțiile realizate în rețeaua B. Clauza Promo prevede interdicția furnizorului de a promova produsele aflate în promoție în magazinele B. în alte rețele de retail, în perioada agreată. S-a apreciat că, în această manieră, clienții altor rețele de magazine concurente cu retailerul B. nu puteau beneficia de reducerile de preț aplicate produselor A. decât dacă alegeau să achiziționeze produsele din rețeaua B.

Recurenta-reclamantă arată că înțelegerile părților au fost interpretate în mod greșit ca restricții de concurență prin obiect, respectiv acorduri de stabilire a unui preț de revânzare fix și că nici obiectul și nici efectele produse de aceste înțelegeri nu este acela de impunere a unor prețuri de revânzare.

În sarcina recurentei-reclamante s-a reținut existența unei singure fapte contravenționale constând într-un complex de înțelegeri anticoncurențiale, având ca obiect stabilirea directă/indirectă a prețurilor de vânzare. A susținut Consiliul că aceste prețuri minime de revânzare erau transmise de către furnizor și constituie o restricționare a libertății cumpărătorului (retailerului) de a-și stabili prețul de revânzare, ceea ce conduce la aplicarea excepției de la excepție prevăzută de art. 7 alin. (4) din Legea nr. 21/1996. De asemenea, instanța de fond a reținut că nu este necesar să se examineze efectele acordului, obiectul său anticoncurențial fiind dovedit.

Interpretarea dată de instanța de fond convenției încheiate între părți, prin asimilarea clauzelor contractuale stabilite de părți de comun acord, în virtutea principiului libertății contractuale, unei fapte anticoncurențiale este greșită. La baza oricărei convenții stă acordul de voință al părților, iar stabilirea unui preț de vânzare reprezintă un element esențial al contractului.

Consideră că nici prin prisma obiectului înțelegerii și nici prin prisma efectelor acesteia nu se poate reține săvârșirea unor fapte anticoncurențiale.

Utilizarea în relația contractuală a părților a sintagmei "preț minim recomandat" și a clauzei conform căreia" în cazul în care cumpărătorul nu respectă în perioada reclamei prețul minim recomandat, furnizorul își rezervă dreptul de a nu onora comanda pentru articolul în reclamă" nu reprezintă dovada obiectului anticoncurențial.

Recurenta arată că nu există o dovadă a existenței unei înțelegeri anticoncurențiale între A. SA și B. SRL, Consiliul Concurenței neprobând că mențiunea din ofertă a fost inserată cu intenția de a stabili un preț minim. De altfel, din hotărârea recurată rezultă că instanța de fond (iar nu autoritatea de concurență) este cea care a ajuns la concluzia existenței unei înțelegeri anticoncurențiale prin obiect.

Față de lipsa dovezilor certe asupra înțelegerii anticoncurențiale se impunea analizarea intenției părților implicate precum și a efectului pe care l-au avut clauzele contractuale privitoare la "prețul minim recomandat".

Așa cum rezultă din jurisprudența CJUE (hotărârea în cauza C-501/06) pentru a se stabili dacă un acord implică o restrângere a concurenței prin obiect trebuie analizat cuprinsul dispozițiilor acestuia, obiectivele pe care le urmărește și contextul economic și juridic în care acordul se înscrie, trebuind să se țină seama de natura produselor sau serviciilor afectate, precum și de condițiile reale de funcționare și de structura pieței/piețelor relevante.

În raport de această practică, analizarea acordului prin prisma clauzelor contractuale nu este suficientă pentru a determina concluzia existenței înțelegerii anticoncurențiale prin obiect, impunându-se a fi făcută o analiză și în raport de obiectivele pe care acordul urmărea se le atingă, contextul economic și juridic în care acordul s-a înscris, natura produselor, condițiile reale de funcționare și structura pieței relevante.

Or, recomandarea unui "preț minim de vânzare" își găsește rațiunea în imposibilitatea vânzării la un preț sub costul de producție, conform art. 17 din O.G. nr. 99/2000. În acest context, reținerea împrejurării că referirea la prețul minim de vânzare fără TVA este de natură a stabili un preț de revânzare minim, care prezintă caracter flagrant, este vădit eronată.

În realitate, obiectivul urmărit este în acord cu prevederile art. 17 din O.G. nr. 99/2000, care reprezintă contextul juridic al stipulării clauzei.

Este important de subliniat că inițiativa promoției aparținea retailerului prin transmiterea formularelor de promoție, fiind o ipoteză absurdă aceea că furnizorul trebuia sau putea să conteste condițiile prevăzute în formular. Pe de altă parte, raportat la conținutul clauzei promo, recurenta-reclamantă arată că aceasta nu echivalează automat cu o practică anticoncurențială, neavând ca efect restricționarea concurenței pe piață întrucât: nu s-a restrâns libertatea retailerului și nici cea a furnizorului de a-și stabili politica de preț; nu s-a produs efectul fixării directe sau indirecte a unor prețuri de vânzare către consumatorii finali ai retailerului sau către alte rețele de magazine; din punctul de vedere al furnizorului, prețul era unul recomandat, prețul efectiv de revânzare fiind stabilit de cumpărător.

