ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4050/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII a contencios administrativ și fiscal, la data de 31.03.2014 sub nr. x/2/2014 reclamanta Compania Națională "Loteria Română" S.A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței a solicitat, în principal, anularea Deciziei nr. 53/2013 în ceea ce privește sancționarea sa, iar în subsidiar, anularea în parte a deciziei, în sensul reducerii cuantumului amenzii contravenționale aplicate.

Prin sentința civilă nr. 3541 din 19 decembrie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins, ca nefondată, cererea formulată de reclamanta Compania Națională "Loteria Română" S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței.

Împotriva sentinței pronunțate de către Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, și a încheierii de amânare a pronunțării din data de 12 decembrie 2014, a declarat recurs reclamanta Compania Națională "Loteria Română" S.A., întemeiat pe motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 din C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe.

Primul motiv de recurs se referă la încălcarea de către prima instanță a regulilor de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității hotărârii - art. 488 alin. (1) pc. 5 C. proc. civ.. Soluția primei instanțe este criticată în ceea ce privește nerespectarea dispozițiilor procedurale referitoare la admisibilitatea probelor (art. 255 C. proc. civ.) și încuviințarea acestora (art. 258 C. proc. civ.), cu referire la respingerea probei constând în punctul de vedere al unui specialist (art. 330 alin. (3) C. proc. civ.).

Prin încheierea din data de 12.12.2014 și prin sentința recurate, instanța de fond a respins proba cu punctul de vedere al unui specialist, în mod nelegal, cu încălcarea dispozițiilor procedurale anterior menționate, reținând că partea nu a solicitat și nu a administrat proba în etapa investigației în fața Consiliului Concurenței.

În cazul în care o probă nu este solicitată la un anumit moment procedural, sancțiunea este decăderea. Nu există, însă, nicio normă care să prevadă obligația părții de a solicita/administra proba în etapa investigației.

Recurenta-reclamantă a solicitat să se facă aplicarea unei exceptări, invocând deținerea unei cote de piață nesemnificative și criticând modul fundamental eronat în care Consiliul Concurenței a stabilit cotele de piață ale reclamantei și partenerului său contractual, pornind de la greșita stabilire a pieței relevante, atât sub aspectul pieței produsului cât și a pieței geografice. Proba cu punctul de vedere al specialistului era concludentă, având legătură directă cu obiectul cauzei și cu motivele de anulare din cererea introductivă.

Prima instanță a reținut că reclamanta ar fi solicitat opinia unor avocați cu specializarea în dreptul concurenței, ceea ce este contrar realității (numai unul dintre experții propuși profesează în domeniul juridic, din lista cu cele șapte propuneri, patru referindu-se la specialiști în domeniul economic).

Deși a respins cererea de probă formulată de reclamantă, prima instanță a reținut că reclamanta nu a solicitat în etapa administrativă părerea unui institut terț de specialitate sau a unui economist ca să combată analiza economică întreprinsă de Consiliul Concurenței în stabilirea cotelor de piață. Rezultă din această motivare că, în lipsa încuviințării probei, reclamanta a fost lipsită de dreptul la apărare, deși a formulat cererea de încuviințare a probei în termenul legal și s-a conformat solicitării de a propune mai mulți specialiști precum și obiectivele probei, detaliate și motivate amplu.

Instanța a încălcat, astfel, și dispozițiile art. 22 alin. (2) C. proc. civ. întrucât nu numai că nu a stăruit în administrarea unui probatoriu adecvat, ba chiar l-a respins pe cel propus, pe un motiv nelegal.

A mai reținut prima instanță că reclamanta nu a garantat lipsa conflictului de interese în cazul specialiștilor propuși, adică nu a indicat personalități care să prezinte garanții de obiectivitate și care să nu aibă relații economice sau de serviciu cu părțile. Pe de o parte, legea nu impune în sarcina părții să îndeplinească asemenea cerințe, prin urmare neîndeplinirea lor nu poate atrage lipsirea părții de dreptul la apărare, iar pe de altă parte, cerința stabilită de judecătorul fondului a fost excesivă și imposibil de îndeplinit. Reclamanta a declarat în fața instanței că niciuna dintre persoanele propuse nu se afla în conflict de interese sau în relații economice sau de serviciu cu părțile, dar nu avea cum să facă dovada faptului negativ.

Pentru aceste motive, se impune casarea încheierii și a sentinței și trimiterea cauzei spre rejudecare Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

Al doilea motiv de recurs se referă la pronunțarea sentinței cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material - art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Prima instanță a aplicat greșit norma de drept material care reglementează piața relevantă - Instrucțiunile Consiliului Concurenței emise în scopul detalierii principiilor aplicabile pentru determinarea pieței, publicate în Monitorul Oficial nr. 553/2010.

