ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6115/2019

Ședința publică din data de 3 decembrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1 Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal la data de 08.04.2016, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, în principal, anularea deciziei nr. 6/16.02.2016, cu consecința exonerării de la plata amenzii de 70.150 RON, iar, în subsidiar, reducerea amenzii.

1.2. Hotărârea instanței de fond

Prin sentința nr. 3165 din 20 octombrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal s-a respins acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca nefondată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs, reclamanta S.C. A. S.R.L., criticând hotărârea atacată ca nelegală, fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor materiale, motiv de recurs subsumat dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., pentru următoarele considerente:

Contrar considerentelor instanței de fond, reclamanta nu s-a substituit niciodată echipei de investigație și nu a contestat dreptul Consiliului de a solicita informații și documente societății, ori prerogativa acestuia de a aprecia relevanța informațiilor și documentelor astfel obținute.

Astfel, Legea concurenței conferă Consiliului o marjă largă de apreciere cu privire la exercitarea puterilor de investigație. Una dintre modalitățile aflate la dispoziția Consiliului Concurenței pentru investigarea încălcărilor legii concurenței o reprezintă posibilitatea acesteia de a transmite întreprinderilor solicitări de informații, atribuție prevăzută de art. 34 din Legea concurenței (anterior republicării), după cum urmează:

A se susține însă că această marjă de apreciere este nelimitată și nu poate fi supusă controlului judecătoresc, astfel încât inspectorii de concurență ar putea să solicite orice informații sau documente pe care le-ar aprecia necesare, fără însă a fi obligați să furnizeze o justificare a necesității și proporționalității acestei măsuri, reprezintă o gravă eroare de aplicare a prevederilor legale incidente. În acest context, se impune precizarea că solicitările de informații nu pot fi contestate de întreprinderi la momentul transmiterii lor, acestea nefiind acte administrative, ci operațiuni care pot fi contestate fie odată cu emiterea deciziei finale pe fondul investigației, fie odată cu o decizie precum cea care face obiectul prezentului dosar, prin care întreprinderea este sancționată, de exemplu, pentru furnizarea de informații inexacte (după cum se arată în mod elocvent în literatura de specialitate).

Potrivit Cartei Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene, aplicabilă în prezenta cauză ca urmare a aplicării de către Consiliul Concurenței a art. 101 TFUE în cadrul investigației derulate, orice restrângere a exercițiului drepturilor și libertăților recunoscute prin prezenta cartă trebuie să fie prevăzută de lege și să respecte substanța acestor drepturi și libertăți. Prin respectarea principiului proporționalității, pot fi impuse restrângeri numai în cazul în care acestea sunt necesare și numai dacă răspund efectiv obiectivelor de interes general recunoscute de Uniune sau necesității protejării drepturilor și libertăților celorlalți.

În concret, limitele puterilor de investigație ale autorităților de concurență în materia solicitărilor de informații sunt trasate de jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, a cărei aplicabilitate de principiu în dreptul intern nu este contestată de instanța de fond, dar care este interpretată însă în mod greșit de aceasta prin raportare la circumstanțele prezentei cauze, fiind astfel înlăturată în mod nelegal de la aplicare (jurisprudența CJUE este edificatoare față de modul în care s-au desfășurat evenimentele în cazul de față).

Astfel, pentru a aplica în mod corect prevederile legale și jurisprudența CJUE, se impunea ca instanța de fond să supună în concret controlului judecătoresc solicitările repetate ale Consiliului Concurenței adresate societății, în raport cu principiul proporționalității și cu cerința necesității.

Instanța de fond trebuia să aibă în vedere, în ceea ce privește principiul proporționalității că, astfel cum rezultă din jurisprudența CJUE, obligația de cooperare a Societății nu putea fi extinsă în legătură cu solicitările autorității de concurență de a-i fi puse la dispoziție informații și documente pe care aceasta deja le avea în posesie. Atâta timp cât B. a furnizat încă din data de 11.03.2011 autorității de concurență Contractul nr. x încheiat cu reclamanta, acesta aflându-se astfel în posesia Consiliului de aproximativ 5 ani, solicitarea aceluiași document de la societate este profund disproporționată în raport cu scopul investigației precum și lipsită de orice relevanță. Mai mult, nici solicitarea acelorași documente contractuale încheiate cu B. prin 3 solicitări de informații diferite, adresate într-o perioadă relativ scurtă de timp, nu poate fi considerată proporțională cu obiectivele și scopul final al investigației, ci demonstrează incapacitatea Consiliului de a-și administra investigațiile în mod corespunzător, aceasta fiind probabil și explicația duratei excesive a Investigației.

Așadar, este clar faptul că instanța de fond nu a analizat speța raportat la limitele de aplicare a principiului proporționalității, o astfel de abordare fiind asimilată unei aplicări eronate a normelor de drept material.

În ceea ce privește cerința necesității, în măsura în care instanța de fond ar fi făcut aplicarea corectă a normelor de drept material în privința analizării cerinței necesității documentului solicitat de către inspectorii de concurență, ar fi trebuit să analizeze în acest sens în mod real care ar fi fost beneficiul pe care Consiliul Concurenței l-ar fi obținut ca urmare a furnizării acestui document de către societate. În mod nelegal instanța de fond a reținut că scopul solicitării Contractului nr. x de Consiliul Concurenței ar fi fost de a "se elimina orice dubiu cu privire la existența și conținutul convenției", în condițiile în care acest scop nu este indicat în cuprinsul solicitării de informații transmisă de Consiliu prin Adresa nr. x/17.11.2015, ci reprezintă o apărare a autorității formulată în faza judiciară.

