ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4335/2019

Ședința publică din data de 1 octombrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la data de 18.04.2014 sub nr. x/2014 s-a înregistrat cererea reclamantei S.C. A. S.R.L. prin care a chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Concurenței pentru ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea deciziei nr. 10/17.03.2014 emisă de pârât, precum și suspendarea aceleiași decizii până la soluționarea definitivă a cazuei având ca obiect anularea deciziei.

Prin aceeași cerere, reclamanta a mai solicitat anularea ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 433/2010, iar în subsidiar reindividualizarea amenzii în sensul reducerii acesteia prin aplicarea proncentului minim de 0,5 % din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării faptelor și reducererea amenzii prin aplicarea unui procent de 0,1 % sub mininul de 0,5% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării faptelor.

Prin sentința civilă nr. 3287 pronunțată la 09 decembrie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 3287 pronunțată la 09 decembrie 2015 a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., prin care a solicitat admiterea recursului, casarea în tot a hotărârii recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanțe.

a)Recurenta-reclamantă, în critica sentinței recurate a susținut referitor la reținerea instanței privind faptul că deși prin petitul acțiunii aceasta a solicitat și anularea Ordinului nr. 433/17.09.2010, totuși aceasta afirmă că nu a adus nicio critică de nelegalitate acestui ordin. În acest sens, recurenta afirmă că, ordinul este actul administrativ care a declanșat investigația, devenind accesoriu deciziei de sancționare în contextul în care această decizie ar fi fost anulată de instanța de judecată.

Recurenta susține că instanța a reținut greșit faptul că a solicitat anularea Ordinului și apoi, pe cale de consecință, anularea Deciziei nr. 10/17.03.2014. Ordinea specificată fiind exact invers, în sensul că a solicitat în principal anularea Deciziei nr. 10/17.03.2104 și, pe cale de consecință, anularea Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 433/17.09.2010.

b) Într-o altă critică a sentinței recurate, recurenta-reclamantă susține că în mod eronat instanța de fond a reținut că nu este relevant faptul că acțiunile de buy-back sunt acțiuni legale. Instanța a ajuns la această concluzie deoarece a apreciat eronat probatoriul administrat:

Recurenta susține că din întreg probatoriul administrat în fața instanței de fond nu a rezultat care este mecanismul în care discount-ul de 15% conduce la alinierea prețurilor. Concluzia că acest discount are ca efect alinierea prețurilor este lipsită de argumente/conținut.

Discountul de 15% a fost aplicat la un preț de raft stabilit exclusiv de către Retailer. Prin urmare, acest discount nu este un element de preț, ci un cost de colectare de DEEE, regăsindu-se sub această formă pe toată traiectoria sa de decontare ulterioară între părți.

Discount-ul de 15% este un cost de colectare și a fost stabilit de către B. pentru ca aceasta să își atingă obiectivul unic, respectiv stimularea colectării de DEEE-uri și gestionarea acestora. Intenția reală a părților a fost aceea de a stimula activitatea de colectare, iar nu aceea de a restricționa concurența pe piața comercializării de EEE-uri.

- Nu poate fi vorba de fixare/aliniere de prețuri atâta vreme cât acest discount de 15%) se aplica unor categorii diferite de prețuri, practicate pentru același tip de produse, diferențiate prin marcă/brand, pe o piață atomică din punctul de vedere al ofertei de EEE-uri. În susținerea acestei opinii, recurenta a susținut că:

Datorită modului efectiv și scopului pentru care s-a implementat mecanismul aplicării acestui discount nu există argumente economice care să explice sau să susțină falsul argument constând în efectul alinierii prețurilor.

Acțiunile de schimb 1:1 sunt acțiuni legale. Acestea au fost desfășurate cu respectarea strictă a legislației naționale și comunitare privind deșeurile de echipamente electrice și electronice.

Acțiunile de schimb 1:1 nu au afectat sau denaturat în niciun fel mediul concurențial.

Acțiunile de schimb 1:1 s-au născut pe piața gestionării de DEEE-uri din nevoia de a fluidiza, normaliza și stimula activitatea de colectare de DEEE-uri. Pentru ca aceste mecanisme de schimb să funcționeze, a fost necesar să fie suportat un cost de colectare, care, în același timp, să reprezinte și un stimulent suficient pentru consumatorul final care e decis să achiziționeze un EEE de mari dimensiuni și care deține în gospodăria sa un DEEE de tip echivalent, de care s-ar putea debarasa.