Față de competitorii Loteriei Române, obligația asumată, de a derula jocul de videoloterie exclusiv în cooperare cu grupul Intralot, pe durată de 10 ani, nu are nici un efect, deoarece pe piața exploatării mașinilor electronice cu câștiguri competitorii Loteriei au fost liberi să-și aleagă furnizorul de aparate și soluții tehnice, faptul păstrării de către reclamantă a unui singur furnizor de soluții tehnice neavând nici un impact asupra acestora.

În realitate, piața potențial afectată de obligația de achiziție exclusivă este piața serviciilor de integrare a acestor echipamente, grupul furnizor fiind integrator de sisteme de videoloterie, iar nu producător de mașini de jocuri de noroc. Eventual, se putea reține și afectarea pieței din amonte, a producției/comercializării de mașini electronice cu câștiguri.

Obiectul contractului, respectiv soluția tehnică integrată de videoloterie nu poate fi comercializată pe piața exploatării mașinilor electronice cu câștiguri din România, întrucât această piață intermediază relațiile comerciale dintre operatorii de jocuri de noroc și jucători. Activitatea de exploatare a sistemelor de videoloterie se distinge în mod evident de cea de furnizare a sistemelor menționate, or piața relevantă se definește, în principal, în funcție de natura activității economice care, în speță, este aceea de furnizare de soluții tehnice integrate pentru jocuri de noroc, iar nu aceea de exploatare a jocurilor de noroc.

În conformitate cu art. 3 din Regulamentul nr. 330/2010, în cazul obligațiilor de achiziție exclusivă (neconcurență), cota de piață pe care o deține furnizorul pe piața pe care vinde bunurile sau serviciile contractuale și cota de piață deținută de cumpărător pe piața pe care achiziționează bunurile sau serviciile contractuale este cea care determină aplicabilitatea exceptării pe categorii. Rezultă că pentru a aprecia efectele obligației de achiziție exclusivă este necesară evaluarea părții din piață care a rămas închisă pentru competitorii grupului Intralot/Lotrom, respectiv a cotei de piață deținută de reclamantă pe piața achiziției de astfel de echipamente. Or, Decizia nu conține nicio analiză cu privire la poziția pe piață a grupului furnizor și nicio estimare cu privire la cota pe piața achizițiilor deținută de Loteria Română. O asemenea analiză urma a fi realizată prin încuviințarea probei cu opinia specialistului.

Cu privire la piața produsului, motivarea instanței este contradictorie: pe de o parte reține că, în opinia Consiliului Concurenței, soluția de videoloterie este diferită de jocul slot-machine, iar pe de altă parte, că atât concurenții reclamantei cât și autoritatea de concurență au arătat că jocul de videoloterie este substituibil cu jocurile de slot-machines.

Opinia primei instanțe, care a reținut că piața relevantă a produsului este piața exploatării mașinilor electronice cu câștiguri este rezultatul aplicării greșite a legii întrucât nu au fost avute în vedere doar acele elemente care sunt relevante pentru caz, așa cum prevăd Instrucțiunile.

Mai mult, instanța nu a argumentat respingerea susținerilor reclamantei cu privire la definirea corectă a pieței relevante.

Abordarea instanței a fost greșită și în privința pieței geografice. Normele aplicabile nu permit judecătorului să, pornească de la prezumția că reclamantul urmărește doar diminuarea cotei sale de piață, ci judecătorul trebuie să verifice modul concret în care a fost determinată piața geografică, verificare care impunea administrarea probei cu opinia specialistului.

Instanța a reținut pe baza unor date neaflate la dispoziția reclamantei (depuse pe DVD la camera de valori a instanței) că reclamanta ar fi deținut în anul 2011 o cotă de 51% din piață. Combaterea acestei cote nu putea fi realizată decât prin opinia unui specialist.

Reclamanta a argumentat că dimensiunea geografică a pieței producției și furnizării de mașini electronice cu câștiguri, precum și a pieței furnizării de soluții tehnice integrate pentru jocurile de noroc este internațională, invocând ca dovezi ofertele primite de Loterie de-a lungul timpului. Analiza Consiliului din perspectiva dimensiunii geografice a pieței este eronată, neexistând la dosar dovezi cu privire la specificitățile condițiilor de concurență din România, care să determine dimensiunea locală a pieței.

Prima instanță a aplicat greșit dispozițiile art. 5 din Legea nr. 21/1996 și art. 101 TFUE, raportat la greșita definire a pieței relevante și greșita stabilire a cotelor de piață.