Anterior răspunsului sancționat, Consiliul Concurenței nu a indicat niciun element din care să rezulte vreun pretins dubiu cu privire la autenticitatea documentului; or, nu se poate folosi răspunsul Societății pentru a se justifica scopul Consiliului Concurenței la solicitarea acestui document, ci scopul trebuie să rezulte din manifestările anterioare ale autorității.

Modalitatea de adresare a solicitării de către Consiliul Concurenței nu este de natură să servească scopului pretins urmărit. Astfel, Adresa nr. x/17.11.2015 se limitează la a solicita furnizarea Contractului nr. x; or, instanța de fond nu a observat aspectul că orice posibil răspuns al Societății la această solicitare nu ar fi fost de natură să aducă lămuriri suplimentare

Instanța de fond trebuia să pornească de la definiția contravenției prevăzută la art. 1 teza a II-a din O.G. nr. 2/2001, dispoziții generale care completează dispozițiile speciale ale Legii nr. 21/1996, trebuind interpretate coroborat cu prevederile art. 51 lit. b) din această lege.

Instanța trebuia să analizeze dacă fapta pentru care societatea a fost sancționată a fost în realitate săvârșită cu vinovăția prevăzută de lege, respectiv dacă aceasta a fost săvârșită cu intenție sau din neglijență, deoarece dacă fapta nu a fost săvârșită cu vinovăția prevăzută de lege, ne aflăm în cazul în care societatea nu poate fi sancționată pe tărâm contravențional, însă instanța de fond a aplicat în mod eronat dispozițiile legale privitoare la existența contravenției, atâta timp cât fapta săvârșită de către A. nu a fost săvârșită nici cu intenție și nici din neglijență.

Fapta nu a fost comisă cu intenție întrucât, instanța de fond în mod greșit a reținut că reclamanta a construit cu bună știință o întreagă argumentație de natură a evidenția intenția sa în furnizarea unor informații inexacte, în condițiile în care nu a indicat nicio probă din care să rezulte că societatea a cunoscut caracterul eronat al informațiilor transmise și a urmărit transmiterea unor informații inexacte Consiliului Concurenței. Or, în lipsa cunoașterii de către Societate a caracterului eronat al informațiilor transmise Consiliului, este evident că nu se poate pune problema existenței formei de vinovăție a intenției.

Concluzia instanței că fapta a fost comisă cu intenție, bazată pe analizarea unui singur motiv, nu este una legală, atâta timp cât instanța avea obligația de a analiza întregul probatoriu administrat în cauză, fiind obligată să își întemeieze soluția analizând faptele în ansamblul lor, fără a exclude de plano ca nerelevante restul motivelor învederate prin cererea de chemare în judecată.

În al doilea rând, din considerentele instanței de fond și aspectele mai sus indicate nu se poate trage concluzia că societatea, prin angajații săi ar fi avut vreun motiv pentru care să nu furnizeze Contractul nr. x și să urmărească în mod deliberat inducerea Consiliului Concurenței în eroare prin furnizarea de informații inexacte. Or, în lipsa unui scop al Societății în furnizarea unor informații care nu corespund realității, materializat printr-un beneficiu ce ar fi putut fi obținut din ascunderea acestui document, nu se poate reține vinovăția sub forma intenției.

Din Raportul investigației emis chiar de Consiliul Concurenței rezultă fără putință de tăgadă că Societatea, ca manifestare a dreptului său la apărare în cadrul investigației, avea tot interesul să furnizeze Consiliului Concurenței Contractul de distribuție nr. 20/PKR/RO încheiat cu B. S.R.L., care atestă încetarea faptei anticoncurențiale la data de 01.01.2007, intenția A. cu privire la nefurnizarea acestuia fiind exclusă. Mai mult, în măsura în care Societatea ar fi avut vreun interes să ascundă acest act, aceasta nu ar fi furnizat chiar de la momentul la care i s-au solicitat de către autoritatea de concurență actele adiționale la Contractul nr. x sau alte acte anexe acestuia, așa cum se reține și în Decizie la punctele 3 și 5.

În al treilea rând, un alt aspect de care instanța de fond nu a ținut cont și care exclude intenția în ascunderea realității cu privire la Contractul nr. x, a fost acela că Societatea a colaborat cu Consiliul Concurenței prompt și cu bună-credință pe toată durata investigației. Instanța de fond a considerat că cele 14 răspunsuri trimise Consiliului Concurenței pe parcursul investigației, precum și furnizarea documentelor solicitate care au putut fi identificate în arhiva Societății în termenele legale, nu constituie o dovadă a bunei credințe a reclamantei, nici atitudinea onestă, prin care autoritatea de concurență a fost informată prompt în legătură cu documentele care nu au putut fi identificate în arhiva subscrisei nu constituie în opinia instanței o dovadă a colaborării subscrisei cu Consiliul Concurenței.

În al patrulea rând, a fost considerată nerelevantă de instanța de fond, imposibilitatea identificării în arhivă a Contractului nr. x (între momentul încheierii contractului - ianuarie 2007- și momentul la care acesta a fost solicitat de către Consiliul Concurenței - decembrie 2015- în structura organizatorică a reclamantei s-au produs multiple schimbări, astfel că nu mai exista la momentul solicitării autorității de concurență nicio persoană care să fi fost implicată în redactarea, negocierea sau semnarea contractului referit încheiat cu B..

