ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 741/2017

Decizia nr. 741/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Ploiești sub nr. x/42/2011, reclamanta SC A. SRL Măgureni a solicitat anularea Deciziei nr. 549 din 12 ianuarie 2011 de soluționare a contestației formulate de societate, emisă de Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit întrucât este nelegală, anularea procesului-verbal de constatare încheiat la data de 26 octombrie 2010 privind proiectul "Investiție nouă, fabrică de preparate din carne în comuna Măgureni, județul Prahova" prin care s-a stabilit că societatea datorează autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene suma de 2.940.389,58 lei, întrucât este nelegal și obligarea instituției pârâte la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul proces.

Prin Sentința nr. 310 din 8 noiembrie 2011, Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă și de contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamantă, a dispus anularea Deciziei nr. 549 din 12 ianuarie 2011 emisă de APDRP, precum și a procesului-verbal de constatare încheiat la data de 26 octombrie 2010 privind proiectul "Investiție nouă, fabrică de preparate din carne în comuna Măgureni, județ Prahova", fiind obligată pârâta să plătească reclamantei suma de 17.508,75 lei, cu titlu de cheltuieli de judecată.

Recursul formulat de APDRP împotriva Sentinței nr. 310 din 8 noiembrie 2011 a Curții de Apel Ploiești a fost respins de Înalta Curte de Casație și Justiție prin Decizia nr. 5228 din 9 mai 2013, fiind menținută soluția instanței de fond, nefiind afectată legalitatea acestei hotărâri, în condițiile în care instituția recurentă nu a demonstrat necesitatea recuperării întregii sume de care SC B. a beneficiat cu titlu de ajutor nerambursabil, conform contractului din 12 septembrie 2005.

Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale (prin reorganizare APDRP, conform O.U.G. nr. 41/2014), a promovat cerere de revizuire a deciziei din 9 mai 2013, în conformitate cu prevederile art. 322 alin. (1) pct. 4 teza a doua C. proc. civ., cale extraordinară de atac ce a fost admisă prin Decizia nr. 308 din 10 februarie 2016, a fost schimbată în tot decizia instanței de recurs, în sensul că a fost admis recursul declarat de pârâta AFIR, s-a casat Sentința nr. 310 din 8 februarie 2011 a Curții de Apel Ploiești și s-a trimis cauza spre rejudecare instanței de fond.

Urmare casării Sentinței nr. 310 din 8 noiembrie 2011, prin Decizia nr. 308 din 10 februarie 2016, cauza a fost reînregistrată pe rolul Curții de Apel Ploiești la data de 16 mai 2016, a fost administrată proba cu înscrisuri noi la solicitarea contestatoarei, părțile formulând concluzii orale și scrise.

Prin Sentința nr. 196 din 27 septembrie 2016 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal s-a respins acțiunea formulate potrivit legii contenciosului administrativ de către contestatoarea SC A. SRL, în contradictoriu cu intimata Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de fond a reținut în esență următoarele aspecte:

Prin nota de informare din 1 septembrie 2009, înregistrată la APDRP în 9 septembrie 2009 privind proiectul din 12 septembrie 2005 "Investiție nouă, fabrică de preparate din carne în corn. Măgureni, jud. Prahova" finanțat din Programul SAPARD, OLAF a adus la cunoștința pârâtei o serie de nereguli cu privire la implementarea de către SC A. SRL, a proiectului precizat, evidențiindu-se faptul că ofertele folosite în sprijinul cererii de fonduri SAPARD de către SC A. SRL nu sunt autentice, apreciindu-se că faptele ce se impută societății sunt intenționate, s-a încercat fraudarea bugetului comunității europene, solicitându-se recuperarea întregului ajutor financiar acordat beneficiarului în cadrul proiectului, prin aplicarea legislației naționale specifice și a prevederilor contractului de finanțare.

Împotriva procesului-verbal de constatare din 27 octombrie 2010, reclamanta a formulat contestație, înregistrată la A.P.D.R.P. în 30 decembrie 2010, care a fost soluționată prin Decizia nr. 549 din 12 ianuarie 2011, în sensul respingerii acesteia.