Nu se poate aprecia că reclamanta nu a contestat analiza cotelor de piață în condițiile în care, atât în etapa observațiilor în fața Consiliului Concurenței, cât și prin motivele acțiunii în anulare, a criticat modul de determinare a cotelor de piață ale întreprinderilor participante la acord.

Prima instanță a încadrat greșit clauza, din punct de vedere juridic, drept restricție prin obiect. O clauză de neconcurență/achiziție exclusivă nu reprezintă o restricție de concurență prin obiect ci, cel mult, o restricție de concurență prin efect. Efectul negativ nu a fost demonstrat de Consiliu, iar prima instanță nu a realizat o judecată asupra susținerilor reclamantei pe acest aspect, respingând nemotivat susținerile. În stabilirea unor efecte potențial negative, instanța nu se putea baza pe analize realizate de Agenția Națională de Administrare Fiscală sau Curtea de Conturi a României, așa cum a procedat în speță.

Prima instanță a interpretat și aplicat greșit și dispozițiile art. 8 alin. (1) lit. b) și ale art. 5 alin. (2) din Legea concurenței nr. 21/1996, respectiv ale art. 101 alin. (3) TFUE, care se referă la încadrarea înțelegerii investigate în pragul de minimis sau a exceptărilor pe categorii, care ar fi atras nesancționarea întreprinderilor pentru clauza de exclusivitate.

De altfel, instanța a depășit limitele investirii, reținând că respectiva clauză a reprezentat o încălcare prin obiect, iar nu prin efect.

Recurenta reia argumentele referitoare la dimensiunea mondială a pieței furnizării de soluții tehnice integrate pentru jocurile de noroc, piață pe care Lotrom deține o cotă de aproximativ 1%. De asemenea, cota de piață a Loteriei relevantă în analiză era cota deținută pe piața achizițiilor de soluții integrate de videoloterie, estimată intuitiv tot la 1%, iar nu cota de pe piața exploatării jocurilor de noroc.

Însă, chiar și raportat la cererea internă de mașini electronice cu câștiguri, Loteria a înregistrat în anul 2011 o cerere de 10,8%, cotă care indică o putere de piață nesemnificativă pentru a indica posibile îngrijorări de natură concurențială.

Singura piață analizată de Consiliul Concurenței și reținută de prima instanță are la bază date cu caracter incert și o analiză economică incompletă și incorectă a puterii de piață deținute de Loteria Română. Astfel, Consiliul a estimat și prima instanță a reținut cota de 51% în baza unor date contestabile, furnizate de Ministerul Finanțelor Publice. Adresa MFP nr. 558473 din 14 mai 2013 reflectă valoarea taxelor încasate de la operatorii de slot-machines, iar nu valoarea încasărilor din exploatarea slot-machines în 2011, atâta vreme cât cifra de afaceri a operatorilor în anul 2012, așa cum este raportată de Ministerul Finanțelor Publice este de 4.531.076.730 RON, adică de 7,5 ori mai mare decât în 2011. Cum numărul aparatelor a crescut în 2012 cu doar 4.967 unități, nu este posibil ca acestea să genereze încasări de 6,5 ori mai mari decât cele generate de restul de 51.455 unități existente în 2011.

În cadrul motivelor de anulare, reclamanta a invocat aceste neconcordanțe, însă instanța nu le-a analizat, ci a prezumat, în mod nelegal, că analiza economică a Consiliului Concurenței ar fi una corectă. Și în această privință, în cauză, era necesară expertiza de profil.

Calculul cotei de piață a Loteriei în anul 2012, pe baza datelor Ministerului Finanțelor Publice, indică un maxim de 11,09 %, la un număr de terminale care a rămas identic față de anul 2011. Rezultă că era imposibil ca Loteria să dețină o cotă de 51% din piață în 2011.

Un ultim motiv de recurs se referă la aplicarea greșită de către prima instanță a dispozițiilor legale referitoare la individualizarea sancțiunii, din perspectiva încadrării faptei ca fiind de gravitate medie, iar nu de gravitate mică și în condițiile în care există o îndoială rezonabilă cu privire la caracterul contravențional al comportamentului reclamantei.

Intimatul-pârât Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului, ca nefondat.

Cât privește încălcarea de către prima instanță a normelor de procedură referitoare la încuviințarea și administrarea probelor, arată că instanța are libertatea de apreciere asupra admisibilității, pertinenței, utilității și concludenței probei solicitate, în strânsă legătură cu situația de fapt care se tinde să fie dovedită.