Acțiunile de schimb 1:1 au produs beneficii de necontestat pentru consumatorii finali: aceștia au avut posibilitatea să achiziționeze un EEE cu un discount; s-a produs educarea consumatorilor finali în sensul că aceștia au conștientizat avantajele predării DEEE-urilor.

Discount-ul de 15% este un cost de colectare și a fost stabilit de către B. pentru ca aceasta să își atingă obiectivul unic, stimularea colectării de DEEE-uri și gestionarea acestora.

Intenția reală a părților a fost aceea de a stimula activitatea de colectare, iar nu aceea de a restricționa concurența pe piața comercializării de EEE-uri.

Nu poate fi vorba de fixare de prețuri atâta vreme cât acest discount de 15% se aplica unor categorii diferite de prețuri, practicate pentru același tip de produse, diferențiate prin marcă/brand, pe o piață atomică din punctul de vedere al ofertei de EEE-uri.

Acțiunile de schimb 1:1 reprezintă un mecanism flexibil, mecanism care a permis participanților să respecte sau să nu respecte discount-ul stabilit de B.. Acordurile încheiate pentru implementarea acțiunilor de buy-back au prevăzut posibilitatea ca, în plus față de discount-ul de 15%, sa fie acordate consumatorului și alte beneficii. Depășirile de discount (peste 15%) nu erau interpretate ca fiind element de cost de colectare de DEEE-uri, ci beneficii acordate de către producător și/sau retailer pe piață comercializării de EEE-uri, în cadrul propriilor campanii de comunicare. Diferența dintre cele două concepte, cost de colectare și beneficii acordate de către producător și/sau retailer pe piață comercializării de EEE-uri, a fost foarte clară.

Acțiunile de schimb 1:1 nu au avut ca scop maximizarea profitului.

- Raportat la mențiunile cuprinse în cadrul punctului 9 din Avizul Comisiei recurenta a reiterat în critica sentinței recurate următoarele: în cazul concret dedus spre judecare Curții de Apel București costurile partajate prin intermediul sistemului de cooperare nu au reprezentat o parte semnificativă din preț, prin urmare, este exclus riscul de aliniere a prețurilor produselor finale; cooperarea nu a condus la schimburi de informații sensibile; mecanismul de cooperare nu a restrâns semnificativ capacitatea părților de a elabora caracteristicile produselor sau modul de producție.

În raport de aceste argumente, recurenta susține că, mecanismele de cooperate de tipul buy-back în materia deșeurilor de echipamente electrice și electronice nu au intrat în atenția Comisiei deoarece modalitatea de implementare în sine nu conduce la efecte anticoncurențiale.

Aceasta subliniază că prin pct. 22 din Avizul Comisiei s-a reținut că sistemul de cooperare din cadrul B. nu poate considerat încălcare prin obiect. Astfel, conform pct. 21 din același Aviz era absolut necesară o analiză detaliată a efectelor probabile ale acordului asupra piețelor afectate. Această analiză lipsește cu desăvârșire din decizia atacată deoarece autoritatea de concurență a construit raționamentul care a condus la sancționare pe faptul că ar fi vorba de o încălcare prin obiect.

Din jurisprudența punctată în Avizul Comisiei la pct. 26-13, recurenta susține că rezultă că nu se află în ipoteza de fixare a prețurilor maxime, minime sau a prețurilor țintă. Nu poate fi vorba de fixare de prețuri atâta vreme cât discount-ul de 15% se aplica unor categorii diferite de prețuri, practicate pentru același tip de produse, diferențiate prin marcă/brand, pe o piață atomică din punctul de vedere al ofertei de EEE-uri.