Prin Decizia penală nr. 403 a Curții de Apel Ploiești au fost anulate ca fiind false scrisoarea de intenție din 11 martie 2006 și oferta din 1 aprilie 2006 emise în numele societății C., ce au fost utilizate în procedura de cerere de oferte organizată de contestatoare pentru achiziția de bunuri echipamente de procesare carne, echipamente igienizare și echipamente laborator în cadrul proiectelor din 12 septembrie 2005 conform contractului încheiat de părțile din prezenta cauză în cadrul programului SAPARD.

Obiectul cauzei îl constituie restituirea întregii finanțări acordate prin contractul aferent proiectului din 12 septembrie 2005, apreciindu-se că neeligibilitatea cheltuielilor și neregularităților constatate, conduc conform dispozițiilor art. 17 alin. (4) din Anexa I la contract la obligația pentru beneficiar de a restitui integral valoarea finanțării primite.

Existența neregularității în derularea contractului de finanțare, astfel cum este definit termenul în anexa I (art. 17) din contractul părților, nu poate fi pusă la îndoială, iar corespunzător, art. 3 alin. (2) din aceeași anexă I ce face răspunzător beneficiarul pentru corectitudinea proceselor de achiziție, culpa sa, indiferent dacă fapta a fost săvârșită cu intenție sau din neglijență nu poate fi negată, cum a reținut Înalta Curte de Casație și Justiție prin Decizia nr. 308 din 10 februarie 2016, astfel că revine Curții de Apel Ploiești doar a aprecia dacă se impune retragerea în totalitate sau parțial a ajutorului acordat SC A. SRL.

Având în vedere că una din ofertele ce au fost prezentate de beneficiar pentru achiziția de bunuri - echipamente procesare carne, echipamente pentru marcare, etichetare, igienizare și laborator a fost falsă, cum s-a stabilit definitiv prin Sentința penală nr. 403/2015 pronunțată de Curtea de Apel Ploiești, prin care au fost anulate scrisoarea de intenție din 11 martie 2006 și oferta din 1 aprilie 2006 emise în numele societății C., beneficiarul neobținând oferte de la cel puțin trei furnizori, obligație contractuală ce îi incumbă, fiind încălcate principiul concurenței, al transparenței și al eficienței utilizării fondurilor, cum sunt prevăzute expres la pct. 1 parag. 5 din cap. 1 din Anexa IV - Instrucțiuni de achiziții din contractul de finanțare, că societatea reclamantă s-a obligat în mod expres prin contractul de finanțare, respectiv art. 17 alin. (4) se restituie integral valoarea finanțării primite, în cazul înregistrării unei neregularități din culpa beneficiarului, diferența în ceea ce privește restituirea totală sau parțială a finanțării primite, fiind dată de existența intenției sau neglijenței în săvârșirea abaterii, în prezenta cauză rezultând fără putință de tăgadă că abaterea reținută în sarcina societății reclamante nu a fost săvârșită din neglijență, s-a constatat că AFIR a demonstrat necesitatea retragerii întregului sprijin nerambursabil de care a beneficiat SC A. SRL.

S-a reținut că nu poate fi primită apărarea societății reclamante ce vizează faptul că parte din sprijinul nerambursabil în cuantum de 1.019.387,65 lei, reprezentând sprijin financiar nerambursabil aferent contractului din 6 mai 2006, de care a beneficiat nu va fi restituit, întrucât obligația SC A. SRL de a nu restitui suma de 1.019.387,65 lei, s-a dispus de Înalta Curte de Casație și Justiție, întrucât în realitatea juridică existau două titluri executorii pentru același debit, ceea ce nu poate avea o justificare rezonabilă și reprezintă o împrejurare substanțială și imperioasă, pentru aceeași sumă fiind admisă acțiunea civilă promovată de AFIR în cadrul dosarului penal x/120/2012, fiind obligat inculpatul D. la plata aceleiași sume, ce reprezintă prejudiciul cauzat instituției pârâte.