În speță au existat mai multe argumente solide pentru care instanța a respins proba solicitată de reclamantă, în temeiul art. 330 alin. (3) C. proc. civ.. Date statistice privind o ipotetică definire mai largă a piețelor geografice relevante nu au putut fi identificate de către autoritatea de concurență și nici nu au fost furnizate de către părțile investigate, deși acestea au avut acces la dosarul investigației. Instanța de fond a constatat că reclamanta a beneficiat de un termen rezonabil pentru pregătirea apărării, în etapa administrativă. Obiectivele propuse de reclamantă presupuneau un demers de proporții, dată fiind dimensiunea europeană sau globală a piețelor geografice relevante afirmată de către reclamantă, ceea ce ar fi reprezentat, în fapt, o refacere a întregii investigații de către un specialist în concurență, ale cărui referințe profesionale sau garanții de imparțialitate, în cazul majorității persoanelor propuse de reclamantă, nici măcar nu erau probate. De asemenea, ar fi presupus efectuarea expertizei asupra unor informații care nu au existat în cursul investigației, parțial și datorită lipsei de diligență a recurentei-reclamante, în exercitarea propriului drept la apărare. Reclamantei îi revenea sarcina probei cât privește incidența exceptării pe categorii sau a incidenței exceptării individuale, probă care trebuia făcută chiar din cursul procedurii administrative.

În acest context, există o deconectare obiectivă între finalitatea expertizei solicitate și limitele controlului de legalitate asupra unei decizii a Consiliului Concurenței.

De asemenea, recurenta-reclamantă nu a dovedit că persoanele propuse ca specialisti în concurență au referințele profesionale necesare și prezintă garanții de imparțialitate. Niciuna dintre persoanele cu pregătire economică propuse nu era specialist în concurență. Și în privința celorlalte personalități propuse au existat obiecțiuni legate de: participarea ca expert într-un alt dosar privitor la o altă decizie a Consiliului Concurenței, deținerea și a calității de avocat care reprezintă părți investigate în alte cauze sau postura de candidat pentru un mandat în Plenul Consiliului Concurenței.

Cât privește motivul de recurs referitor la încălcarea sau greșita aplicare a normelor de drept material, arată că este nefondată critica reclamantei privitoare la definirea piețelor relevante afectate de înțelegerea anticoncurențială. Reclamanta susține în mod absurd că efectele înțelegerii anticoncurențiale nu s-ar fi produs și pe piața relevantă pe care ea însăși activează, respectiv piața exploatării mașinilor electronice cu câștiguri. De asemenea, această piață are caracter național prin prisma mai multor factori specifici, între care cadrul legislativ național de reglementare în domeniul jocurilor de noroc, obiceiurile jucătorilor, etc.

Cât privește critica referitoare la calculul greșit al cotelor pe piețele relevante, recurenta omite că, potrivit pct. 7 lit. b) din Comunicarea de minimis (2001), relevantă nu este cota de achiziții pe o piață din amonte, ci pragul general de 15%, fără să se precizeze dacă acesta se aplică achizițiilor sau producției cumpărătorului. În plus, pe piața din amonte, piața furnizării de soluții integrate pentru videoloterie, reclamanta era singurul achizitor de soluții integrate la nivel național, având o cotă de 100%.

Reclamanta a încercat să acrediteze ideea unei cote de piață de 9,9%, însă pe baza unei raționament lacunar, raportat exclusiv la numărul de terminale operate de Loterie, față de numărul total de mașini electronice cu câștiguri înregistrat în România, iar nu și la alți factori relevanți în analiză, precum media încasărilor pe terminal.

Argumentele reclamantei sunt contradictorii, pe de o parte susținând dimensiunea internațională a pieței (cât privește stabilirea cotelor de piață), iar pe de altă parte susținând dimensiunea ei națională (când afirmă că înțelegerea ar fi contribuit la progresul tehnic prin introducerea sistemului de vidoeloterie pe piața românească).

Efectele negative produse pe piețele relevante, atât în privința concurenților existenți sau potențiali, cât și în privința consumatorilor finali sunt bine documentate în decizia Consiliului Concurenței.

În privința așa-zisei "analize contrafactuale" propuse de reclamantă, arată că aceasta nu reprezintă o obligație de diligență pentru autoritatea de concurență, iar varianta de analiză propusă de reclamantă este lacunară, referindu-se numai la presupusele avantaje ale stipulării clauzei de neconcurență în activitatea Loteriei Române, nu și la efectele pozitive ale acesteia asupra piețelor relevante afectate.

Intimatul răspunde și criticilor referitoare la îndeplinirea condițiilor cumulative prevăzute la art. 5 alin. (2) din Legea concurenței, care ar fi permis reclamantei să beneficieze de o exceptare, dar și celor privitoare la încadrarea juridică a faptei ca încălcare prin obiect sau prin efect.

