ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2012/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport - Direcția Generală Managementul Fondurilor Externe:

(i) anularea Deciziei pârâtului nr. 833 din 01 noiembrie 2013, comunicată reclamantei cu Adresa nr. x/5066 din data de 01.11.2013 și înregistrată la sediul CNADNR S.A. sub nr. x/76217 din 08 noiembrie 2013, prin care s-a respins Contestația CNADNR nr. x/61362 din 08 octombrie 2013, și a tuturor actelor subsecvente;

(ii) anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare aprobată cu nr. x/GO/667 din 12 septembrie 2013;

(iii) admiterea Contestației nr. x/61362 din 08 octombrie 2013, formulată de reclamantă;

(iv) obligarea pârâtului să anuleze aplicarea corecției financiare de 5% din valoarea contractului de servicii "Asistență tehnică pentru verificarea proiectelor și a detaliilor de execuție POST/2009/2/1/001" încheiat cu S.C. A. S.R.L., aplicată prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/DCSNFE/GO/667 din data de 12.09.2013;

(v) obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin Sentința civilă nr. 977 din 24 martie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a respins excepția lipsei de interes, invocată de autoritatea pârâtă, ca nefondată.

A respins acțiunea formulată de reclamanta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România S.A., ca nefondată.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinței civile nr. 977 din 24 martie 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamanta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România S.A., solicitând casarea acesteia și trimiterea cauzei spre rejudecare instanței de fond pentru, în esență, următoarele considerente:

(i) sentința este insuficient motivată, în condițiile în care instanța de fond s-a limitat la reiterarea apărărilor formulate de intimată, fiind incidente prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.

Instanța de fond s-a pronunțat fără a avea în vedere aspectele esențiale prezentate în acțiunea formulată.

(ii) Instanța a aplicat greșit normele de drept material la situația de fapt, fiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

a) Solicitarea prezentării de documente în original/copie legalizată, însoțite de traducerea autorizată și legalizată pentru documentele emise în alte limbi decât română, a avut drept scop asigurarea împotriva unui potențial tratament inegal sau discriminatoriu generat de o interpretare arbitrară a documentelor emise în alte limbi decât limba română, de către membrii comisiei de evaluare. Costurile suplimentare sunt cheltuiala definitivă a operatorului economic, asumată prin documentația de atribuire.

Modalitatea de prezentare a documentelor nu reprezintă nici criterii minime de calificare, nici criteriu de atribuire, nici cerințe minime ale caietului de sarcini, iar faptul că acest aspect poate antrena costuri suplimentare nu reprezintă o justificare pertinentă.

b) Autoritatea contractantă a respectat prevederile legale deoarece a solicitat ca media rezultatelor exercițiilor financiare nete (profit net/pierdere) ale ofertanților pe ultimii 3 ani (2007, 2008, 2009) să fi fost pozitivă, ceea ce ar fi demonstrat, alături de cerința privind cifra de afaceri, existența unui potențial financiar al ofertantului și ar fi reflectat totodată posibilitatea concretă a operatorului economic de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare.

Reglementările legale în vigoare la momentul lansării procedurii, în absența precizărilor și clarificărilor aduse de Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, au lăsat la libera apreciere a autorităților contractante indicatorii de măsurare a capacității economice a ofertanților, stipulând în mod expres doar documentele justificative ce pot fi solicitate pentru demonstrarea situației economice și financiare. Art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, departe de a enunța criterii minime posibile privind capacitatea economică, enumeră doar posibile documente relevante pentru demonstrarea situației economice.

Autoritatea contractantă nu a cerut operatorilor economici să demonstreze că au profit, ci să demonstreze ca nu au avut pierderi, ceea ce reprezintă cel mai scăzut nivel posibil al cerinței.

Autoritatea contractantă nu putea să realizeze pentru operatorii economici participanți la procedură o analiză de risc și niciun diagnostic economico-financiar, deoarece prevederile O.U.G. nr. 34/2006 și ale H.G. nr. 925/2006 nu indica faptul că ar fi permisa o evaluare de asemenea anvergură.

Admițând argumentul invocat în Decizie referitor la faptul ca bilanțul contabil cuprinde suficiente elemente care pot indica situația economico-financiară a ofertanților, se prezumă, încă de la început, un grad ridicat de subiectivism în evaluarea ofertelor și, implicit, un risc ridicat de aplicare neuniformă și discriminatorie a unor indicatori economico-financiari după bunul plac al membrilor evaluatori, în absența unor repere clar stabilite în Documentația de Atribuire.

c) Cerința ca Banca care furnizează garanția de bună execuție să fie autorizată să funcționeze în România reprezintă o minimă asigurare cu privire la posibilitatea reală de executare a garanției, precum și cu privire la faptul ca aceasta nu este un fals, un gest de responsabilitate față de proiect și față de fondurile publice.

Garanția de bună execuție nu reprezintă o precondiție de participare la licitație dată fiind prevederea Documentației de atribuire, pct. 12.2, conform căreia "Garanția de bună execuție se va prezenta autorității contractante în termen de 15 zile de Ia semnarea contractului" de către ofertantul desemnat câștigător, în consecință nu poate limita interesul pentru participarea la licitație sau crește costurile participanților.

Autoritatea Contractantă, în stabilirea cerințelor din Documentația de Atribuire, a avut în vedere și faptul că este probabil ca licitația organizată să suscite mai degrabă interesul operatorilor economici români, dat fiind obiectul specific al contractului și caracteristicile particulare ale sectorului de activitate în discuție.

1.4. Apărările intimatului

Legal citat, intimatul Ministerul Transporturilor a solicitat respingerea recursului ca nefondat, susținând, în esență, că instanța de fond a argumentat suficient motivele pe care și-a întemeiat soluția și a realizat o corectă apreciere și calificare a situației de fapt, aplicând corespunzător normele juridice incidente.