Cu privire la cotele de piață și excepțiile prevăzute de art. 7 din Legea nr. 21/1996, recurenta-reclamantă arată că instanța de fond a înlăturat greșit argumentele sale. Astfel, instanța a ajuns la concluzia că B. nu se plasează sub pragul menționat, deși prin Raportul nr. x/14 aprilie 2015 se reține de către Consiliul Concurenței că pe perioada 2005 - 2008 analiza nu a fost realizată pe categorii de produse datorită dificultății coletării datelor. Prin urmare, nu a fost determinată de Consiliul Concurenței o cotă de piață pe categorii de produse în perioada cercetată, iar cota de piață deținută de B. pe piața de vânzare a laptelui, smântânii și iaurtului este sub pragul de 5% prevăzut de art. 7 alin. (1) - (3) din Legea nr. 21/1996.

Și în cazul reclamantei, Consiliul Concurenței a făcut o cercetare a cotelor în piața producției și comercializării laptelui, însă această cotă nu este relevantă în condițiile în care nu au fost prezentate date din fiecare an al perioadei cercetate și nici nu s-a realizat o cercetare pe categorii de produse (lapte, iaurt, smântână).

Cota de piață a A. SA în vânzarea de produse lactate în perioada vizată (2007 - 2010) a fost: în ceea ce privește laptele de consum între 1,5% și 1,1%; în ceea ce privește iaurtul între 1% și 0,6% iar în ceea ce privește smântâna între 4,3% și 2%.

Atât din calculul cotei de piață făcut de reclamantă, cât și din calculul Consiliului Concurenței rezultă că aceasta a deținut o cotă de piață sub 5% atât în vânzarea per produs, cât și în total cotă de piață.

Față de prezentarea situației cotelor de piață deținute de cei doi participanți la înțelegere rezultă încadrarea în prevederile art. 7 alin. (2) din Legea nr. 21/1996.

Or, fapta prevăzută de art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 este condiționată de cota de piață deținută, fiind astfel îndeplinită condiția de exceptare prevăzută de art. 7 alin. (1) - (3) din lege. Cota de piață la care raportează recurenta, necontestată de Consiliu, are relevanță în ceea ce privește fapta reținută în sarcina sa întrucât complexul de înțelegeri încheiate nu reprezintă o restrângere a libertății cumpărătorului/furnizorului de a-și stabili politica de preț și nu are ca obiect sau efect fixarea prețurilor de vânzare/revânzare.

De asemenea, pentru a se putea încadra în exceptarea individuală, acordurile dintre întreprinderi nu trebuie să impună restricționări ale concurenței care nu sunt indispensabile obținerii avantajelor scontate, iar prin respectivele acorduri nu trebuie să se impună părților restricții care nu sunt necesare pentru realizarea obiectivelor enumerate la art. 5 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 21/1996, ipoteză care se regăsește în speța dedusă judecății.

Consumatorul final care alegea să cumpere produsele de la retailerul B. nu era prejudiciat pentru că acesta era liber să își stabilească prețurile de vânzare de vreme ce era autorul perioadelor promoționale, nefiind constrâns prin presiunea furnizorului. Retailerul și-a stabilit independent prețurile de revânzare, iar consumatorul final a beneficiat de un preț mai redus datorită promoțiilor, fără să existe o înțelegere în privința prețului de revânzare.

3.2. Prin completarea adusă motivelor de recurs, în termenul legal de declarare a căii de atac, recurenta-reclamantă reiterează motivul de nelegalitate a Deciziei Consiliului Concurenței referitor la neregulata urmare a procedurii administrative, respectiv necomunicarea notificărilor, invitațiilor, citărilor, solicitărilor de informații și documentelor administratorului judiciar, motiv de recurs subsumat, de asemenea, cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs, arată că, urmare a deschiderii procedurii reorganizării judiciare a A. SA la data de 3 septembrie 2012, a fost ridicat dreptul de administrare al societății și că, în procedura administrativă derulată de Consiliul Concurenței, acesta a efectuat comunicările direct către A. prin administratorul statutar, la sediul societății, iar nu prin administratorii judiciari C. SPRL și D. SPRL, la sediul acestora. Prin urmare, toate comunicările efectuate în perioada în care reclamanta a fost supusă procedurii de insolvență (28 noiembrie 2011 - 29 aprilie 2013) nu produc niciun efect juridic, fiind nule. Această neregularitate se constituie într-o încălcare a garanției respectării echității procedurii și a dreptului la apărare, ca elemente esențiale ale dreptului oricărei persoane la un proces echitabil, în accepțiunea art. 6 parag. 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Tot prin completarea adusă motivelor de recurs, recurenta-reclamantă reia argumentarea referitoare la aplicarea art. 7 alin. (2) din Legea nr. 21/1992, arătând că fapta imputată este condiționată de cota de piață deținută, neputând fi considerată faptă anticoncurențială înțelegerea dintre neconcurenți în cazul în care cotele de piață nu depășesc pragul de 5%. Or, atât cota ce piață a A. cât și cea a B. pe piața laptelui în perioada cercetată s-au situat sub limita de 5%.