În fine, s-a constatat că sunt lipsite de relevanță și argumentele aceleiași societăți referitoare la împrejurarea că investiția pentru care a beneficiat de sprijin nerambursabil, conform proiectului din 12 septembrie 2005 a fost finalizată, în condițiile în care în sarcina SC A. SRL se reține atât săvârșirea neregularității în derularea contractului de finanțare, cum este definită în Anexa 1 - art. 17 din contractul părților cât și culpa în comiterea acestei neregularități, beneficiarul fiind răspunzător pentru corectitudinea proceselor de achiziție, conform art. 3 alin. (2) din aceeași Anexă, cum s-a stabilit cu autoritate de lucru judecat de Înalta Curte de Casație și Justiție prin Decizia nr. 308 din 10 februarie 2016, prin folosirea în procesul de achiziție publică a unor oferte ce au fost declarate false, au fost încălcate principiile ce guvernează utilizarea fondurilor nerambursabile, impunându-se restituirea în integralitate a sprijinului acordat reclamantei, în baza proiectului precizat, fiind afectată legalitatea întregului contract și respectat principiul proporționalității, cum este reglementat de art. 5 alin. (1) din Titlul II din Regulamentul CE nr. 2988/1995.

Împotriva Sentinței nr. 196 din 27 septembrie 2016 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs SC A. SRL.

Motivele de recurs invocate conform art. 304

1

C. proc. civ. de încadrează în dispozițiile art. 304 pct. 5, 7 și 9 C. proc. civ. invocându-se greșita aplicare a legii în ceea ce privește soluția de respingere a acțiunii pronunțată în urma rejudecării cauzei dispusă prin Decizia nr. 308 din 10 februarie 2016 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, ca urmare a admiterii cererii de revizuire formulată de AFIR.

Se solicită în principal casarea sentinței atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe și în subsidiar modificarea sentinței atacate în sensul admiterii acțiunii și anulării Deciziei nr. 549 din 12 ianuarie 2011 a AFIR și a procesului-verbal din data de 26 octombrie 2010.

Primul aspect de nelegalitate care se încadrează în dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. vizează faptul că în rejudecare instanța de fond a încălcat puterea de lucru judecat a Sentinței civile nr. 104 din 18 mai 2011 și a Deciziei nr. 3812 din 26 noiembrie 2015 prin care s-a dispus irevocabil anularea procesului-verbal din 26 martie 2010 privind obligarea societății reclamante la restituirea sumei de 1.019.387,65 lei reprezentând finanțarea nerambursabilă acordată în baza contractului-cadru sumă aferentă utilajelor achiziționate de la E..

La baza pronunțării acestor hotărâri a fost faptul că recurenta-reclamantă în calitate de beneficiar a fondurilor Sapard a fost de bună credință și nu a fost implicată în fraudă, neregulile constatate de instanța penală privind contractul de finanțare nefiind imputabile societății recurente, care nu a fost implicată în fraudă.

Alt aspect de nelegalitate invocat privește faptul că în mod greșit instanța de fond a reținut existența culpei societății în legătură cu procesul de achiziție în condițiile în care în cauză nu poate exista o răspundere obiectivă, independent de existența unei forme de inovație care nu a fost verificată de prima instanță.

Alt motiv de nelegalitate, care se încadrează în dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. privește încălcarea principiului proporționalității deoarece prin sentința atacată menținându-se actele contestate s-a menținut obligația restituirii integrale a fondurilor acordate în lipsa existenței unui prejudiciu cert și fără a se ține cont de comportamentul beneficiarului care nu a avut o vină constatată în procedura de achiziție.

În raport de dispozițiile art. 304 pct. 5 C. proc. civ. se invocă faptul că instanța a încălcat formele de procedură prevăzute sub sancțiunea nulității de art. 105 (2) C. proc. civ. pe motiv că instanța de fond nu a stabilit în mod corect situația de fapt și nu a analizat în raport de dispozițiile art. 312 C. proc. civ. toate probele pentru rezolvarea legală a fondului cauzei.