În această ultimă privință, arată că instanța de fond nu a schimbat încadrarea juridică a faptei, dovadă stând referirile la efectele clauzei de neconcurență incidente după anul 2007.

De asemenea, intimatul răspunde criticilor referitoare la ipotetica sancționare disproporționată a înțelegerii anticoncurențiale.

În susținerea cererii arată că recurenta a circumscris motivului de casare privind încălcarea/greșita aplicare a normelor de drept material (art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.) aceleași susțineri din cuprinsul cererii de anulare, afirmând că fapta nu are conținutul anticoncurențial prevăzut de art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996 și de art. 101 (1) TFUE, prin prisma unei ipotetice greșite definiri a pieței relevante ca fiind cea din aval, respectiv piața exploatării mașinilor electronice cu câștiguri și a unei presupuse stabiliri eronate a dimensiunii geografice a pieței din amonte - piața soluțiilor integrate pentru jocul de Videoloterie, dar și a produselor/serviciilor afectate de înțelegere, cât și a greșitei calculări a cotelor de piață atribuite celor 4 întreprinderi participante la înțelegere, acestea fiind în opinia reclamantei, mai mici de 15 % pe oricare dintre piețele afectate, ceea ce ar plasa înțelegerea în sfera de minimis, prevăzută de art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței ori a unei exceptări individuale, prin îndeplinirea condițiilor cumulative prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege.

Consideră că pentru asigurarea uniformității de aplicare a normelor de concurență, în speță, este utilă consultarea Comisiei Europene în privința aspectelor de fond reclamate de recurentă ca și motive de anulare a deciziei Consiliului Concurenței, respectiv definirea pieței din amonte, atât ca dimensiune geografică cât și ca piață a produsului, cotele de piață ale părților pe această piață, precum și aplicabilitatea pragului de minimis, a unei exceptări pe categorii sau a uneia individuale.

a) dacă clauza de concurență stipulată pentru toată perioada contractuală (10 ani), prin care Loteria Română se obligă să nu achiziționeze sau dezvolte soluții integrate pentru desfășurarea jocului de videoloterie, altele decât cele achiziționate de la partenerul Intralot-Intracom -Lotrom reprezintă o încălcare prin obiect sau o încălcare prin efect;

b) dacă soluția integrată pentru desfășurarea jocului de videoloterie furnizată de Lotrom reprezintă un produs final sau unul intermediar, ținând seama că aceasta era furnizată ca un sistem "la cheie", incluzând și terminalele de joc (inclusiv jocurile implementate pe acestea), cu care avea contact direct consumatorul final;

c) dacă părțile care au stipulat o clauză de neconcurență cu o durată de 10 ani, pusă în aplicare începând cu anul 2003 și care nu a fost notificată, în prealabil, Consiliului Concurenței, în scopul obținerii dispensei, beneficiază de așteptări legitime în privința calculului cotelor de piață necesare încadrării în sfera de minimis sau într-o categorie exceptată, dacă date statistice din perioada respectivă nu mai sunt disponibile la momentul investigației;

d) dacă piața din amonte a fost corect definită, din perspectiva produsului, ca fiind piața soluțiilor integrate pentru videoloterie;

e) dacă piața din amonte a fost corect definită din perspectivă geografică, ca fiind o piață națională;

f) dacă cota de piață a Loteriei Române trebuia calculată în scopul evaluării încadrării în pragurile de minimis, ca și cotă pe piața din aval sau ca și cotă de achiziții pe piața din amonte;

g) dacă încadrarea înțelegerii în sfera de minimis sau a unei categorii exceptate se poate face pe baza unor cote de piață ipotetice, pe o piață din amonte, definită geografic ca având dimensiune globală, neexistând date statistice certe la dosar din care să reiasă aceste cote;

h) dacă cota de piață a Loteriei Române, pe piața din aval, trebuia calculată prin raportare la indicatorul GGR (Gross Gambling Revenue) sau ca raport dintre cifra de afaceri aferentă strict jocului de videoloterie și cifra de afaceri obținută de toți operatorii de pe piața din aval din activitatea de slot-machines (produs substituibil videoloteriei);

i) dacă stipularea clauzei de neconcurență pe o perioadă de 10 ani poate fi considerată ca fiind o restricționare auxiliară, absolut necesară garantării recuperării investiției realizate de Intralot, Intracom și Lotrom, ca și condiție de exceptare individuală.

Apoi, așa cum a afirmat intimatul, Comisia Europeană s-a pronunțat deja asupra speței, în cadrul mecanismului de cooperare și informare reglementat în temeiul art. 11 din Regulamentul nr. 1/2003.