4.1. Prin întâmpinare, intimatul-pârât Consiliul Concurenței solicită respingerea recursului, ca nefondat.

În primul rând, arată că recurenta-reclamantă invocă pentru prima dată în recurs prescripția dreptului autorității de concurență de a constata și sancționa fapta contravențională.

În invocarea excepției, recurenta-reclamantă ignoră că încălcarea pe care a săvârșit-o a avut caracter de continuitate și că termenul de prescripție a început să curgă la 31 decembrie 2009 - data epuizării faptei contravenționale, dar și că demersurile procedurale întreprinse de Consiliul Concurenței în scopul investigării încălcării au întrerupt cursul termenului de prescripție.

Sunt invocate în acest sens prevederile art. 61 și 62 din Legea nr. 21/1996.

În mod neîntemeiat afirmă recurenta-reclamantă că ultimul act anticoncurențial ar fi avut loc în data de 28 iulie 2009, câtă vreme contractul părților a fost valabil pană la 31 decembrie 2009.

Consiliul Concurenței a constatat în sarcina A. și a B. existența unei singure fapte contravenționale constând într-un complex de înțelegeri anticoncurențiale având ca obiect: stabilirea directă a prețurilor de vânzare (prin clauza RPM) și stabilirea indirectă a prețurilor de vânzare (prin clauza Promo). Astfel, fapta contravențională a avut ca obiect restricționarea concurenței pe piață, pe de o parte, prin restrângerea libertății retailerului prin clauza RPM, și pe de altă parte, prin restrângerea libertății furnizorului, prin clauza Promo, în a-și stabili politica de preț.

Drept urmare, calcularea duratei faptei a avut în vedere perioadele în care au existat înțelegeri privind fixarea prețurilor pe ambele paliere ale încălcării, iar clauza Promo a fost valabilă pentru anii 2007 - 2009.

Instanța a validat perioada încălcării de 3 ani reținută de Consiliul Concurenței.

Oricum, dreptul Consiliului Concurenței de a aplica sancțiunea nu este prescris în nicio ipoteză întrucât în cauză a operat succesiv întreruperea termenului de prescripție, prin transmiterea de solicitări de informații către A. în conformitate cu Ordinul nr. 315/2009 și Ordinul nr. 318/2009 și, apoi, prin transmiterea raportului de investigație în august 2014, în condițiile în care Decizia a fost adoptată în decembrie 2014.

În ceea ce privește criticile aduse sentinței recurate, arată că recurenta se limitează la a repeta că nu a existat un acord anticoncurențial și că instanța de fond a reținut greșit o încălcare prin obiect, obiectul nefiind demonstrat nici de autoritatea pârâtă și nici de instanță.

Or, prin sentința recurată, instanța de fond a răspuns motivat tuturor susținerilor reclamantei, atât din cuprinsul deciziei Consiliului Concurenței cât și din cuprinsul sentinței reieșind cu evidență analiza concretă a acordurilor părților și rezultatele acestei analize, față de care A. nu aduce niciun contraargument, deși sarcina probei contrare îi revenea.

Argumentul recurentei potrivit căruia recomandarea prețului minim de vânzare și-a găsit rațiunea în imposibilitatea vânzării la un preț sub prețul de producție este lipsit de logică fiind evident că recurenta-reclamantă își vindea produsele către retailer la un preț ce nu scădea sub prețul de producție, iar mai departe, B. trebuia să aibă libertatea de a practica orice adaos sau niciun adaos pentru produsele cumpărate.

În ceea ce privește clauza de restricționare a promoțiilor, care în opinia recurentei nu echivalează cu o practică anticoncurențială, intimatul arată că practica constatată ducea la imposibilitatea ca retailerul B. să fie concurat prin preț de către un alt retailer, în ceea ce privește produsul A. obiect al promoției.

Instanța de fond a motivat sentința recurată și din perspectiva aplicării exceptărilor prevăzute de legislația în materie de concurență. Astfel, așa cum în mod corect a constatat, printr-o analiză completă a legislației aplicabile în materia exceptărilor, exceptarea prin raportare la cota de piață a părților la o înțelegere este înlăturată de legiuitor atunci când în discuție este o restricție expres calificată de legiuitor ca fiind gravă.

Pragul de minimis este inaplicabil deoarece înțelegerile având ca obiect fixarea prețului sunt interzise indiferent de cotele de piață ale părților implicate. Exceptările prevăzute la art. 7 alin. (1) - (3) din Legea concurenței nu pot fi aplicate acordurilor care conțin restricții grave ale concurenței, respectiv cele prevăzute în mod expres de alin. (4) al aceluiași articol.