În ceea ce privește încălcarea prin obiect a dispozițiilor Legii nr. 21/1996, recurenta reclamantă a reieterat următoarele:

- având în vedere contextul legal și economic al necesității inițierii unor astfel de campanii de colectare de DEEE-uri prin schimb 1:1 și necesitatea suportării costurilor astfel generate în vederea recompensării consumatorilor finali pentru efortul debarasării de un DEEE la achiziționarea unui EEE;

- având în vedere natura acordului intervenit între B. și producători, în sensul că obiectivul unic este acela de educare, conștientizare și stimulare a consumatorului de a se debarasa de un DEEE la achiziția unui EEE;

- având în vedere intenția reală a părților, care, acționând pe piața gestionării de DEEE-uri agreează modul practic de suportare a beneficiului către consumator, astfel încât să răspundă coerent necesităților de stimulare a colectării de DEEE-uri și să genereze un flux real de DEEE-uri;

- având în vedere parametrii mecanismelor de funcționare a unor astfel de campanii de colectare și mesajul evident al acestora, transparența comunicării către public și către lanțul de retail a inițiativelor de colectare de DEEE-uri și de creare și menținere a unui public awarness în rândul consumatorilor;

- în vedere traiectoria dreaptă a acordului de participare la campanii de schimb 1:1 de la discutarea și agreerea acestuia și până la momentul finalizării campaniei și implicit decontării intervenite între partenerii acordului;

- având în vedere consecințele benefice pe care astfel de parteneriate le-au avut atât față de B. care a înregistrat cel mai mare volum de DEEE-uri în perioada campaniilor (astfel cum rezulta și din Raport), dar șl pentru consumatori, care și-au format o viziune asupra beneficiilor gestionării DEEE-urilor, prin antrenarea lor efectivă;

Obiectul acordului stabilit la nivelul B. în sensul implementării unor mecansime practice de stimulare a colectării de DEEE-uri din lanțul de retail (veriga esențială pentru stabilirea legăturii cu consumatorul final), nu este de natură anticoncurențială și în consecință nu generează incidența art. 5 alin. (1) lit. a) DIN Legea nr. 21/1996.

În drept, recurenta-reclamantă dezvoltă critici ce se circumscriu motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, apreciind că hotărârea a fost pronunțată cu încălcarea normelor de drept material.

Intimatul-pârât Consiliul Concurenței a depus întâmpinare la data de 28 septembrie 2016 prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat și menținerea ca legală și temeinică a hotărârii recurate.

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 31 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 01 octombrie 2019.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, a apărărilor intimatului-pârât invocate prin întâmpinăre, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Înalta Curte reține că prin ordinul nr. 433/17.09.1010 s-a dispus conexarea investigației declanșate prin ordinul nr. 345/2010 la investigația declanșată prin ordinul nr. 256/2007, astfel cum aceasta a fost extinsă prin ordinul nr. 324/2010. Investigația a avut ca obiect posibila încălcarea art. 5 din Legea concurenței nr. 21/1996, de către toate organizațiile colective din domeniul gestionării deșeurilor de echipamente electrice și electronice și membrii acestora, pe de o parte, iar pe de altă parte posibila încălcare a art. 5 din Legea concurenței și a prevederilor art. 101 alin. (1) din TFUE, de către producătorii cu statut de membri sau parteneri contractuali ai B. sau de retailerii implicați în unele campanii de marketing buy-back desfășurate de B..

Prin Decizia nr. 10/17.03.2014, s-a constatat că întreprinderi membre fondatoare ale B. (S.C. C. S.A., S.C. D. S.R.L., S.C. A. S.R.L., S.C. E. S.A., S.C. F. S.R.L., G., S.C. H. S.R.L. și S.C. I. SRL), active pe piața comercializării EEE noi au încheiat:

- în perioada 2008-2009 o înțelegere anticoncurențială prin care au stabilit și în parte au practicat un discount de 15% pentru electrocasnicele mari si de 20% pentru cele mici, la comercializarea produselor lor, in cadrul campaniilor buy-back J., cu consecința, deci, a fixării indirecte a prețului;

- în perioada 2008-2010 o înțelegere anticoncurențială de control reciproc al comercializării produselor lor în cadrul campaniilor buy-back J., K. și L., stabilind o condiționare fermă între contribuția unei întreprinderi la bugetul asociației, ca urmare a încasărilor din timbru verde, și participarea sau nivelul participării întreprinderii în cauză la campaniile buy-back printr-o alocare de buget și previzionarea vânzărilor, cu consecința, deci, a limitării vânzărilor.

În cuprinsul acestei decizii s-a arătat că înțelegerile de fixarea a unui element al prețului și de control al comercializării, în sensul art. 101 alin. (1) din TFUE și art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 au ca obiect restrângerea concurenței pe piață, fiind restrictive prin natura lor.