Fapta nu a fost săvârșită din neglijență, întrucât instanța de fond în mod nelegal nu a mai analizat argumentele subscrisei, întrucât a considerat de plano că fapta a fost comisă cu intenție. Astfel, nici art. 51 lit. b) reținut prin Decizie, nici alte prevederi din Legea nr. 21/1996 nu incriminează împrejurarea că întreprinderea nu identifică în arhiva sa un anume document solicitat de Consiliul Concurenței și mai mult, este disproporționat ca societatea să fie amendată pentru faptul că nu a putut identifica în arhiva sa și, deci, furniza Consiliului Concurenței Contractul nr. x, în condițiile în care au trecut aproximativ 9 ani de la încheierea acestuia. O astfel de sancțiune disproporționată a fost posibilă inclusiv din cauza aplicării eronate și mecanice a prevederilor legale de către Consiliul Concurenței, care nu a ținut cont de circumstanțele și particularitățile speței.

În primul rând, instanța de fond nu a observat faptul că, deși nu există prevederi legale care să impună expres un termen de păstrare a contractelor comerciale (cu excepția cazurilor în care acestea ar constitui prin ele însele documente justificative care stau la baza înregistrărilor în contabilitate, ceea ce nu este cazul în speță), în orice caz trebuie acceptat că modul de păstrare și arhivare a documentelor Societății fac obiectul unei reglementări legale distincte, respectiv Legea nr. 82/1991 a contabilității, autoritatea de concurență nefiind competentă în verificarea îndeplinirii acestor obligații și, cu atât mai puțin, în constatarea contravențiilor aferente și aplicarea unor sancțiuni în acest sens.

Chiar dacă, ad absurdum, s-ar accepta o eventuală culpă în păstrarea și arhivarea Contractului nr. x de către societate, potrivit actelor normative care au, într-adevăr, ca obiect reglementarea acestor obligații, această împrejurare nicidecum nu poate permite Consiliului să își aroge dreptul de a o sancționa pentru această culpă.

Consiliul Concurenței poate atrage răspunderea contravențională a societății pentru încălcările normelor din legislația aferentă dreptului concurenței, iar din perspectiva art. 51 lit. b) din Legea nr. 21/1996, reținut prin Decizie ca fiind incident, imposibilitatea acesteia de a furniza Contractul nr. x a avut o cauză obiectivă, nicidecum neglijența reclamantei.

În al doilea rând, ținând cont de perioada extrem de lungă pe care s-a derulat Investigația, la momentul solicitării de informații nu exista în cadrul Societății nicio persoană care să fi fost implicată în redactarea, negocierea sau semnarea contractului referit încheiat cu B. și, în acest context, orice referire la o eventuală neglijență a Societății nu poate fi susținută, având în vedere că A., în pofida bunei sale credințe, în mod obiectiv nu a putut furniza Contractul nr. x

Nu în ultimul rând, se poate argumenta că, din contră, neglijența în prezenta cauză este imputabilă exclusiv Consiliului care, deși a deschis Investigația la data de 14.09.2011, a formulat solicitarea în sensul furnizării Contractului nr. x la aproape 4 ani distanță, la data de 17.11.2015 (deși intrase în posesia documentului cu mult timp înainte, conform propriilor susțineri); or, pasivitatea Consiliului în efectuarea propriilor lucrări nu se poate răsfrânge asupra societății, prin aplicarea unei amenzi în mod nelegal și disproporționat în sarcina acesteia.

Instanța de fond nu a analizat ansamblul corespondenței purtate între părți cu privire la solicitarea de documente în cadrul investigației, începând cu adresa x/28.01.2014 transmisă de Consiliul Concurenței către societate, aceasta putea observa cu ușurință faptul că aceasta a răspuns solicitărilor prompt și cu bună credință. Mai mult, reprezentarea eronată a societății asupra existenței Contractului nr. x a fost determinată de întregul context al derulării faptelor, eroarea de fapt persistând și chiar perpetuându-se de-a lungul timpului pe măsură ce noi clemente se adăugau situației inițiale.

Contractul nr. x nu a fost identificat în arhiva Societății de către angajații existenți la momentul solicitării de informații, în condițiile în care, la acea dată, nu exista în cadrul Societății nicio persoană care să fi fost implicată în redactarea, negocierea sau semnarea contractului referit încheiat cu B., după cum s-a arătat deja.

De asemenea, în mod eronat instanța de fond a calificat motivele invocate de societate în susținerea lipsei caracterului proporțional al amenzii aplicate de către Consiliul Concurenței. Astfel, în mod nelegal Curtea de Apel București a înlăturat de la aplicare principiul proporționalității individualizării prevăzut de dispozițiile Legii nr. 21/1996 cât și de normele generale în materie contravențională, O.G. nr. 2/2001.

De altfel, deși chiar Consiliul Concurenței a reținut în cuprinsul că s-a comis o faptă de gravitate mică și de scurtă durată sau cu consumare instantanee, instanța de fond a menținut caracterul disproporționat al amenzii aplicate de autoritatea de concurență și nu a analizat toate aspectele circumstanțiale învederate de recurent; pentru că deși în cauză existau toate premisele aplicării unei amenzi minime, instanța de fond a exclus în mod eronat de la aplicare dispozițiile art. 51 lit. b) din Legea nr. 21/1996 care prevăd că minimul amenzii este de 0,1% din cifra de afaceri totală a societății sancționate.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare, pârâta a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, întrucât sentința pronunțată de instanța de fond cuprinde în motivarea sa considerentele care au condus la concluzia că autoritatea de concurentă a constatat în mod temeinic și legal incidența dispozițiilor art. 34 alin. (1) lit. a), respectiv art. 51 lit. b) din Legea concurentei.