Exceptarea pe categorii (cote mai mici de 30%) este inaplicabilă deoarece înțelegerea se referă la o restricționare gravă privind prețul, așa cum rezultă din prevederile art. 4 lit. a) din Regulamentul CE de exceptare pe categorii nr. 2790/1999.

Exceptarea individuală (cote mai mari de 30%) nu se putea aplica deoarece una dintre condițiile care trebuiau demonstrate se referă la dovedirea caracterului indispensabil al restricției, și anume că restricția referitoare la preț este indispensabilă pentru funcționarea acordului. Restricționările referitoare la fixarea prețului nu erau indispensabile deoarece au existat, în toate cazurile, promoții fără RPM, deci care nu conțineau o fixare a prețului.

În concluzie, chiar dacă recurenta-reclamantă aduce interpretări proprii unei legislații clare, potrivit căreia acordurile încheiate între retailer și furnizorii acestuia nu îndeplinesc cel puțin una dintre condițiile prevăzute la art. 101 alin. (3) TFUE și la art. 5 alin. (2) din lege și, prin urmare, nu se puteau încadra în categorii exceptate de la interdicția prevăzută de art. 101 alin. (1) TFUE, respectiv art. 5 alin. (1) din lege, atât prin sentința recurată cât și în decizia contestată au fost analizate toate posibilitățile de exceptare.

În ceea ce privește nulitatea procedurilor administrative, susținută prin completarea motivelor de recurs, intimatul arată că majoritatea comunicărilor au fost efectuate în afara perioadei în care A. s-a aflat în procedură de insolvență și că nu a fost afectat în niciun fel dreptul la apărare al acestei societăți.

4.2. Prin note scrise formulate la 20 februarie 2019, intimatul-pârât Consiliul Concurenței a invocat tardivitatea completării motivelor de nelegalitate a deciziei prin invocarea prescripției dreptului său de a aplica sancțiunea, raportat la prevederile art. 204 alin. (1)și (3) C. proc. civ. În motivare, a arătat că cererea de chemare în judecată nu a cuprins argumente de nelegalitate/nulitate a deciziei referitoare la prescripția dreptului de a aplica sancțiunea amenzii. Invocarea acestor argumente noi reprezintă o modificare a cererii de chemare în judecată, care ar fi trebuit formulată cu respectarea termenului prevăzut de art. 204 alin. (1) C. proc. civ. De asemenea, a arătat că aceste argumente noi nu pot fi calificate ca reprezentând o excepție procesuală, prescripția aplicării sancțiunii fiind o apărare de fond, care ține de nelegalitatea actului administrativ contestat.

Mai mult, chiar și în ipoteza în care susținerile A. ar viza prescripția dreptului la acțiune în sens procesual, aceasta ar fi avut caracter privat iar nu public, cu consecința necesității respectării rigorilor impuse de art. 247 alin. (2) C. proc. civ.

5.1. Cererile de suspendare a judecării recursului

La termenul de judecată din 20 februarie 2019, intimatul-pârât a formulat o cerere de suspendare a judecării recursului, în temeiul art. 413 coroborat cu art. 412 C. proc. civ., până la soluționarea de către CJUE a sesizării cu o întrebare preliminară formulată în Dosarul nr. x/2015, aflat în recurs pe rolul Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, întrebare care vizează chestiunea întreruperii cursului termenului de prescripție a dreptului de a aplica sancțiunea contravențională. Dosarul menționat are ca obiect anularea aceleiași decizii a Consiliului Concurenței nr. 13 din 14 aprilie 2015, la cererea societății E. SRL.

Recurenta-reclamantă, la rândul său, a cerut suspendarea soluționării recursului până la pronunțarea de către CJUE a hotărârii preliminare în cauza C-308/19 Whiteland, invocând art. 413 alin. (1) raportat la art. 412 alin. (1) pct. 7 C. proc. civ.

În subsidiar, în temeiul art. 413 alin. (1) C. proc. civ. a cerut suspendarea soluționării recursului până la soluționarea definitivă a Dosarului nr. x/2015 având ca obiect cererea în anularea aceleiași decizii a Consiliului Concurenței formulată de B. SRL, cu mențiunea că prin Sentința civilă nr. 4222 din 28 decembrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal în fond a fost anulată Decizia nr. 13 din 14 aprilie 2015 în ceea ce o privește pe B. SRL constatându-se prescris dreptul Consiliului Concurenței de a aplica sancțiunea contravențională.

5.2. Procedura de soluționare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 25 aprilie 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului din data de 16 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 20 februarie 2019, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

II. Soluția instanței de recurs

II.1. Analizând mai întâi motivul de recurs referitor la intervenirea prescripției dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiunea amenzii pentru faptele anticoncurențiale și cererile părților de suspendare a judecății în recurs, Înalta Curte constată următoarele:

Un prim motiv de recurs invocat de către recurenta-reclamantă A. SA se referă la intervenirea prescripției dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiunea amenzii contravenționale, în raport de prevederile art. 63 (fost art. 58) din Legea nr. 21/1996 care reglementează regimul prescripției.