Tot raportat la dispozițiile art. 304 pct. 5 C. proc. civ. recurenta a invocat în ședința publică din 14 februarie 2017 un motiv de recurs apreciat de ordine publică respectiv pronunțarea unei hotărâri în contradictoriu cu o persoană care nu avea capacitate de folosință la momentul pronunțării. Astfel se arată că Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit a fost reorganizată în baza O.U.G. nr. 41/2014, fiind înființată Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale apreciind că se impune casarea în vederea rejudecării cauzei și stabilirea corectă a cadrului procesual.

În raport de dispozițiile art. 304 pct. 7 C. proc. civ. recurenta-reclamantă susține că hotărârea recurată prin care s-a respins acțiunea cuprinde motive străine de natura cauzei, nefiind respectate dispozițiile art. 261 (5) C. proc. civ.

Recurenta-reclamantă apreciază că prima instanță nu a motivat soluția de menținere a actelor contestate sub aspectul existenței intenției sau a neglijenței în săvârșirea abaterii aspect care este determinat în ceea ce privește restituirea totală sau parțială a finanțării.

Se solicită admiterea recursului și obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecată.

La dosar intimata-pârâtă a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În termenul de amânare a pronunțării ambelor părți au depus concluzii scrise.

Analizând recursul declarat în raport de motivele invocate, Curtea apreciază pentru următoarele considerente că acesta este nefondat, în cauză nefiind îndeplinite condițiile prevăzute de art. 304 pct. 5, 7 și 9 C. proc. civ.

Motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 5 C. proc. civ. nu este fondat susținerile recurentului-reclamant privind pretinsa stabilire greșită a situației de fapt nu se încadrează în dispozițiile art. 304 pct. 5 C. proc. civ. în sensul că nu reprezintă o încălcare a formelor de procedură prevăzute sub sancțiunea nulității de natură a produce o vătămare care nu ar putea fi înlăturată decât prin anularea actului.

Pe de altă parte aprecierea probelor administrate și stabilirea situației de fapt urmează a fi verificate în baza art. 304

1

C. proc. civ. cu ocazia analizării motivului de recurs prevăzut de art. 304

1

pct. 8 C. proc. civ.

Stabilirea cadrului procesual a fost corect stabilită judecarea cauzei realizându-se în raport de decizia de casare și de faptul că instanța în rejudecare era obligată să respecte cele dispuse de instanța de recurs.

Iar reorganizarea Agenției de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit conform O.U.G. nr. 41/2014 nu modifică cadrul procesual, intimata-pârâtă preluând atribuțiile fostei autorități.

Motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 7 C. proc. civ. nu este fondat în cauză prima instanță analizând în urma casării cauza sub toate aspectele inclusiv apărările din primul ciclu procesual și având în vedere dispozițiile art. 315 (1) C. proc. civ.

Soluția de respingere este motivată în fapt și în drept, de natura a fi exercitat controlul judiciar, fiind respectate dispozițiile art. 261 (4) C. proc. civ.

Motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. Curtea o apreciază că este nefondat, prima instanță în mod corect în urma rejudecării dispunând prin soluția de respingere menținerea titlului executoriu reprezentat de procesul verbal de constatare din 27 octombrie 2010, apreciind corect dispozițiile art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003.

Curtea nu va reține aspectul de nelegalitate invocat cu privire la pretinsa încălcare a puterii de lucru judecat a Sentinței civile nr. 164 din 18 mai 2011 și a Deciziei nr. 3812 din 26 noiembrie 2015 pronunțată în dosarul nr. x/42/2011.

În prezenta cauză ce formează obiectul dosarului nr. x/42/2011 este supus controlului de legalitate procesual verbal de constatare din 27 octombrie 2010 prin care s-a constituit un debit în sarcina recurentei în sumă de 2.940,58 lei emis ca urmare a constatării neregulilor care au afectat în integralitate contractul de finanțare prin depunerea de oferte și existența unui conflict de interese aspecte constatate definitiv de instanțele penale - Decizia penală nr. 409 din 21 aprilie 2015 a Curții de Apel Ploiești.