În ceea ce privește prima critică formulată de către recurenta-reclamantă conform căreia instanța de fond a reținut în mod greșit că nu s-a adus nicio critică de nelegalitate a Ordinului nr. 433/17.09.2015 în măsura în care întreaga argumentaței se bazează pe anularea Deciziei de sancționare nr. 10/17.03.2014, Înalta Curte apreciază că este o critică nefondată.

În mod corect instanța de fond a reținut cu privire la acest capăt de cerere că anularea Ordinului nr. 433/17.09.2015 este anterior emiterii deciziei atacate și astfel nu se poate primi raționamentul juridic conform căruia acest act administrativ poate fi anulat ca urmare a unei eventuale anulări a deciziei respective. Opinia recurentei-reclamante conform căreia acest ordin este un act accesoriu decizie contestate este greșită, considerente pentru care instanța de fond a reținut în mod corect că în ceea ce privește acest act, reclamanta nu invocă critici de nelegalitate.

Înalta Curte cu privire la celelalte critici invocate de recurenta-reclamantă constată că acestea urmăresc îndeaproape aspectele de fapt și de drept pe care aceasta le-a pus în discuția instanței de fond și asupra cărora această instanță a făcut o analiză temeinică și legală, cu care instanța de recurs este în acord.

În primul rând, Înalta Curte reține că prin decizia nr. 10/17.03.2014 s-a concluzionat că un număr de opt întreprinderi membre membre ale B., ce acționau pe piața comercializării echipamentelor electrice și electronice noi (EEE) au încheiat două înțelegeri anticoncurențiale - prima de fixare a prețurilor, prin stabilirea unui discount de 15% pentru electrocasnicele mari și de 20% pentru cele mici, la comercializarea produselor lor în cadrul campaniilor buy-back, iar cea de-a doua, de control reciproc al comercializării produselor în cadrul acțiunilor de buy-back derulate.

Cea de-a doua înțelegere anticoncurențială a fost posibilă în contextul alocării bugetului la 20% - prin stabilirea unei condiționări ferme între contribuția unei întreprinderi la bugetul asociației, ca urmare a încasărilor din timbru verde și participarea sau nivelul participării întreprinderii în cauză la campaniile buy-back la 20% pentru o întreprindere, prin care cele opt întreprinderi în cauză puteau previziona cu grad ridicat de certitudine dimensiunea participării fiecăreia la campaniile buy-back.

Într-o primă critică cu privire la analiza instanței de fond asupra caracterelor anticoncurențiale a înțelegerii dintre părți, recurenta-reclamantă a apreciat ca fiind relevant faptul că acțiunile de schimb 1:1 sunt acțiuni legale. Cu privire la această susținere, instanța de recurs apreciază că, în mod corect a arătat instanța de fond că acest aspect nu este relevant în cauză, pentru că nu acțiunea în sine a dus la sancționarea reclamantei și a celorlalți 7 membri B., ci stabilirea unui discount maxim, ca element al prețului produselor comercializate de cele 8 întreprinderi. În argumentarea acestei opinii s-a reținut în mod corect că însuși intimatul-pârât a arătat că reclamanta nu a fost sancționată cu privire la acest aspect, de altfel acesta a susținut că, campaniile buy-back în sine nu sunt contrare regulilor de concurență, cu condiția ca acestea să nu reprezinte, în fapt, cadrul formal de realizare a unor înțelegeri anticoncurențiale.

Înțelegerile descrise în decizia nr. 10/17.03.2014 (de fixare a discounturilor și de control al comercializării) se referă la electrocasnicele noi, mai precis la vânzarea/comercializarea de EEE, în cadrul campaniilor de buy-back.

Discountul de 15% se aplică la vânzarea electrocasnicelor noi, iar bugetul de 20% este utilizat pentru a se acoperi reducerile la vânzările acestor produse, scop în care previzionarea nu are ca obiect colectarea deșeurilor, ci vânzările de EEE.

Înalta Curte reține că obligația de colectare a deșeurilor este o obligație legală și nu există o piață concurențială în acest domeniu.

Instanța de recurs are în vedere și faptul că în speță, piața relevantă este constituită din piața comercializării de EEE-uri, iar recurenta-reclamantă și celelalte șapte societăți comerciale au ca obiect de activitate comercializarea unor astfel de produse, considerente pentru care toate cele opt societăți erau concurente pe piața comercializării EEE.