Recurenta-reclamantă nu a invocat prin cererea de chemare în judecată un motiv de nelegalitate a Deciziei Consiliului Concurenței nr. 13 din 14 aprilie 2015 care să se refere la prescripția dreptului autorității de a sancționa faptele anticoncurențiale. Așa cum a arătat în cadrul recursului, înțelege să invoce prescripția cu titlu de excepție, direct în recurs.

Potrivit dispozițiilor art. 1 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, coroborate cu cele ale art. 60 alin. (6) din Legea concurenței nr. 21/1996, persoana care se consideră vătămată în drepturile sale prin decizia Consiliului Concurenței o poate ataca în contencios administrativ. Pe cale de consecință, cererea de chemare în judecată, cuprinzând motivele de nelegalitate a deciziei, este actul procedural care stabilește limitele obiective ale învestirii/judecății. Ea determină cadrul procesual atât în privința obiectului dedus judecății, cât și a cauzei juridice invocate.

Nicio dispoziție a C. proc. civ., a Legii nr. 554/2004 sau a Legii nr. 21/1996 nu îndrituiește partea reclamantă să adauge cauzei juridice a cererii în anularea actului administrativ, formulând motive de nelegalitate noi pe parcursul judecății, pe cale de excepție, cu depășirea termenului prevăzut de art. 204 C. proc. civ., în care cererea ar fi putut fi modificată.

Mai mult, potrivit art. 494 raportat la art. 478 C. proc. civ., în calea de atac, judecata are loc în limitele învestirii primei instanțe prin cererea de chemare în judecată, în privința obiectului, parților și cauzei juridice a cererii.

Având în vedere că respectarea limitelor judecății în calea de atac reprezintă un aspect procesual de ordine publică, Înalta Curte va valorifica apărările expuse de intimatul-pârât, chiar dacă au fost formulate ulterior depunerii întâmpinării și va constata că motivul de recurs referitor la prescripția dreptului de a sancționa faptele anticoncurențiale este inadmisibil întrucât reprezintă un motiv de nelegalitate a deciziei Consiliului Concurenței cu totul nou, care excede cauzei juridice a cererii de chemare în judecată cu care a fost investită instanța de fond. Drept urmare, nu va proceda la cercetarea în fond a acestui motiv de recurs.

În considerarea acestor argumente, urmează a fi respinsă cererea de suspendare a judecării recursului formulată de ambele părți întrucât suspendarea cerută în temeiul art. 413 coroborat cu art. 412 C. proc. civ., până la soluționarea de către CJUE a sesizării cu o întrebare preliminară formulată în Dosarul nr. x/2015 aflat în recurs pe rolul Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, nu are sens a fi dispusă în condițiile în care prescripția dreptului de a aplica sancțiunea contravențională nu este o chestiune litigioasă care să se impună a fi soluționată pe fond în prezenta cauză, iar sesizarea CJUE în cauza anterior menționată privește întreruperea cursului termenului de prescripție, adică un aspect nerelevant pentru prezenta judecată.

Suspendarea judecării recursului a fost cerută de către recurenta-reclamantă și în temeiul art. 413 alin. (1) C. proc. civ., până la soluționarea definitivă a Dosarului nr. x/2015, având ca obiect cererea în anularea aceleiași decizii a Consiliului Concurenței formulată de B. S.R.L., recurenta-reclamantă având în vedere soluția favorabilă reclamantei din cauza menționată pronunțată de către CAB - SCAF, prin Sentința civilă nr. 4222/2016, pe temeiul prescripției dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiunea contravențională.

Suspendarea cerută nu poate fi acordată, în primul rând, pentru că prescripția dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiunea contravențională nu este o chestiune litigioasă care să se impună a fi tranșată pe fond în cauza de față (pentru motivele anterior arătate), iar în al doilea rând, pentru că părțile la înțelegere sancționate prin aceeași decizie a autorității de concurență au independență procesuală în cauzele aflate pe rolul instanțelor în care au cerut anularea deciziei Consiliului Concurenței, neputându-se afirma că soluționarea prezentei cauze depinde de soluția definitivă ce se va pronunța în cauza referitoare la B. SRL.

Pentru aceste motive, Înalta Curte va înlătura ca inadmisibil primul motiv de recurs prin care s-a invocat prescripția dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiunea contravențională și va respinge cererea de suspendare a judecării recursului.

II.2. Analizând cel de-al doilea motiv de recurs formulat de către recurenta-reclamată prin completarea adusă cererii de recurs în termenul legal, Înalta Curte constată că, pe calea acestui motiv, recurenta reiterează anumite aspecte de nelegalitate a Deciziei Consiliului Concurenței nr. 13 din 14 aprilie 2015, referitoare la procedura administrativă urmată de Consiliul Concurenței, respectiv la nelegala comunicare a unor invitații/citații/solicitări de informații, care au fost adresate societății reclamante prin administratorul statutar, iar nu administratorilor judiciari ai societății, în perioada în care aceasta s-a găsit în procedura de insolvență (28 noiembrie 2011 - 29 aprilie 2013).