Susținerile recurentei privind nelegalitatea solicitărilor de informații formulate de autoritatea de concurenta nu sunt întemeiate, întrucât din considerentele sentinței recurate rezultă că instanța a verificat, prin raportare la situația concretă, caracterul necesar și proporțional al solicitării adresate recurentei de a furniza contractul nr. x/PKR/RO. Așadar, instanța de fond a reținut în mod corect, în urma unei analize temeinice a cazului concret, faptul că "este și necesar și proporțional cu scopurile investigației ca autoritatea de concurență să solicite contractele de distribuție încheiate între părțile investigate și să utilizeze instrumentele legale pentru a se asigura că informațiile/documentele pe care le furnizează întreprinderile corespund realității".

În cauză sunt întrunite elementele constitutive ale contravenției prevăzute la art. 51 lit. b) din Legea concurentei, reclamanta săvârșind fapta cu vinovăție, sancțiunea prevăzuta de lege subzistând indiferent de rezultatul investigației pârâtei, constatarea contravenției prevăzute de de acest text de lege nu presupune existența unei întelegeri anticoncurentiale. Contrar susținerilor recurentei-reclamante, instanța a examinat împrejurările invocate de recurentă pentru a-si susține lipsa de vinovăție verificând dacă, în speță, este întrunit elementul subiectiv al faptei contravenționale.

Referitor la afirmația recurentei potrivit căreia fapta nu a fost comisa nici din neglijenta, recurenta reiterează argumentele invocate în susținerea lipsei vinovăției în săvârșirea faptei; și, odată ce a fost constatată vinovăția reclamantei sub forma intenției, în mod corect, o analiză distinctă privind o eventuala lipsa a neglijenței nu mai este necesară.

În ceea ce privește afirmația recurentei cu privire Ia eroarea de fapt în care s-ar fi aflat societatea aceasta este contrazisa de realitatea faptică, pentru că, cele două contracte erau identificabile și distincte; și totodată, din cronologia corespondentei purtate între părți, rezultă cu claritate faptul că în speță nu se poate reține incidența erorii de fapt.

În ceea ce privește individualizarea sancțiunii prin prisma prevederilor legale incidente, autoritatea de concurență a individualizat în mod corect si legal amenda în cuantum de 70.150 RON; contrar celor susținute de recurentă, amenda a fost în mod judicios determinată, în conformitate cu prevederile art. 51 lit. b) și art. 53 din lege, precum și cu metodologia de individualizare a amenzii detaliată în Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 50 și 50' din Legea concurentei, pe baza unor criterii obiective si concrete, într-un procent de 0,12% din cifra de afaceri realizată de societate în anul anterior sancționării.

În ceea ce privește colaborarea recurentei în cadrul investigației autorității de concurență, s-a arătat că aceasta nu trebuie confundată cu obligațiile legale ce incumbă întreprinderii investigate (de exemplu, de a se supune inspecțiilor inopinate, de a răspunde Ia solicitările de informații ale Consiliului Concurenței) și prin urmare, colaborarea cu autoritatea de concurență, în sensul Instrucțiunilor de individualizare reprezintă o depășire a simplei obligații legale de colaborare, rezultată din dispozițiile legii, constituind un aport suplimentar pe care întreprinderea în cauză îl aduce în cadrul investigației, condiție care evident nu este îndeplinită în speța de față, astfel că la stabilirea amenzii aplicate societății, a fost respectat pe deplin principiul proportionalitatii.

II. Procedura de soluționare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 24 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 22 octombrie 2019.

III. Soluția instanței de recurs

Curtea a constatat că acțiunea este nefondată, urmând a fi respinsă ca atare, pentru următoarele considerente de fapt și de drept:

Prin ordinul președintelui Consiliului Concurenței nr. 717/14.09.2011 s-a dispus declanșarea unei investigații având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și ale art. 101 din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene de către reclamantă și distribuitorii săi, pe piața distribuției ușilor de interior și a celor metalice din România. În cadrul acestei investigații au fost transmise părților implicate mai multe solicitări de date și informații.

În ceea ce o privește pe reclamantă, prin adresa nr. x/28.01.2014, Consiliul Concurenței i-a solicitat să transmită copii ale contractelor (inclusiv anexe și toate actele adiționale) încheiate cu societățile care figurează pe lista distribuitorilor săi în România.

Reclamanta a răspuns prin adresa nr. x/28.02.2014, furnizând Consiliului o serie de documente, printre care și contractul de distribuție nr. x, încheiat la 01.01.2006 cu S.C. B. S.R.L., însoțit, printre altele, de actele adiționale nr. 5-10 la contractul de distribuție nr. x .

Prin pct. 8 din adresa nr. x/28.10.2015, Consiliul i-a solicitat reclamantei furnizarea tuturor contractelor (inclusiv anexe și acte adiționale) încheiate cu mai multe societăți, printre care și S.C. B. S.R.L.

Reclamanta a răspuns prin adresa nr. x/13.11.2015, furnizând în anexa 4, pentru relația cu S.C. B. S.R.L., documente în care se face trimitere atât la contractul nr. x/PKR/RO, cât și la contractul nr. x/PKR/RO.

Prin pct. 9 din adresa nr. x/17.11.2015, Consiliul Concurenței a solicitat reclamantei furnizarea contractului de distribuție nr. x, încheiat cu S.C. B. S.R.L., la care se face referire în notificarea de reziliere din data de 07.12.2012, precum și în actele adiționale nr. x/12.02.2008, nr. y/02.06.2008, nr. z/21.07.2008, nr. w/01.07.2009, nr. t/01.07.2009 și nr. u/01.07.2009.