Un ultim argument pentru respingerea cererii este acela că solicitarea unui atare punct de vedere este aplicabilă exclusiv în absența unei clarități legislative sau jurisprudențiale, ceea ce nu este cazul în speță.

II. Procedura de soluționare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 26 octombrie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din 22 martie 2017 completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat de reclamanta Compania Națională "Loteria Română" S.A. ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., fixând termen pentru judecarea lui pe fond.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante

Înalta Curte va analiza mai întâi motivul de recurs întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. - încălcarea, de către prima instanță, a regulilor de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității hotărârii.

Recurenta se referă, în concret, la nelegala respingere a cererii de probă constând în expunerea punctului de vedere al unui specialist asupra identificării/definirii pieței/piețelor relevante, stabilirii cotelor de piață ale părților la contract, identificării impactului clauzei de neconcurență, incidenței pragului de minimis sau a beneficiului unei exceptări.

Prin notele scrise depuse la 10.12.2014 reclamanta-recurentă a motivat asupra concludenței probei constând în expertiză economică de concurență, indicând și obiectivele propuse.

Asupra cererii de probă menționate, instanța de fond s-a pronunțat prin încheierea din 12.12.2014, care face corp comun cu hotărârea atacată, ca încheiere de dezbateri și amânare a pronunțării asupra fondului cauzei.

Motivând respingerea cererii de probă, instanța de fond, prin încheierea menționată, a reținut că proba nu este concludentă, respectiv că administrarea ei nu este necesară pentru lămurirea chestiunilor litigioase ale cauzei. Prin hotărârea pronunțată asupra fondului, această motivare a fost completată/modificată, instanța de fond reținând că reclamanta a avut posibilitatea de a prezenta analize economice în cadrul investigației întreprinse de Consiliul Concurenței și nu a uzat de această posibilitate, precum și că nu a garantat lipsa conflictului de interese în cazul persoanelor propuse ca specialiști, respectiv nu a indicat personalități care să prezinte garanții de obiectivitate în formularea punctului de vedere.

Luând în considerare cel de-al doilea rând de argumente (expuse de instanța de fond în cuprinsul hotărârii) rezultă că cel dintâi motiv reținut pentru respingerea cererii de probă este unul de inadmisibilitate, prin prisma neprezentării în cadrul investigației derulate de Consiliul Concurenței a unor analize economice similare cu cea solicitată în etapa contencioasă și a neindicării unor specialiști care să prezinte garanții de imparțialitate în executarea lucrării de specialitate.

Raportat la prevederile C. proc. civ., ambele motive de inadmisibilitate a probei au fost reținute greșit. Nu există nicio dispoziție în legea procesuală generală sau în legile speciale aplicabile cauzei care să împiedice administrarea probei cu prezentarea punctului de vedere al uneia sau mai multor personalități ori specialiști în domeniul concurenței, pe motivul neprezentării de către parte a unor analize economice în cadrul investigației derulate de către autoritatea de concurență.

De asemenea, numirea specialistului/specialiștilor care ar fi urmat să expună un punct de vedere cu privire la aspectele economice relevante în analiza faptei considerată anticoncurențială era atributul instanței de judecată, în raport și de poziția părților cu privire la persoanele propuse. Dispozițiile procedurale incidente, art. 330 și art. 331 C. proc. civ., nu stabilesc în sarcina părților obligații referitoare la indicarea specialiștilor care ar avea competența realizării raportului de expertiză. Admisibilitatea probei se analizează raportat la reglementarea prin legea procesual civilă și la concludență.

Dacă proba este concludentă în raport de chestiunile litigioase ce trebuie dezlegate, iar instanța apreciază că persoanele propuse de partea care solicită administrarea probei nu prezintă suficiente garanții de imparțialitate sau pregătire specifică, are posibilitatea să numească personalitățile/specialiștii pe care îi consideră potriviți pentru realizarea lucrării de specialitate sau să ceară părților să facă alte propuneri. De altfel, se constată că, în cauză, printre persoanele propuse de partea reclamantă s-a numărat și A., un nume în privința căruia Consiliul Concurenței nu a indicat vreo obiecție.

Cât privește motivarea subsidiară a respingerii probei, ca neconcludentă, Înalta Curte constată că instanța de fond a reținut, în privința motivelor cererii referitoare la dimensiunea geografică a pieței relevante, că reclamanta nu a solicitat analize suplimentare economice în faza investigației la Consiliul Concurenței care să susțină o altă dimensiune decât cea națională a pieței, iar în privința motivelor cererii referitoare la greșita stabilire a cotelor de piață ale părților participante la înțelegere, că reclamanta nu a solicitat în fața Consiliului Concurenței părerea unui institut terț de specialitate sau a unui economist cu specializare în calcularea cotelor pe piața relevantă, motiv pentru care nu a analizat efectiv argumentele din cererea introductivă referitoare la stabilirea greșită a cotelor de piață.