În cauza penală și în Decizia nr. 2044 din 26 aprilie 2012 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție în Dosarul nr. x/42/2010 obiectul a fost diferit respectiv procesul-verbal de constatare din 26 martie 2010 prin care s-a constatat un debit de 1.019,65 lei debit aferent achiziției afectată de nereguli.

Această sumă cu care intimata s-a constituit parte civilă în dosar penală a atras răspunderea penală a inculpatului D., acesta fiind obligat la acoperirea acestui prejudiciu. Această soluție pronunțată în cauza penală a determinat formularea unei cereri de revizuire împotriva Deciziei nr. 2044 din 26 aprilie 2012 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție prin care fuseseră menționate actele contestate respectiv procesul-verbal de constatare din 26 martie 2010.

Cererea de revizuire a fost admisă prin Decizia nr. 3812 din 26 noiembrie 2015 fiind schimbată în hotărârea Deciziei nr. 2044 din 26 aprilie 2012 în sensul respingerii recursului intimatei APDRP (fostă AFIR) și implicit a fost anulat definitiv procesul-verbal de constatare din 26 martie 2010. Temeiul fiind faptul că pentru debitul din acest proces-verbal a fost atrasă răspunderea penală în dosarul penal, prejudiciul fiind acoperit prin admiterea acțiunii civile în cadrul dosarului penal.

În prezenta cauză obiectul îl constituie anularea Deciziei nr. 549 din 12 ianuarie 2010 și a procesului-verbal de constatare din 27 octombrie 2010 prin care intimata a apreciat legalitatea restrângerii în totalitate a avantajului acordat recurentei în cadrul contractului de finanțare raportat la neregula comisă și la obligațiile asumate prin contractul de finanțare, obiect diferit și care a fost soluționat ca atare prin sentința atacată neputându-se reține încălcarea puterii de lucru judecat a Deciziei nr. 3812 din 26 noiembrie 2015.

În esență, prima instanță a apreciat că existența neregulii astfel cum aceasta este definită prin art. 17 din contractul de finanțare nu este contestată și pe cale de consecință se impune restituirea întregii finanțării acordate în temeiul contractului de finanțare indiferent dacă neregula este urmare a unei intenții cu a sumei realizate.

Sub acest aspect Curtea apreciază că nu poate fi reținut aspectul de nelegalitate privind încălcarea principiului proporționalității, în raport de situația de fapt în mod corect apreciindu-se legalitatea retragerii în totalitate a avantajului acordat reclamantei în cadrul contractului de finanțare raportat la neregula comisă și la obligațiile asumate de recurentă prin contract în calitate de beneficiar în principal și de autoritate contractantă în subsidiar.

În ceea ce privește prezentul litigiu și actele administrative contestate prin acțiunea inițială, respectiv Decizia nr. 549 din 12 ianuarie 2011 și a procesului-verbal de constatare din 27 octombrie 2010, învederăm faptul că, între A.P.D.R.P.(actual AFIR), în calitate de Autoritate Contractantă și SC A. SRL, în calitate de Beneficiar, la data de 12 septembrie 2005 s-a încheiat contractul nr. x, având ca obiect acordarea ajutorului financiar nerambursabil în cuantum de 3.980.954 RON pentru realizarea proiectului intitulat "Investiție nouă, fabrică de preparate din carne în com. Măgureni, jud. Prahova" și o durată de valabilitate a contractului de 5 ani calculați de la data ultimei plăți conform art. 2 alin. (2) parag. final din contractul-cadru de finanțare menționat.

Potrivit clauzelor contractului de finanțare însușit în totalitate de către beneficiar fără obiecțiuni, beneficiarului ii reveneau următoarele obligații:

- potrivit art. 1 Obiectul Contractului alin. (2) din contractul-cadru de finanțare "Beneficiarului i se va acorda finanțarea nerambursabilă în termenii și condițiile stabilite în acest Contract, care este constituit din contractul-cadru și anexele acestuia, pe care beneficiarul declară că le cunoaște și le acceptă".