Instanța de fond a tratat în finalul considerentelor sale acest motiv de nelegalitate a deciziei, arătând că nu reiese vătămarea suferită de către reclamantă prin pretinsa neregulată comunicare a citațiilor/informărilor, de vreme ce A. a participat la audierile desfășurate de autoritatea pârâtă și a putut expune apărările sale. A mai reținut instanța și că neregularitățile privind citarea nu au fost invocate în fața Consiliului cu ocazia ședinței de audieri, dar și că procedura insolvenței a fost închisă cu mai mult de un an anterior audierilor desfășurate la 23 octombrie 2014 în fața Plenului Consiliului Concurenței.

În cadrul motivului de recurs formulat, recurenta-reclamată nu aduce contraargumente față de cele reținute de instanța de fond, ci reia susținerile referitoare la neregulata efectuare a comunicărilor care, în opinia sa, ar atrage nulitatea deciziei Consiliului Concurenței.

În acord cu cele reținute de instanța de fond, Înalta Curte reține că recurenta-reclamantă nu a arătat care a fost vătămarea suferită prin comunicarea informărilor/citațiilor/solicitărilor de informații, într-o anumită perioadă a derulării procedurii administrative, către societatea reclamantă prin administratorul său statutar, iar nu prin administratorul judiciar, care a reprezentat-o legal în perioada respectivă.

Nerezultând nicio vătămare adusă reclamantei și nici vreo încălcare a dreptului său la apărare, câtă vreme a putut expune poziția sa în fața autorității administrative, participând la audieri, dar și constatând că nicio critică concretă nu este adusă motivării instanței de fond care a condus la înlăturarea acestui aspect de nelegalitate a actului administrativ, Înalta Curte va respinge cel de-al doilea motiv de recurs, ca nefondat.

II.3. Un al treilea motiv de recurs se referă la confirmarea de către instanța de fond a legalității Deciziei nr. 13/14 aprilie 2015 de sancționare a recurentei-reclamante, considerată de aceasta ca fiind pronunțată cu greșita interpretare și aplicare a normelor de drept material, respectiv a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996.

Astfel, recurenta arată că înțelegerile sale cu B. SRL au fost greșit calificate ca fapte anticoncurențiale prin obiect. Ele nu sunt fapte anticoncurențiale nici prin obiect și nici prin efectele pe care le produc. Apreciază recurenta că înțelegerea anticoncurențială nu a fost dovedită și că analiza Consiliului Concurenței și, respectiv, cea a instanței de fond greșit s-au limitat la clauzele contractuale, fără să se raporteze și la obiectivele pe care acordul urmărea să le atingă, contextul economic și juridic în care acordul s-a înscris, natura produselor, condițiile reale de funcționare și structura pieței relevante.

Înalta Curte constată că instanța de fond a stabilit printr-o corectă interpretare și aplicare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996 că impunerea de către reclamantă retailerului B. a prețului de revânzare a produselor (prin clauza RPM- resale price maintenance), precum și asumarea de către reclamantă a interdicției de a promova produsele sale pe perioada promoției agreate cu retailerul B. în alte rețele de retail (adică de a reduce prețul de listă către alți clienți) au fost corect calificate ca o înțelegere complexă pe verticală care constituie o restricție gravă de concurență, respectiv o practică cu obiect anticoncurențial.

Astfel, Consiliul Concurenței a constatat că anumite formulare de promoții încheiate de A. cu B. au cuprins și un nivel de preț minim/fix (clauza RPM), la care produsele urmau a fi vândute clienților B., în cadrul promoției.

Aceste prețuri fixe de revânzare erau transmise de către furnizor și constituie o restricționare a libertății cumpărătorului (retailerului) în a-și stabili prețul de vânzare. Or, cu respectarea regulilor de concurență, prețul de revânzare trebuie să fie stabilit în mod independent de către retailer.

În determinarea existenței unui înțelegeri anticoncurențiale nu este relevantă împrejurarea că formularele erau transmise de retailer, decisivă fiind dovedirea existenței unei convergențe a voinței părților de a realiza înțelegerea în cauză.

Urmare a fixării unor niveluri minime de preț la produsele A. aflate în promoție în rețeaua B., consumatorul final era privat de posibilitatea de a achiziționa respectivele produse la un preț mai mic decât cel stabilit prin formularele de promoție.

De asemenea, stabilirea unui preț de vânzare minim între A. și B., prin clauza Promo, reprezintă o clauză de fixare indirectă a prețului de vânzare practicat de A. către alte rețele de magazine, aspect confirmat în mod legal de instanța de fond.