Argumentul recurentei-reclamante cu privire la faptul că discountul de 15% este un preț de colectare și a fost stabilit de către B. nu rămâne valabil, deoarece indiferent de scopul pentru care s-a stabilit discountul, acesta nu putea fi aplicat fără voința părților implicate, B., producători și retaileri, deoarece suportarea discountului se făcea în cote egale între B. și fiecare din cele două categorii de agenți economici.

Înalta Curte, cu privire la critica conform căreia în lipsa mecanismului buy-back și în absența stabilirii nivelului compensației acordate fiecărui producător, s-ar fi ajuns la pierderea uniformității serviciului de colectare dar și a atingerii țintei de colectare DEEE-uri sau, în ipoteza stabilirii unei valori fixe s-ar fi creat un avantaj producătorilor cu prețuri mai mici, apreciază că tocmai aceste critici, conduc spre concluzia existenței unei relaționări între campaniile buy-back și promovarea vânzărilor societăților parte la acord.

Astfel, schimbul de informații între societăți a limitat nesiguranța cu privire la funcționarea pieței, pe viitor și a eliminat riscul unei concurențe libere pe piață, acordul încadrându-se la ceea ce Legea nr. 21/1996 și TFUE numesc "înțelegere anticoncurențială prin obiect".

Înalta Curte reține că, în esență, întelegerea a constat în stabilirea de comun acord între cele 8 întreprinderi a unui element de preț, respectiv a discountului de 15%, în cadrul campaniilor buy-back, devenit apoi 15% pentru electrocasnicele mari și 20% pentru electrocasnicele mici.

Totodată, întreprinderile au conceput schema de buy-back astfel încât să evite suprapunerea activităților de acest tip ale mai multor producători în același magazin.

Fixarea discountului a permis participanților la înțelegere să anticipeze cu un grad rezonabil de certitudine care va fi politica de prețuri urmărită de concurenți, având drept consecință afectarea consumatorului final, în termeni de preț. Înțelegerea a eliminat incertitudinea concurențială, S.C. A. S.R.L. putând previziona, cu un grad rezonabil de certitudine, care urmau să fie disounturile practicate de ceilalți producători în cadrul campaniilor buy-back, neavând nicio relevanță că discountul în cauză era aplicat prețului la raft al produselor.

Acțiunea de plafonare a discountului se explică numai prin voința comună a celor 8 societăți de a coordona politica lor comercială în ceea ce privește prețul, în scopul eliminării riscului comercial pe care l-ar fi implicat manifestarea liberă a concurenței, asigurându-se în acest fel o maximizare a profitului, cu o "investiție" cât mai redusă din partea celor 8 întreprinderi, în cadrul campaniilor buy-back.

De asemenea, nederularea unor campanii buy-back de către mai mulți producători în același magazin a fost menită să îndeplinească scopul la care tindeau întreprinderile prin fixarea discountului, acela al elimimării riscului comercial pe care îl presupune concurența. Nesuprapunerea campaniilor a urmărit maximizarea efectelor înțelegerii de fixare a discountului.

În pofida susținerilor recurentei, constatările instanței prin care a confirmat că fixarea discountului a echivalat cu fixarea indirectă a prețului de vânzare a produselor EEE este susținută și de avizul Comisiei Europene, în care s-a arătat că restricțiile prin care concurenții se pun de acord să fixeze prețurile produselor pot lua forme diferite, spre exemplu, prin stabilirea rabaturilor speciale.

Comisia a indicat o serie de cazuri din jurisprudența europeană conform cărora fixarea de reduceri/rabaturi/discounturi intră sub incidența regulilor de concurență întrucât fixează indirect prețurile (ex. cauzele Bitumen Netherlands, IFTRA-Glass Containers, Roofing Felt, Fedetab, FETTSCA).

Fixarea discountului a urmărit crearea unui sistem de control al prețurilor, prin îngrădirea participanților de a oferi condiții mai favorabile consumatorului final decât cele deja agreate între întreprinderile parte la înțelegere.

Cu privire la critica prin care s-a susținut lipsa încălcării prin obiect și, implicit a neîndeplinirii disp. art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 alin. (1) TFUE, precum și a metodei de analiză a practicilor anticoncurențiale prin obiect, Înalta Curte apreciază, pornind de la dispozițiile legale aplicabile, că înțelegerile prin obiect conduc la restricționarea prin ele însele, a concurenței, fără a fi necesar să fie analizate efectele produse.