Deși recurenta nu a invocat, formal, ca motiv de recurs motivarea contradictorie a instanței de fond sau netratarea unora dintre motivele acțiunii în anulare, în expunerea criticilor s-a referit și la aceste aspecte, care se confirmă.

Clauza de neconcurență fiind stipulată în cadrul unui acord vertical, a presupus o evaluare individuală din partea autorității de concurență, care a concluzionat că acordul a fost de natură să restrângă concurența (prin blocarea pieței pentru alți furnizori) și să aducă prejudicii consumatorilor.

Analiza Consiliului Concurenței este de factură economico-juridică și stă la baza constatării existenței încălcării art. 5 alin. (1) din Legea concurenței și respectiv art. 101 alin. (1) TFUE.

În evaluarea restricțiilor verticale, autorității de concurență îi revine sarcina de a demonstra că acordul în cauză încalcă prevederile legale anterior menționate. Orice restrângere a concurenței, pentru a intra sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996 și art. 101 alin. (1) TFUE trebuie să fie apreciabilă, adică să aibă un caracter semnificativ, sarcina probei acestui caracter semnificativ revenind autorității de concurență care, în acest scop, trebuie să definească piața relevantă și să stabilească cotele pe această piață ale părților participante la înțelegere.

De asemenea, întreprinderilor care invocă beneficiul art. 101 alin. (3) din TFUE, respectiv al prevederilor art. 8 din Legea concurenței le revine sarcina de a dovedi că sunt îndeplinite condițiile aplicării acestui beneficiu.

Reclamanta a invocat, prin cererea introductivă, că analiza efectelor anticoncurențiale ale acordului, întreprinsă de Consiliul Concurenței, nu a urmărit metodologia aplicabilă pentru verificarea efectelor negative, adică nu ar fi realizată după toate regulile artei.

În aceste condiții, instanța de fond trebuia să examineze argumentele reclamantei în legătură cu analiza Consiliului Concurenței asupra pieței relevante și a cotelor de piață, proba cu expunerea punctului de vedere al uneia sau mai multor personalități ori specialiști în domeniul concurenței apărând ca servind scopului de a lămuri împrejurări de natură să ducă la rezolvarea cauzei și a căror lămurire necesită cunoștințe de specialitate. Analiza problemelor legate de concurență impune întotdeauna o evaluare a puterii de piață, iar o astfel de evaluare nu poate fi realizată fără înțelegerea conceptelor economice implicate.

Definirea pieței relevante (piața produsului și piața geografică), raportat la activitățile presupuse de contractul părților, precum și stabilirea puterii lor pe piață sunt două concepte economice cheie, fundamentale în analiza de concurență în practică. Prin urmare, dezlegarea chestiunilor litigioase ale cauzei presupune o analiză complexă economico-juridică, menită să verifice raționamentul autorității de concurență și probarea încălcării, iar subsecvent, îndeplinirea sau nu a condițiilor pentru exceptare.

Respingerea cererii de probă menită să servească în analiza motivelor cererii introductive, combinată cu înlăturarea unora dintre aceste motive fără o argumentare pe fond, ci pe motivul lipsei unor analize economice suplimentare, a condus la încălcarea dreptului la un proces echitabil al părții reclamante, care include și dreptul de a beneficia de administrarea unei expertize la realizarea căreia să concure specialiști neutri, din afara autorității de concurență intimate.

Nu pot fi primite argumentele Consiliului Concurenței potrivit cărora administrarea probei ar însemna refacerea întregii investigații. Administrarea probei are ca scop expunerea unui punct de vedere al specialistului/specialiștilor asupra corectei utilizări a criteriilor economice în probarea caracterului anticoncurențial al clauzei de neconcurență, cu mențiunea că stabilirea obiectivelor lucrării de specialitate este atributul instanței de judecată.

Desigur, evaluarea finală revine judecătorului, care va tranșa toate chestiunile litigioase ale cauzei, începând cu stabilirea felului încălcării (prin obiect sau prin efect), continuând cu stabilirea pieței relevante și a cotelor de piață și încheind cu acordarea sau nu a beneficiului vreunei forme de exceptare.