- potrivit art. 1 alin. (1) din Anexa I Prevederi Generale la contractul de finanțare: parag. 2 "Regulile privind achizițiile realizate de către organismele private sunt emise de către Autoritatea Contractantă, iar Beneficiarul finanțării nerambursabile este obligat să le respecte conform Anexei IV - Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii privați."

- parag. 3 "Nu sunt eligibile costurile oricăror servicii, bunuri și lucrări care depășesc echivalentul în RON a 10.000 euro, pentru care Beneficiarul nu a obținut oferte de la cel puțin 3 furnizori."

- potrivit art. 1 alin. (2) din Anexa I - Prevederi Generale la contractul de finanțare "Beneficiarul trebuie să implementeze proiectul cu maximum de profesionalism, eficiență și vigilență în concordanță cu acest contract";

- potrivit art. 14 Eligibilitatea cheltuielilor alin. (1) lit. e) din Anexa I - Prevederi generale la contractul de finanțare "Următoarele cheltuieli nu sunt eligibile pentru finanțarea Uniunii Europene în cadrul Programului, conform Acordului Multianual de Finanțare: costurile oricăror servicii, bunuri și lucrări care valorează mai mult de echivalentul în RON a 10.000 euro, pentru care Beneficiarul nu a obținut oferte de la cel puțin 3 furnizori. În acest sens sunt și dispozițiile cuprinse în art. Anexa IV Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii privați ai Programului SAPARD, Cap. I Prevederi Generale, pct. 1 și Cap. IV Adjudecarea Contractelor de achiziții, punctul 23 lit. e)."

- potrivit art. 17 (3) "Neregularități, sume necuvenite și restituirea finanțării" din Anexa I - Prevederi Generale: "în cazul încălcării de către beneficiar a prezentului contract Autoritatea Contractantă va înceta executarea contractului. în acest caz, Autoritatea Contractantă va solicita înapoierea sumelor deja plătite în cadrul contractului (...) și art. 17 (4): "în cazul înregistrării unei neregularități rezultate din culpa beneficiarului, acesta are obligația să restituie integral valoarea finanțării primite (...)."

- potrivit Anexei IV a Contractului de finanțare "Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii privați ai Programului SAPARD" alin. (1): "Costurile oricăror servicii, bunuri sau lucrări, care valorează mai mult de echivalentul în RON a 10.000 euro sunt eligibile dacă beneficiarii privați au obținut oferte de la cel puțin 3 furnizori".

- potrivit art. 7 (1) "Dispoziții finale" din Contractul de finanțare: "Prezentul contract obligă părțile să respecte întocmai și cu buna credință fiecare dispoziție a acestuia în conformitate cu principiul obligativității contractului între părțile contractante în temeiul art. 969 C. civ. și dispozițiilor Acordului multianual de finanțare încheiat între România și Comisia Comunităților Europene, cu modificările și completările ulterioare."

De asemenea, potrivit art. 4 - "Eligibilitatea cheltuielilor" din Secțiunea B - "Managementul, Monitorizarea și Evaluarea Programului" din Legea nr. 316/2001 - Acordul Multianual de Finanțare a Programului SAPARD": "Cheltuiala va fi eligibilă pentru sprijinul comunitar pentru SAPARD, dacă este în conformitate și cu acest acord, numai în cazul în care utilizarea asistentei SAPARD este în concordanță cu principiile managementului financiar adecvat și în special ale economiei și eficienței costurilor.

În concluzie, potrivit prevederilor contractului de finanțare și anexelor la acesta, beneficiarul este singurul răspunzător în fața autorității contractante pentru implementarea proiectului incluzând aici și modul de desfășurare a procedurilor de selecție și achiziții, fiind obligat să se asigure de corectitudinea desfășurării acestora, în condițiile în care societățile ofertate au fost invitate de acesta la selecție de oferte.