Reclamanta a răspuns prin adresa nr. x/02.12.2015, astfel:

"În ce privește contractul încheiat cu B. S.R.L., precizăm că nr. acestui contract este x, astfel cum reiese și din actele adiționale încheiate până în anul 2007. Menționăm că, dintr-o eroare materială, constând în inversarea celor două cifre, 0 și 2, actele adiționale ce au fost încheiate după anul 2007 fac referire în mod eronat la contractul nr. x/PKR/RO, un contract cu acest număr neexistând în realitate între cele două societăți. Menționăm că eroarea a fost perpetuată involuntar în toate actele adiționale încheiate după anul 2007, inclusiv în cuprinsul adresei prin care se notifică rezilierea contractului. În concluzie, singurul contract încheiat și care a produs efecte este contractul nr. x/PKR/RO, însoțit de toate celelalte acte adiționale. Precizăm că nu există o versiune nouă de contract încheiat cu B. S.R.L., dat fiind că, la sfârșitul anului 2011, B. S.R.L. era pe punctul de a închide activitățile în România."

Prealabil deschiderii investigației, Consiliul Concurenței a solicitat informații mai multor distribuitori ai reclamantei, printre care și S.C. B. S.R.L. Astfel, prin adresa nr. x/24.02.2011, Direcția Teritorială-Inspectortul de Concurență Cluj a solicitat S.C. B. S.R.L. furnizarea copiilor contractelor încheiate cu reclamanta în perioada 2008-2010, inluciv anexele și actele adiționale. S.C. B. S.R.L. a răspuns prin adresa nr. x/11.03.2011, furnizând Consiliului o copie certificată a contractului de distribuție nr. x, încheiat la data de 01.01.2007 cu societatea reclamantă .

Față de această împrejurare și având în vedere răspunsul dat de reclamantă prin adresa nr. x/02.12.2015, Consiliul Concurenței, prin adresa nr. x/13.01.2016, a adus la cunoștință acesteia faptul că, la nivelul anului 2011, distribuitorul S.C. B. S.R.L. a depus o copie a contractului de distribuție nr. x/01.01.2007 și că acesta este modificat, față de contractul nr. x/PKR/RO/01.01.2006, în ceea ce privește una dintre clauzele ce fac obiectul analizei investigației, referitoare la prețurile de vânzare (și anume: pct. V.2 din contractul nr. x/PKR/RO/2006 prevede că "distribuitorul este obligat a folosi un preț uniform în detaliu pentru produsele A.", în timp ce pct. V.2 din contractul nr. x/PKR/RO/2007 prevede că "distribuitorului i se recomandă folosirea unui preț uniform în detaliu pentru produsele A.").

În consecință, prin aceeași adresă, după ce a adus la cunoștința reclamantei prevederile art. 51 lit. b) din Legea nr. 21/1996, Consiliul Concurenței a solicitat acesteia, în conformitate cu art. 6 din Regulamentul din 19.08.2011 privind constatarea contravențiilor și aplicarea sancțiunilor, să transmită în scris, în termen de maxim 5 zile, punctul de vedere cu privire la fapta identificată de Consiliu și să furnizeze cifra de afaceri totală din balanța de verificare a lunii decembrie 2015.

Reclamanta a transmis punctul de vedere prin adresa nr. x/20.01.2016, precizând următoarele aspecte relevante: "Dat fiind că angajații și reprezentanții legali ai societății nu au identificat în arhivele societății contractul nr. x/PKR/RO și având în vedere că la acel moment nu a existat nicio persoană în cadrul societății care să fi fost implicat în redactarea, negocierea sau semnarea unui contract cu B. care să poarte nr. x, pentru răspunsul către Consiliu s-a procedat la emiterea unei supoziții, care, la acel moment, părea logică și evidentă, repectiv supoziția conform căreia, dintr-o eroare materială petrecută de-a lungul timpului, o parte din actele adiționale au în mod eronat în titlu un număr care nu corespunde contractului nr. x/PKR/RO. Reiterăm că această explicație a fost dată pe motiv că autoritatea de concurență ne solicita în mod expres un document pe care societatea nu îl identificase la sediul său. (...) A. nu este în măsură să conteste realitatea sau existența contractului nr. x/PKR/RO. Facem însă următoarele mențiuni: a) faptul că primele acte adiționale identificate de către A. făceau referire l contractul 02 a stat la baza supoziției emise de societate, și anume că s-a strecurat o eroare materială în titlul actelor adiționale 5-10 (care menționau în titlu contractul 20); b) contractul x a fost încheiat în 2007, conducerea operațională a societății fiind schimbată în prezent; c) societatea nu avea niciun motiv pentru a nu transmite contractul x, cu atât mai mult cu cât prevederile acestuia fac referire la prețuri de revânzare recomandate, un mecanism de conlucrare verticală permis de legislația de dreptul concurenței; în contextul investigației, prevederile contractului x sunt favorabile atât A., câtși distribuitorului său și nu ar fi existat nicio rațiune pentru care A. să fi acționat cu rea-credință față de echipa de investigație și să fi sustras în mod voit și conștient de la investigație un document care îi era extrem de favorabil".

Prin decizia nr. 6/16.02.2016, comisia constituită în cadrul Consiliului Concurenței a sancționat reclamanta cu amendă în valoare de 70.150 RON (reprezentând 0,12% din cifra de afaceri totală în anul financiar 2015), pentru săvârșirea contravenției prevăzute la art. 51 lit. b) din Legea nr. 21/1996, prin furnizarea de informații inexacte, incomplete sau care induc în eroare ori de documente incomplete.

Curtea a constatat că fapta contravențională este descrisă corect și complet în cuprinsul deciziei contestate, prin prezentarea împrejurărilor de fapt relevante; autoritatea pârâtă a aplicând sancțiunea pentru fapta prevăzută în prima teză a art. 51 lit. b) din Legea nr. 21/1996, împrejurare ce rezultă nu doar din elementele de fapt prezentate la pct. 1-12, ci și din mențiunea explicită de la pct. 12 teza a II-a din decizie și că autoritatea pârâtă a aplicat sancțiunea față de răspunsul reclamantei comunicat prin adresa înregistrată sub nr. x/02.12.2015.