Concludența și utilitatea expunerii punctului de vedere al unui/unor specialiști rezultă și din împrejurarea că, autoritatea de concurență la rândul său, în cadrul prezentului recurs, a solicitat punctul de vedere al Comisiei Europene asupra problemelor referitoare la aplicarea normelor unionale de concurență, întemeindu-și cererea pe atributul Comisiei Europene de a expune o opinie avizată, raportat la expertiza sa în materie economică.

În concluzie, Înalta Curte apreciază că proba propusă de reclamantă era admisibilă și, din această perspectivă, prin respingerea ei s-a produs părții o vătămare, având în vedere că, cel puțin stabilirea cotelor de piață ale părților participante la înțelegere a presupus un context economic, analizat de Consiliul Concurenței și contestat de partea reclamantă. Prin urmare, analizarea motivelor cererii se impunea se sprijini și pe administrarea unei astfel de probe. În aceste condiții, este fondat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5, față de care hotărârea pronunțată în fond va fi casată, cu trimiterea cauzei spre rejudecare.

Fără a tranșa chestiunile litigioase care se subsumează cazului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., care nu va mai fi analizat datorită primirii primului motiv de recurs referitor la încălcarea regulilor de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității hotărârii, Înalta Curte remarcă, raportat la piața relevantă definită de intimatul Consiliul Concurenței prin decizia supusă controlului judiciar și anume, piața națională a exploatării mașinilor electronice cu câștiguri, că reclamanta a formulat motive de nelegalitate referitoare la greșita stabilire a cotei sale de piață, atât prin raportare la metoda utilizată de către autoritatea de concurență, cât și prin raportare la datele statistice pe care s-a bazat. Aceste ultime motive au fost ignorate de instanța de fond, deși se întemeiază pe aspecte concrete, serioase, respectiv pe erorile cu privire la datele econometrice referitoare la cifrele de afaceri ale competitorilor Loteriei Naționale pe piața exploatării mașinilor electronice cu câștiguri, transmise de Ministerul Finanțelor Publice pentru anul 2011. Reclamanta a pus problema conținutului adresei MFP nr. 558473 din 14 mai 2013, în funcție de care autoritatea de concurență a calculat cota de piață a Loteriei, arătând că această adresă nu conține cifra de afaceri a competitorilor Loteriei (operatorilor de jocuri de noroc tip slot machines) în anul 2011, ci valoarea taxelor încasate de stat de la acești operatori. Astfel, cota de piață a fost stabilită greșit, raportându-se cifra sa de afaceri nu la cifra de afaceri a competitorilor pe aceeași piață, ci la valoarea taxelor plătite de aceștia către stat. Reclamanta a argumentat asupra acestei erori față de cifra de afaceri a acelorași operatori în anul 2012, din care ar rezulta că era imposibil ca Loteria să dețină o cotă de 51% din piață, la nivelul anului 2011, cifra de afaceri a operatorilor fiind exclus să fie aceea indicată ca valoare totală a taxelor, respectiv 601.016.342 RON.

Aceste critici distincte din cererea introductivă au rămas complet netratate, motiv pentru care, cu ocazia rejudecării, instanța de fond le va avea în vedere.

Întrucât nu a trecut la analiza motivului de recurs referitor la greșita aplicare a normelor de drept material, Înalta Curte va respinge cererea Consiliului Concurenței de solicitare a unui punct de vedere al Comisiei Europene, în temeiul art. 15 alin. (1) din Regulamentul CE nr. 1/2003, inutil în raport de soluția pronunțată asupra recursului, de casare a sentinței și de trimitere a cauzei spre rejudecare, instanței de fond.

Instanța de fond însă, în rejudecare, va avea în vedere și această solicitare a intimatului Consiliul Concurenței, urmând să se pronunțe asupra concludenței solicitării unui astfel de punct de vedere, raportat la chestiunile litigioase pe care le implică pricina de față și asupra cărora trebuie să se pronunțe.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pc. 5 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamanta Compania Națională "Loteria Română" S.A. împotriva sentinței civile nr. 3541 din 19 decembrie 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, va casa sentința recurată și va trimite cauza spre rejudecare instanței de fond, respingând cererea de solicitare a unui punct de vedere al Comisiei Europene, în temeiul art. 15 alin. (1) din Regulamentul CE nr. 1/2003, formulată de intimatul Consiliul Concurenței.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta Compania Națională "Loteria Română" S.A. împotriva sentinței civile nr. 3541 din 19 decembrie 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și trimite cauza spre rejudecare instanței de fond.

Respinge cererea de solicitare a unui punct de vedere al Comisiei Europene, în temeiul art. 15 alin. (1) din Regulamentul CE nr. 1/2003, formulată de intimatul Consiliul Concurenței.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 13 decembrie 2017.