Realizarea proiectului finanțat prin Programul SAPARD s-a făcut prin organizarea de către Beneficiarul sprijinului financiar nerambursabil (în speță Reclamanta SC A. SRL) a cererilor de oferte pentru achizițiile prevăzute în proiect, cu respectarea întocmai a instrucțiunilor din Anexa IV la contractul de finanțare, SC A. SRL având în cadrul acestui proces de complex de achiziții calitatea de Autoritate Contractantă, în raport cu fiecare din ofertanții adjudecatari și având obligația de a respecta normele stipulate de Legea nr. 316/2001, precum și cele stipulate de contractul de finanțare.

Prin nota de informare din 1 septembrie 2009, înregistrată la APDRP în 9 septembrie 2009 privind proiectul din 12 septembrie 2005 "Investiție nouă, fabrica de preparate din carne în com. Măgureni, jud. Prahova" finanțat din Programul SAPARD, OLAF a adus la cunoștința A.P.D.R.P. o serie de nereguli cu privire la implementarea de către SC A. SRL, a proiectului arătat.

Astfel s-a evidențiat faptul că ofertele folosite în sprijinul cererii de fonduri SAPARD de către SC A. SRL nu sunt autentice.

În plus, OLAF a mai evidențiat faptul că între două societăți din cele trei participante există un conflict de interese întrucât E. Germania este acționar cu o cotă de participare la beneficii și pierderi de 50% la F. SRL Glina, Jud. Ilfov, alături de D. (persoană fizică având cota de participare la beneficii și pierderi de 50%). acesta din urmă fiind asociat cu cotă de participare la beneficii și pierderi 75% și la SC G. SRL.

Astfel, este fără putință de tăgadă că, neregula existentă în achiziție este complexă și evidentă aceasta constând pe de o parte în depunerea de oferte constatate în mod irevocabil ca fiind false cât și în existența unui conflict de interese.

Neregularitățile prezentate au fost consemnate în procesul-verbal de constatare înregistrat la A.P.D.R.P. în 27 octombrie 2010, întocmit în conformitate cu dispozițiile art. 11

1

O.G. nr. 79/2003 și art. 2 alin. (13) din H.G. nr. 1306/2007, prin care s-a constituit în sarcina reclamantei un debit în cuantum de 2.040.389,58 lei (din suma totală plătită de A.P.D.R.P. în valoare de 3.959.777,23 lei).

În sensul contractului de finanțare intervenit între părți, realizarea proiectului finanțat prin Programul SAPARD se face prin organizarea de către Beneficiarul sprijinului financiar nerambursabil (în speță Reclamanta SC A. SRL) a cererilor de oferte pentru achizițiile prevăzute în proiect, cu respectarea întocmai a instrucțiunilor din Anexa IV la contractul de finanțare, SC A. SRL având în cadrul acestui proces de complex de achiziții calitatea de Autoritate Contractantă, în raport cu fiecare din ofertanții adjudecatari și având obligația de a respecta normele stipulate de Legea nr. 316/2001, precum și cele stipulate de contractul de finanțare.

Tocmai de aceea, a fost înserată între clauzele contractului de finanțare prevederea potrivit căreia beneficiarul este în mod direct răspunzător de modul în care acționează, de cunoașterea condițiilor de acordare a finanțării SAPARD și de solicitare a finanțării în concordanță cu aceste condiții, subscrisa având un rol de supraveghere a procesului de implementare al unui proiect, cu toate etapele pe care le presupune, prin diferite niveluri de verificare și proceduri acreditate de Uniunea Europeană.

În ceea ce privește modul de aplicarea sancțiunilor, Curtea apreciază că nu poate fi reținută nelegalitatea invocată de recurentă în raport de hotărârea pronunțată de instanța penală, în ceea ce privește sancțiunea retragerii întregului sprijin financiar.

Aceasta deoarece în condițiile încălcării clauzelor contractuale care obligau recurenta în calitate de autoritate contractantă la respectarea unei proceduri de achiziție conforme de la trei ofertanți independenți, în temeiul clauzelor contractuale recurentei i se atrage răspunderea administrativă fiind obligat la restituirea sprijinului nerambursabil obținut.