Curtea a constatat că reclamanta se substituie nepermis inspectorilor de concurență atunci când apreciază că solicitarea contractului nr. x/PKR/RO nu era necesară, echipa de investigație fiind singura abilitată a decide care sunt documentele/informațiile de care are nevoie în analiza sa. În această ordine de idei, se impun a fi reamintite dispozițiile art. 34 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, în raport de care, Curtea a constatat că solicitarea de furnizare a contractului nr. x/PKR/RO/01.01.2007 a fost necesară în opinia echipei de investigație, având în vedere că acest contract a fost înaintat de cealaltă parte contractantă, nu însă și de către reclamantă, care a depus doar anumite documente în legătură cu respectivul contract (ex. notificarea de reziliere din data de 07.12.2012, precum și în actele adiționale nr. x/12.02.2008, nr. y/02.06.2008, nr. z/21.07.2008, nr. w/01.07.2009, nr. t/01.07.2009 și nr. 10/01.07.2009).

În al doilea rând, este și necesar și proporțional cu scopurile investigației desfășurate ca autoritatea de concurență să solicite contractele de distribuție încheiate între părțile investigate și să utilizeze instrumentele legale pentru a se asigura că informațiile/documentele pe care le furnizează întreprinderile corespund realității.

Din această perspectivă, chiar dacă respectivul contract se afla în posesia autorității pârâte din anul 2011, Curtea a considerat nu doar rezonabilă, ci necesară solicitarea contractului și de la cealaltă parte contractantă, pentru a fi eliminat orice dubiu cu privire la existența și conținutul convenției. Aceasta cu atât mai mult cu cât reclamanta, în cadrul răspunsului comunicat prin adresa înregistrată sub nr. x/02.12.2015, a negat cât se poate de clar existența contractului nr. x/PKR/RO/01.01.2007, arătând că singurul contract încheiat are nr. x/01.01.2006.

Cu alte cuvinte, caracterul necesar și proporțional al solicitărilor de informații din partea autorității de concurență nu se poate evalua în abstract, ci prin raportare la specificul fiecărei investigații. Având în vedere că autoritatea pârâtă nu a solicitat reclamantei să furnizeze date pe care aceasta le-ar fi transmis anterior, doar pe motivul că unele dintre ele ar fi incorecte, Curtea constată că nu au incidență în cauză statuările din cauzele T-292/11, T-305/11, T-191/98, T-212/98 până la T-214/98, redate de reclamantă la pct. 19 din acțiune.

În legătură cu conținutul constitutiv al contravenției, reclamanta a susținut că fapta nu a fost săvârșită cu vinovăția cerută de lege (intenție sau neglijență), însă toate aceste susțineri sunt nerelevante, iar vinovăția reclamantei sub forma intenției este evidentă, fiind astfel întrunit elementul subiectiv al faptei contravenținale.

Astfel, în ciuda numeroaselor explicații și scuze ulterioare uzitate de reclamantă, Curtea a constatat că, la momentul redactării răspunsului comunicat prin adresa nr. x/02.12.2015, reclamanta a negat cât se poate de clar existența contractului nr. x/PKR/RO/01.01.2007, intenția reclamantei în furnizarea unor informații inexacte rezultând cu evidență din modalitatea de formulare a acestui răspuns.

Reclamanta nu a comunicat Consiliului faptul că nu a identificat în arhivă un contract având nr. x/01.01.2007 și nici că nu poate preciza dacă a încheiat sau nu un asemenea contract, întrucât nu mai lucrează în cadrul societății nicio persoană care să fi fost implicată în redactarea, negocierea sau semnarea contractului (de altfel, este de notat că actualul reprezentant legal, domnul C., a reprezentat societatea la încheierea actelor adiționale nr. 6-10 la contractul nr. x/PKR/RO și a semnat notificarea de reziliere a acestui contract). Astfel de argumente au fost invocate abia prin punctul de vedere solicitat de Consiliu în conformitate cu art. 6 din Regulament, în timp ce, la momentul formulării răspunsului la solicitarea de furnizare a contractului, reclamanta a construit cu bună știință o întreagă argumentație de natură a evidenția intenția sa în furnizarea unor informații inexacte ("dintr-o eroare materială, constând în inversarea celor două cifre (0 și 2), actele adiționale încheiate după anul 2007 fac referire în mod eronat la contractul nr. x/PKR/RO, iar această eroarea a fost perpetuată involuntar în toate actele adiționale încheiate după anul 2007, inclusiv în cuprinsul adresei prin care se notifică rezilierea contractului"). Procedând de o asemenea manieră, este evident că reclamanta a urmărit producerea rezultatului acțiunii sale sau, cel puțin, l-a prevăzut, transmițând cu intenție informații inexacte, faptă ce se circumscrie primei ipoteze prevăzute de art. 51 lit. b) din Legea nr. 21/1996.