Contractul încheiat de părți, valabil în perioada 2007 - 2009, a cuprins o clauză prin care A. s-a obligat să nu realizeze promoții în alte rețele de magazine în aceleași perioade cu promoțiile realizate în rețeaua B. Această clauză prevede interdicția furnizorului de a promova produsele aflate în promoție în magazinele B. în alte rețele de retail, în perioada agreată. Luând în considerare că o promoție reprezintă o reducere a prețului de listă a furnizorului într-o anumită perioadă, concluzia care reiese este că părțile la înțelegere au agreat ca prețurile de vânzare practicate de furnizor în alte rețele de magazine să nu scadă sub un anumit nivel. Prin această clauză s-a restricționat libertatea furnizorului de a lua în mod independent hotărâri în ceea ce privește produsele sale ce vor fi promovate, precum și magazinele în care urmau a fi promovate, fiind încălcată autonomia întreprinderii în stabilirea strategiilor comerciale.

Contrar susținerilor recurentei, între A. și B. s-a încheiat un acord cu obiect anticoncurențial, ambele clauze vizând restricționarea prețurilor de vânzare. Faptele sancționate reprezintă, așa cum a reținut atât autoritatea de concurență cât și instanța de fond, un complex de înțelegeri verticale având ca obiect restricționarea concurenței pe piață, prin restrângerea libertății de a-și stabili politica de preț, atât a cumpărătorului (ratailerului), pe de o parte, cât și a furnizorului, pe de altă parte. Or, prevederile de fixare a prețului restricționează în mod evident concurența și cad în mod automat sub incidența interdicției prevăzute atât de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996, cât și de art. 101 par. (1) TFUE.

Împrejurarea că acordul vertical a avut ca obiect fixarea prețurilor rezultă explicit din clauzele convenite de părți, anterior arătate.

Nu pot fi reținute criticile recurentei referitoare la lipsa intenției de stabilire a prețului de vânzare/revânzare având în vedere conținutul explicit al clauzelor anterior enunțate.

Nu poate fi reținută nici apărarea sprijinită pe prevederile O.G. nr. 99/2000, referitoare la interdicția vânzării la un preț sub costul de producție/achiziție, având în vedere că înțelegerile părților nu au avut legătură cu aplicarea acestui act normativ, ci au privit stabilirea directă a unui preț minim la raft al produselor, intervenind asupra dreptului retailerului de a-și stabili în mod independent prețurile și stabilirea indirectă a prețului minim la care furnizorul urma a vinde anumite produse în alte rețele de retail, în perioada promoțiilor din rețeaua B., restrângând libertatea furnizorului de a stabili prețurile sale de vânzare.

De asemenea, se constată că autoritatea de concurență a efectuat o analiză a contextului economic și juridic al acordului, reținând, pe de o parte, că înțelegerile dintre părți s-au realizat în cadrul promoțiilor, care reprezintă un punct de atracție pentru cumpărătorul român, iar, pe de altă parte, că este vorba despre produse alimentare, care au o elasticitate mare a cererii, consumatorul fiind receptiv în ceea ce privește reducerile de preț și creșterea cantității de produse ce poate fi cumpărată cu o anumită sumă.

Prin urmare, înțelegerea privitoare la fixarea directă a prețurilor de revânzare a produselor furnizorului, ca și cea privitoare la fixarea indirectă a prețurilor de vânzare a produselor furnizorului au fost dovedite fără echivoc, Consiliul Concurenței demonstrând scopul obiectivului acordului, respectiv intenția părților participante la înțelegere de a se comporta pe piață într-un anumit mod.

Corecta calificare a înțelegerilor ca acorduri anticoncurențiale prin obiect este sprijinită și de jurisprudența CJUE, în care s-a statuat că înțelegerile care vizează prețul sunt înțelegeri restrictive de concurență grave (cauza 48/69, ICI vs. Comisia).

Pe de altă parte, instanța de fond a reținut corect că nu este necesar să se examineze efectele acordului, câtă vreme obiectul anticoncurențial al acestuia este dovedit (în acord cu jurisprudența CJUE în materie - cauza C-32/2011, Allianz Hungaria Biztosito și alții).

II.4. Pe calea ultimului motiv de recurs, recurenta-reclamantă, a invocat că înțelegerile anticoncurențiale trebuiau să beneficieze de exceptare de la aplicarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenței și a art. 101 par. (1) TFUE

Recurenta trimite, mai întâi, la dispozițiile art. 7 alin. (1) și (2) din Legea concurenței, potrivit cărora prevederile art. 5 alin. (1) din lege nu s-ar aplica înțelegerii de față, în considerarea cotelor de piață ale participanților la înțelegere, situate sub pragul de 5%.

Aceste susțineri sunt nefondate întrucât, așa cum a arătat și instanța de fond, potrivit art. 7 alin. (4) lit. b) pct. 1 din Legea concurenței, prevederile alin. (1) - (3) ale art. 7 din lege nu sunt aplicabile acordurilor dintre neconcurenți, care, în mod direct sau indirect, izolat ori în combinație cu alți factori aflați sub controlul părților, au ca obiect restrângerea capacității cumpărătorului de a-și stabili prețul de vânzare.