Mai mult art. 17 din Anexa I (Prevederi Generale) la contractul de finanțare conține clauze exprese cu privire la obligațiile părților și modul de acordare a sumelor reprezentând ajutor financiar nerambursabil, astfel:

- Art. 17 alin. (1): "Prin «Neregularitate» în accepțiunea prezentului contract, se înțelege orice încălcare a prevederilor contractului și a Acordului Multianual de Finanțare ratificat prin Legea nr. 316/2001."

- Art. 17 alin. (3): "În cazul încălcării de către Beneficiar a prezentului contract Autoritatea Contractantă va înceta executarea contractului. În acest caz Autoritatea Contractantă va solicita înapoierea sumelor deja plătite în cadrul contractului și va aplica Beneficiarului penalități în procentul stabilit conform dispozițiilor legale în vigoare. Mai mult, Autoritatea Contractantă poate aplica posibile sancțiuni în situația neconformității cu obligațiile de mai sus în conformitate cu prevederile Acordului Multianual de Finanțare, secțiunea A, art. 5 (1) lit. d."

- Art. 17 alin. (4): "În cazul înregistrării unei neregularități rezultate din culpa Beneficiarului, acesta are obligația să restituie integral valoarea finanțării primite din partea Autorității Contractante în termen de 15 zile de la data confirmării de primire a notificării. În cazul în care Beneficiarul nu se conformează acestei obligații. Autoritatea Contractantă va stabili penalități în procentul stabilit conform dispozițiilor legale în vigoare, la data respectivă pentru fiecare zi întârziere. Dacă în termen de 30 de zile din momentul notificării, Beneficiarul nu restituie integral sumele solicitate, inclusiv penalitățile, Autoritatea Contractantă va sesiza instanța competentă în vederea declanșării executării silite, în conformitate cu prevederile legislației naționale în vigoare."

În mod evident, prezentarea de către beneficiar a unor oferte ce s-au constatat în cadrul litigiului penal nr. x/120/2012 a fi false, reprezintă o neregulă, prin aceasta nerespectându-se principiul liberei concurențe, al transparenței și al eficienței utilizării fondurilor prevăzut pct. 1 parag. 5 din Cap. 1 - Prevederi Generale din Anexa IV - Instrucțiuni de achiziții din contractul de finanțare.

Prin urmare, este evident că, încălcarea prevederilor legale sau contractuale reprezintă o neregulă, care dacă se dovedește că a fost săvârșită cu intenție, poate întruni elementele constitutive ale unei infracțiuni, frauda fiind în mod evident o neregulă săvârșită cu intenție ceea ce atrage recuperarea întregului sprijin financiar ce a făcut obiectul contractului de finanțare.

Așa cum rezultă din interpretarea prevederilor art. 4 din Regulamentul CE nr. 2988/1995, regula este că orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obținut nejustificat, însă excepția de la regulă, prevăzută de art. 5 din același regulament coroborat cu art. 17 alin. (4) din contractul de finanțare, este că în cazul abaterilor intenționate sau săvârșite din neglijență sancțiunea este retragerea integrală a ajutorului nerambursabil acordat.

Astfel, diferența care atrage aplicarea sau nu a principiului proporționalității sancțiunii este dată de existența intenției sau a neglijenței în săvârșirea abaterii, care în speța de față este dovedită fără putință de tăgadă, prin înscrisurile comunicate de OLAF.

În condițiile în care corectitudinea și legalitatea desfășurării achizițiilor este obligația și responsabilitatea beneficiarului, asumată prin semnarea contractului de finanțare, este evident că folosirea unei oferte false poate se poate încadra cel puțin în noțiunea de neglijență, pe care însă atât OLAF cât și DLAF le consideră abateri intenționate, pe baza probelor obținute în cursul investigațiilor.

Atât timp cât neglijența beneficiarului în desfășurarea programului de achiziții este demonstrată, este evident că aplicarea principiului proporționalității sancțiunii nu are susținere.

Față de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 312 (1) și (2) C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004 va respinge recursul ca nefondat menținând ca legală și temeinică sentința pronunțată de instanța de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de SC "A." SRL împotriva Sentinței nr. 196 din 27 septembrie 2016 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 28 februarie 2017.

Procesat de GGC - CL