Constatând că reclamanta a săvârșit fapta cu intenție, Curtea nu a mai analizat susținerile acesteia legate de lipsa neglijenței (pct. 55-65 din acțiune și pct. 44-47 din răspunsul la întâmpinare)

Reclamanta a invocat eroarea de fapt, drept cauză exoneratoare de răspundere contravențională, însă Curtea a reținut că, prin raportare la argumentele învederate de reclamantă, nu se poate reține incidența erorii de fapt, întrucât chiar aceasta recunoaște că angajații săi au avut la dispoziție anumite informații, însă au ales să le interpreteze greșit (potrivit punctului de vedere comunicat prin adresa nr. x/20.01.2016, "s-a procedat la emiterea unei supoziții, care, la acel moment, părea logică și evidentă, respectiv că, dintr-o eroare materială petrecută de-a lungul timpului, o parte din actele adiționale au în mod eronat în titlu un număr care nu corespunde contractului nr. x/PKR/RO"). Reclamanta, prin prepușii săi, avea la dispoziție suficiente date care să o conducă la concluzia că este vorba de două contracte distincte, fiind opțiunea sa să emită "supoziția" că ar fi vorba despre o eroare materială în numerotarea contractelor. Mai mult, după cum s-a arătat deja, actualul reprezentant legal, C., a reprezentat societatea la încheierea actelor adiționale nr. 6-10 la contractul nr. x/PKR/RO/01.01.2007 și a semnat notificarea de reziliere a acestui contract din decembrie 2012, astfel că este neadevărată susținerea reclamantei, potrivit căreia, la momentul solicitării de informații din partea Consiliului, nu exista în cadrul societății nicio persoană care să fi fost implicată în redactarea, negocierea sau semnarea contractului nr. x//PKR/RO/01.01.2007.

Reclamanta a susținut că autoritatea de concurență a procedat la o greșită individualizare a sancțiunii, însă Curtea a constatat că sancțiunea aplicată a fost legal și corect individualizată, în conformitate cu prevederile art. 53 din Legea nr. 21/1996, precum și cu cele ale Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 50 și 50

1

din Legea concurenței, ținând cont de gravitatea și durata faptei. Astfel, la pct. 18 din decizie s-a arătat că, în funcție de gravitate, întrucât documentul solicitat nu are aptitudinea de a avea un impact semnificativ asupra cazului analizat, fapta se încadrează la încălcări de gravitate mică, pentru care Instrucțiunile prevăd 0,12% din cifra de afaceri totală a contravenientului. La pct. 19 din decizie, s-a menționat că, în funcție de durată, fapta se încadrează în categoria încălcărilor de scurtă durată sau cu consumare instantanee, întrucât între data solicitării contractului, prin adresa nr. x/17.11.2015, și data transmiterii răspunsului pe mail (30.11.2015), s-au înregistrat mai puțin de 15 zile. În consecință, potrivit pct. 20 din decizie, nivelul de bază al amenzii a fost stabilit la 0,12% din cifra de afaceri totală a contravenientului în anul financiar 2015, nefiind reținute circumstanțe atenuante sau agravante.

Împrejurările invocate de reclamantă în susținerea greșitei individualizări a amenzii reprezintă în fapt motive de nelegalitate a deciziei, pe care Curtea le-a înlăturat deja ca nefondate.

Reclamanta a învederat și că autoritatea de concurență a aplicat minimul de 0,12%, prevăzut de Instrucțiuni, în condițiile în care art. 51 lit. b) din Legea nr. 21/19965 prevede un minim de 0,1%. Această împrejurare nu este însă de natură a conduce la reținerea greșitei individualizări a sancțiunii, întrucât autoritatea pârâtă a aplicat amenda cu respectarea limitelor prevăzute de art. 51 lit. b) din Legea nr. 21/1996 (între 0,1% și 1%), astfel cum sunt acestea particularizate prin Instrucțiuni (între 0,12% și 0,3% pentru încălcări de gravitate mică), Curtea subliniind că Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 50 și 50

1

din Legea concurenței reprezintă un act administrativ normativ în vigoare, astfel că incumbă autorității pârâte aplicarea întocmai a acestuia.

Analiza unei eventuale încălcări a principiului proporționalității și a cerinței necesității se impune a fi făcută din perspectiva corespondenței purtate de recurenta reclamantă cu pârâtul Consiliul Concurenței, pentru că în acest mod este posibilă o evaluare a conduitei autorității pârâte și a reclamantei investigate.

În acest sens, Înalta Curte reține că, fără a contesta împrejurarea că înscrisul în cauză a fost deținut de pârâtă, prin intermediul societății B. S. R.L., nu poate fi contestată atitudinea de negare a reclamantei cu privire la însăși existența acestui contract - nr. x/PKP/RO din 1.01.2007 - conduită care a conferit Consiliului legitimitatea de a solicita atât contractul cât și informații suplimentare despre acesta.

Această îndreptățire este justificată de omisiunea reclamantei care în adresa nr. x/28.02.2014, urmare a solicitărilor Consiliului din adresa nr. x/28.01.2014, comunică existența doar a contractului nr. x/PKP/RO din 1.01.2006; pentru ca ulterior să facă referire în informațiile comunicate Consiliului (adresa nr. x/12.11.2015 - filele x și urm., dosar fond) și la contractul de distribuție nr. 20/PKP/RO din 12.02.2008 .

Mai mult, la solicitarea expresă a Consiliului de a furniza, între altele, și informații cu privire la acest contract (adresa nr. x/17.11.2015 - dosar fond) - 20/PKP/RO din 12.02.2008 - reclamanta a negat existența, acestuia justificând-o printr-o eroare materială; pentru ca ulterior, printr-o altă adresă de răspuns (adresa nr. x/20.01.2016, dosar fond), la solicitarea Consiliului (adresa nr. x/13.01.2016, dosar fond) să recunoască existența acestuia și să ofere explicații asupra conduitei anterioare de negare.

Așadar, în acest context se impune a fi analizată pretinsa încălcare a principiului proporționalității și a cerinței necesității, prin raportare la prevederile art. 34 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.