Recurenta-reclamantă, în susținerea criticilor sale face referire și la valoarea compensației stabilită de către B., considerând că numai în situația în care membrii asociației ar fi stabilit prețurile de cumpărare pentru DEEE-urisau prețul de vânzare al DEEE-urilor cu ceilalți membri, ar fi fost îndeplinite condițiile unei practici anticoncurențiale.

Așa cum rezultă și din avizul Comisiei Europene, fixarea prețurilor între concurenți este recunoscută ca o restricție prin obiect. De asemenea, schimburile de informații între concurenți, în special cele privitoare la prețuri și cantități, reprezintă o concertare, care reduce independența comportamentului pe piață al concurenților și stimulentele de a concura, limitând sau eliminând gradul normal de incertitudine în ceea ce privește funcționarea pieței în cauză și reprezentând o restricție a concurenței prin obiect.

Consiliul Concurenței a argumentat, în cadrul Deciziei, încadrarea faptelor ca înțelegeri de fixare de preț și, respectiv, control al comercializării. Odată încadrate faptele, calificarea lor drept încălcări restrictive de concurență prin obiect este clară raportat la prevederile exprese ale art. 5 alin. (1) din Legea concurenței și art. 101 alin. (1) TFUE. Astfel, printre practicile interzise în mod explicit de normele menționate și considerate restrictive prin obiect se numără cele care stabilesc, direct sau indirect, prețuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiții de tranzacționare sau care limitează sau controlează producția, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investițiile.

Pe cale de consecință, confirmând argumentat faptele anticoncurențiale, așa cum au fost încadrate de către Consiliul Concurenței, instanța de fond a confirmat calificarea lor drept încălcări prin obiect, neputându-se reține nici motivul de nelegalitate a hotărârii referitor la nemotivare și nici cel referitor la greșita aplicare a normelor de drept material.

Cât privește reținerea înțelegerii de control al comercializării, motivele de recurs sunt în sensul că mecanismul la care se referă Decizia Consiliului Concurenței este incapabil să conducă la un control al comercializării, motiv pentru care hotărârea instanței de fond, care confirmă înțelegerea cu obiect anticoncurențial, ar fi greșită.

Așa cum au reținut Consiliul Concurenței, prin decizia sa și instanța de fond, prin hotărârea recurată, înțelegerea privind controlul comercializării a constat în limitarea sprijinului financiar pentru un producător la 20% din contribuția sa anuală pe seama timbrului verde, la bugetul B.. S-a stabilit, astfel, un mecanism de previzionare și control al comercializării produselor celor 8 întreprinderi, în cadrul campaniilor buy-back, cu consecința limitării vânzărilor. Cele 8 întreprinderi au împărțit în mod artificial bugetul B., urmărind un control reciproc asupra participării fiecăreia dintre ele la aceste campanii, în scopul evitării incertitudinii care ar fi planat asupra volumului vânzărilor lor în situația în care numărul produselor vândute ar fi fost determinat prin intermediul cererii, adică urmare a manifestării libere a concurenței în cadrul campaniilor buy-back.

Alocarea bugetului a avut loc în condițiile în care întreprinderile aveau acces la o serie de informații de natură a argumenta considerabil transparența pe piața pe care activau, dându-le posibilitatea determinării, cu un grad ridicat de certitudine, a dimensiunii participării fiecăreia la campaniile buy-back.

În absența stabilirii nivelului de 20% a sprijinului financiar pentru fiecare întreprindere, bugetul B. s-ar fi epuizat ca urmare a manifestării concurenței între producători la nivelul consumatorului, în funcție de alegerile acestuia din urmă.

Prin stabilirea cotei de buget, cele 8 întreprinderi sancționate nu resimțeau nicio presiune concurențială din partea concurenților lor pentru epuizarea fondului destinat campaniilor buy-back, de vreme ce fiecare dintre acestea avea ab initio un fond fix alocat. Mecanismul era, astfel, menit să asigure controlul reciproc al comercializării produselor prin buy-back, dar și stabilitatea/prezervarea cotelor de piață deținute pe piața electrocasnicelor din România.

Alocarea bugetului de 20% a facilitat determinarea dimensiunii participării fiecărei întreprinderii la campaniile buy-back, în contextul informațiilor la care aveau acces părțile și care determinau o transparență crescută pe piață.