Referitor la exceptarea pe categorii, se reține că, potrivit art. 4 lit. a) din Regulamentul CE nr. 2790/1999 al Comisiei, exceptarea pe categorii nu se aplică "acordurilor verticale care, direct sau indirect, separat ori în combinație cu alți factori sub controlul părților, au ca obiect restrângerea capacității cumpărătorului de a-și stabili prețul de vânzare, fără a aduce atingere posibilității furnizorului de a impune un preț de vânzare maxim sau de a recomanda un preț de vânzare, cu condiția ca acestea din urmă să nu echivaleze cu un preț de vânzare fix sau minim, ca rezultat al presiunii ori al stimulentelor oferite de oricare dintre părți". Această prevedere se regăsește și la art. 4 (denumit "Restricțiile care elimină beneficiul exceptării pe categorii - restricții grave") din Regulamentul UE nr. 330/2010 al Comisiei, aplicabil direct în statele membre începând cu data de 1 iunie 2010:

"exceptarea prevăzută la art. 2 nu se aplică acordurilor verticale care, direct sau indirect, separat sau în combinație cu alți factori aflați sub controlul părților, au ca obiect: (a) restrângerea capacității cumpărătorului de a-și stabili prețul de vânzare, fără a aduce atingere posibilității furnizorului de a impune un preț de vânzare maxim sau de a recomanda un preț de vânzare, cu condiția ca acestea din urmă să nu echivaleze cu un preț de vânzare fix sau minim, stabilit ca rezultat al presiunii exercitate ori al stimulentelor oferite de oricare dintre părți".

În contextul în care, conform considerentelor prezentate anterior, Înalta Curte a validat raționamentul primei instanțe și al autorității pârâte privind existența unei restricții prin obiect, este evident că acordul încheiat între reclamantă și retailerul B. nu îndeplinește condițiile pentru a putea fi exceptat în conformitate cu prevederile normelor de drept material anterior citate, indiferent de cotele de piață deținute de părți, fapta anticoncurențială reprezentând o restricționare gravă a concurenței, care elimină, de plano, beneficiul exceptării pe categorii.

În ceea ce privește exceptarea individuală, se constată că Regulamentele de exceptare pe categorii conțin o enumerare a restricțiilor grave, care conduc la excluderea integrală a acordului vertical din sfera lor de aplicare. În cazul în care o astfel de restricție gravă este inclusă într-un acord, se prezumă, pe de o parte, că acesta intră în sfera de aplicare a art. 101 alin. (1) din TFUE și art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, iar, pe de altă parte, că există posibilitatea ca acordul respectiv să nu îndeplinească cerințele art. 101 alin. (3) din TFUE și ale art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, prin urmare nici exceptarea individuală să nu fie aplicabilă.

Cu toate acestea, părțile au posibilitatea să demonstreze efectele favorabile concurenței, în conformitate cu art. 101 alin. (3) din TFUE și art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, într-un caz individual. Dacă invocă beneficiul acestor prevederi legale, părților le revine sarcina de a dovedi că sunt îndeplinite cumulativ condițiile legale, motivând în concret cererea lor (T-65/98, Van den Bergh Foods Ltd vs. Comisia). Prin urmare, este suficient ca una dintre aceste condiții să nu fie îndeplinită, pentru ca un acord să nu beneficieze de exceptarea individuală.

Înainte de toate, se impune a se constata că susținerea recurentei referitoare la incidența exceptării individuale este neargumentată.

Apoi, este de remarcat că autoritatea de concurență a analizat în cauză dacă sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 (parag. 1681 -1709 și parag. 1808 - 1828 din decizia atacată) și a a conchis în mod corect în sensul că nu este îndeplinită cel puțin una dintre condițiile prevăzute de lege, respectiv acordul să impună întreprinderilor în cauză doar acele restricții care sunt indispensabile pentru atingerea obiectivelor sale (art. 5 alin. (2) lit. b).

În acest sens, s-a constatat că restricționarea prețului de vânzare la raftul B., de comun acord, de către furnizor și retailer nu era indispensabilă desfășurării promoțiilor, relevantă fiind împrejurarea că în relațiile comerciale A.-B. s-au desfășurat și promoții care nu cuprind clauze RPM, situație de fapt din care rezultă că activitatea promoțională s-a realizat și fără stabilirea prețului de de revânzare.

Posibilitatea desfășurării promoțiilor cu respectarea regulilor de concurență, în modalitatea descrisă, ca soluție compatibilă cu principiile de concurență, demonstrează că nu este îndeplinită condiția prevăzută la art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 privind indispensabilitatea restricțiilor de concurență existente în cazul analizat.

În consecință, înțelegerea încheiată între reclamantă și retailerul B. nu îndeplinește cel puțin una dintre condițiile prevăzute la art. 101 alin. (3) din T.F.U.E. și la art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, astfel că recurenta-reclamantă nu putea beneficia nici de exceptarea individuală.

Pentru toate aceste motive, în temeiul prevederilor art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge cererea de suspendare a judecării recursului.

Respinge recursul declarat de reclamanta A. SA SA împotriva Sentinței civile nr. 3217 din 3 decembrie 2015, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 29 mai 2019.

GGC - LM