În aceeași măsură, nu se susține, cu suficient temei, o conduită abuzivă în sarcina Consiliului, prin raportare la jurisprudența comunitară - Cauza Cemex SAB și alții vs. Comisia Europeană, T-292/11, paragraful nr. 69 - invocată de recurentă: "În cazul în care societățile au obligația de a coopera în mod activ, ceea ce implică faptul că acestea pun la dispoziția Comisiei toate informațiile referitoare la obiectul anchetei [...], această obligație de cooperare activă nu se poate extinde la informațiile aflate deja în posesia Comisiei". Aceasta întrucât, obligația de cooperare activă a recurentei-reclamante subzista în speță, întrucât singura informație deținută de Consiliu viza existența contractului nr. x/PKP/RO din 12.02.2008, iar prin corespondența purtată cu reclamanta erau solicitate informații suplimentare relative la acest contract și actele adiționale.

Pe de altă parte, solicitările Consiliului sunt apreciate de către Înalta Curte ca justificate de necesitățile investigației, tocmai prin caracterul de noutate - din perspectiva Consiliului - al informațiilor solicitate, fără a fi fost impus în sarcina recurentei o sarcină disproporționată cu necesitățile investigației, contrar jurisprudenței comunitare indicate de recurentă (Cauza Italmobiliare vs. Comisia Europeană, T-305/11, paragrafele nr. 110,111). Un argument suplimentar în sprijinul necesității obținerii informațiilor solicitate este explicitat de către Consiliu în cuprinsul adresei nr. x/13.01.2016, ca urmare a conținutului diferit al celor două contracte x din 1.01.2006 și, respectiv, nr. 20/PKP/RO din 12.02.2008, în ceea ce privește una dintre clauzele care fac obiectul analizei investigației, și anume, prețurile de vânzare ale produselor A..

Și nu în ultimul rând, referitor la beneficiul pe care Consiliul l-ar fi obținut ca urmare a furnizării documentelor solicitate, nu doar a contractului în cauză, este cert că informațiile cuprinse în conținutul acestora conduceau la o concluzie obiectivă a cotei reale de piață a recurentei.

În aceste condiții, Înalta Curte apreciază că aceste argumente invocate în susținerea motivului de casare invocat de reclamantă - art. 488 pct. 4 C. proc. civ. - nu sunt întemeiate.

Recurenta a susținut lipsa elementului volițional care să permită calificarea conduitei sale ca reprezentând o contravenție, în sensul art. 1 teza a II-a din O.G. nr. 2/2001; însă Înalta Curte apreciază, prin prisma considerentelor anterior expuse, că în cauză a fost dovedită vinovăția sa în săvârșirea faptelor cu privire la care s-a invocat. Raportat la modul de formulare a textului legal al art. 51 lit. b) din Legea nr. 21/1996 - "fapte, săvârșite cu intenție sau din neglijență" - este cert că activitatea concertată a recurentei de a furniza de informații inexacte, poate îmbrăca oricare dintre cele două forme ale vinovăției.

Pe de altă parte, obligația de a coopera activ, la care a făcut referire recurenta (Cauza Cemex SAB și alții vs. Comisia Europeană, T-292/11, paragraful nr. 69), nu a fost îndeplinită de către aceasta, pentru că întreaga corespondență purtată cu pârâtul a fost circumscrisă inducerii acesteia în eroare cu privire la activitatea acesteia pe piața relevantă. Pentru această concluzie pledează și atitudinea oscilantă a recurentei, așa cum rezultă din punctele de vedere comunicate Consiliului la solicitarea acestuia, prin adresele nr. x/2.12.2015 și nr. y/20.01.2016. În același sens, nu pot fi reținute nici susținerile recurentei potrivit cărora societatea nu ar cunoscut caracterul eronat al informațiilor transmise sau că aceasta nu ar fi urmărit transmiterea unor informații inexacte; și, cu atât mai puțin, aceste informații nu au putut fi "rezultatul unei supoziții logice și rezonabile făcute în baza datelor pe care angajații A. le aveau la acel moment".

Și, nu în ultimul rând, nimic nu împiedica recurenta să revină, din proprie inițiativă asupra informațiilor eronate, prin comunicarea către Consiliu a unei rectificări prin care să furnizeze cele solicitate.

Înalta Curte apreciază necesar a sublinia că răspunsurile recurentei se încadrează într-o acțiune concertată a acesteia de furnizare, în mod voit, deliberat, a informațiilor inexacte; pentru că, după ce, inițial, a refuzat să transmită aceste informații solicitate, ulterior, să justifice această atitudine prin argumente legate de propria organizare a activității interne (schimbarea personalului și a conducerii), omițând însă faptul că răspunderea pentru conținutul oricărei comunicări îi aparține.

Pe de altă parte, textul legal aplicabil - art. 51 lit. b) din Legea nr. 21/1996 - într-adevăr, nu incriminează faptul că societatea nu a identificat în arhivele proprii un document solicitat de Consiliu (așa cum a susținut recurenta); ci conduita sa, materializată prin atitudinea nesinceră, oscilantă, prin care a urmărit eludarea furnizării informațiilor solicitate, nefiind relevant că documentul nu a putut fi găsit în arhiva sa pentru motive imputabile acesteia.

Această pretinsă eroare materială nu poate conduce, însă la înlăturarea caracterului contravențional al faptei, pentru că reprezentarea greșită a recurentei asupra realității, la momentul săvârșirii delictului, este determinată de necunoașterea/cunoașterea greșită a unor date ale realității, datorată exclusiv de conduita societății (fie că a uitat, fie nu că a fost atentă).

Această concluzie se impune pentru că nerelevanța erorii invocate este cauzată tocmai de scopul urmărit de recurentă (necomunicarea exactă a informațiilor solicitate), fiind generată de fapta proprie de a nu coopera în mod activ la furnizarea de informații.