Societățile primeau de la conducerea executivă a B., înainte de adunările generale, documente în care era evidențiat numărul de bucăți de EEE-uri pe fiecare categorie și subcategorie, introduse anul anterior pe piață, cumulat, de către membrii B..

De asemenea, în calitatea lor de membrii fondatori M. (asociația patronală care-i reunea pe aceiași producători), societățile aveau cunoștință, pe baza numărului de voturi alocat fiecăruia, de veniturile din vânzările efectuate de concurenții lor în campaniile buy-back. Valoarea timbrului verde era stabilită în cadrul Asociației și era aceeași pentru același tip de produs comercializat de fiecare dintre producătorii. Astfel, încasările din timbrul verde indicau poziția fiecărei companii pe piață.

În aceste condiții, concluzia Consiliului Concurenței în sensul că producătorii membri B. își puteau estima reciproc bugetul alocat fiecăruia de către B. pentru susținerea discountului în cadrul campaniilor viitoare buy-back este justificată.

De la momentul stabilirii voucherului fix acordat de B. (în august 2009), producătorii își puteau previziona, cu un grad ridicat de certitudine, chiar numărul de produse pe care urmau să-l comercializeze competitorii lor în cadrul campaniilor buy-back. Este edificator asupra aspectului referitor la accesul întreprinderilor la o serie de informații apte să crească transparența pe piața pe care ele activau email-ul transmis în data de 24.03.2010 de către F. conducerii executive a B.. Din acesta reiese că F. putea determina participarea importatorilor la campaniile buy-back, stabilind chiar numărul de produse ce urmau a fi comercializate de către aceștia, în aceste condiții.

Consiliul Concurenței nu a reținut că întreprinderile parte la înțelegere puteau determina numărul tuturor produselor care puteau fi comercializate de fiecare competitor în campaniile buy-back, ci că exista posibilitatea determinării cu un grad ridicat de certitudine a dimensiunii participării întreprinderilor la campaniile buy-back, în funcție de un anumit tip de produs cu care un concurent ar fi putut să participe în campanie, previzionarea numărului de produse vizând un anumit tip de produs, iar nu totalitatea acestora.

În aceste condiții, nu sunt convingătoare argumentele reclamantei-recurente, prin care susține că mecanismul evidențiat de decizia autorității de concurență nu este apt să conducă la un control al comercializării.

Pentru aceste motive, Înalta Curte va respinge și acest rând de critici, ca nefondate.

Cât privește critica recurentei-reclamante privitoare la interpretarea greșită a probatoriului de către instanța de fond, Înalta Curte apreciază că este o critică neîntemeiată, instanța de fond făcând o analiză profesionistă, pertinentă și relevantă în speță. Astfel, sub aspectul confirmării măsurilor dispuse prin decizia nr. 10/17.03.2014, în mod corect a reținut instanța de fond că din documentele reținute de pârât, în demonstrarea înțelegerilor anticoncurențiale reiese pe deplin faptul că nu B. era cel interesat în respectarea plafonului maxim al discountului, ci membrii B., producători și competitori pe piața relevantă EEE. Instanța de fond cu privire la această concluzie face trimitere la corespondența electronică dintre părți (G. - email din 25.02.2009, F. - email 25.02.2009, I. - email 25.02.2009 și reclamanta - email 26.02.2009). Prin referire la această corespondență electronică, autoritatea de concurență probează că a avut loc un schimb de informații individualizate între cele opt societăți comerciale, referitoare la cantități de produse ce puteau fi comercializate în cadrul campaniilor buy-back, în speță, neavând relevanță pentru reținerea faptei anticoncurențiale că schimburile de informații au privit numai campaniile buy-back.

Așadar și din aceste înscrisuri, admininstrate în fața instanței de fond rezultă cu certitudine că între părți a existat o înțelegere anticoncurențială, înțelegere din care a făcut parte și recurenta-reclamantă.

În consecință, nefiind constatate motive care să justifice reformarea sentinței, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte de Casație și Justiție va dispune respingerea recursului, ca nefondat, reținând legalitatea hotărârii atacate sub toate aspectele invocate, verdictul pronunțat în cauză respectând normele legale în materie.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 3287 din 9 decembrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 1 octombrie 2019.