2.1. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 12 mai 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

Prin încheierea din 17 noiembrie 2015, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul formulat de reclamanta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România S.A., în temeiul art. 493 alin. (7) noul C. proc. civ., și a fixat termen pentru judecata pe fond a recursului.

Având în vedere că pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene erau înregistrate cauzele C-261/2014 și C-261/2014, prin încheierea din 29 martie 2016, în temeiul art. 413 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ., s-a dispus suspendarea judecării recursului până la pronunțarea instanței europene.

Cu privire la fondul recursului. Soluția și considerentele instanței de control judiciar

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente și față de criticile recurentei-reclamante, constată recursul nefondat și îl va respinge, pentru considerentele ce urmează.

Recurenta-reclamantă Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. a supus controlului de legalitate pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 833 din 01 noiembrie 2013 a intimatului-pârât prin care a fost respinsă contestația sa administrativă împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/DCSNFE/GO/667 din 12 septembrie 2013, prin care s-au aplicat reclamantei, în calitate de beneficiar al Contractului de Finanțare din 09 februarie 2009 privind proiectul POST/2009/2/1/001 "pregătire pentru construcția variantelor de ocolire Ștei, Aleșd, Miercurea-Ciuc, Gheorghieni, Bistrița, Huși", corecții financiare în cuantum de 5% din valoarea eligibilă a contractului "Asistență tehnică pentru Verificarea proiectelor tehnice și detaliilor de execuție POST/2009/2/1/001" încheiat cu S.C. A. S.R.L.

Corecțiile financiare au fost aplicate pentru următoarele abateri de la legalitate și conformitate:

a) solicitarea prezentării de documente în original/copie legalizată, însoțite de traducerea autorizată și legalizată pentru documentele emise în alte limbi decât română;

b) solicitarea ca media rezultatelor financiare (profit/pierdere) ale ofertantului să fie pozitivă pe ultimii 3 ani;

c) solicitarea ca garanția de bună execuție sa fie furnizată de o bancă/societate de asigurări autorizată să funcționeze în România.

Pentru fiecare dintre acestea s-a aplicat o corecție de 5% din valoarea contractului de lucrări, în temeiul subpct. 1.5 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, respectiv 1.2 din același act normativ, în final aplicându-se o singură corecție de 5%, conform regulii instituite prin art. 4 din normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 875/2001.

Curtea de apel a analizat judicios toate motivele de nelegalitate invocate de reclamantă și a răspuns argumentat la acestea; de altfel, recurenta nu indică motivul care ar fi rămas neanalizat.

Împrejurarea că în cuprinsul considerentelor s-a preluat din raționamentele și explicațiile pârâtului (redate în actele administrative și în întâmpinare) nu poate determina o altă concluzie, câtă vreme, trecându-le prin filtrul cadrului normativ aplicabil, instanța a constatat că sunt corecte, fiind astfel respectate astfel dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ.

Ca atare motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. este nefondat.

În continuare, examinând hotărârea atacată din perspectiva dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reține, cu privire la prima abatere reținută, că, atâta vreme cât dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 nu solicită ca toate documentele să fie depuse în original, copie legalizată sau în traducere autorizată sau legalizată, nici în documentația de atribuire nu se poate impune o asemenea cerință pentru că, în caz de suspiciune, se pot cere relații organelor emitente.

De asemenea, în acord cu prima instanță, se reține că demonstrarea situației economice și financiare prin acceptarea doar a operatorilor care au avut media rezultatului exercițiilor financiare pozitivă pe ultimii 3 ani reprezintă o cerință obligatorie restrictivă și disproporționată în raport cu natura și complexitatea obiectului contractului și perioada economică respectivă.

Așa cum indică și dispozițiile art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, situația economică și financiară a operatorului economic putea fi demonstrată și analizată prin prisma mai multor documente relevante pentru obiectivele și garanțiile urmărite de autoritatea contractantă, indicatorul ales nefiind în mod necesar relevant pentru buna derulare a contractului.

Capacitatea ofertanților de a îndeplini contractul nu este influențată de faptul că aceștia au înregistrat profit sau pierderi, aspectul analizat nefiind de natură să prezinte importanță pentru faza de atribuire a contractelor de achiziție publică.

O astfel de situație poate fi doar conjuncturală, iar ceea ce ar trebui avut în vedere este situația generală a societății din punct de vedere economico-financiar.

Bilanțul unei societăți are scopul de a prezenta în mod real informații despre poziția financiară a agentului economic, iar acesta cuprinde suficiente elemente care pot indica situația economico-financiară.

Această concluzie nu intră în contradicție cu interpretarea Curții de Justiție a Uniunii Europene din cauza C-218/11 Eszak, câtă vreme, potrivit acesteia, "o autoritate contractantă este autorizată să solicite un nivel minim de capacitate economică și financiară (…) fără a depăși totodată ceea ce este necesar în mod rezonabil în acest scop".

În fine, referitor la ultima abatere reținută, se constată că, potrivit art. 90 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006:

"De regulă, garanția de bună execuție se constituie printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară sau de o societate de asigurări, care devine anexă la contract. Prevederile art. 86 alin. (2)-(4) se aplică în mod corespunzător."

Cum prevederea citată nu face nicio distincție cu privire la emitentul instrumentului de garantare prin care se constituie garanția de bună execuție, cerința Companiei ca emitentul să fie o societate bancară/societate de asigurări autorizată să funcționeze în România limitează dreptul ofertantului câștigător de a constitui această garanție la o instituție similară din alte țări membre UE, corecția aplicată fiind legală și în această privință.

Nu poate fi ignorată în context împrejurarea că practica solicitării unei garanții de bună execuție în condițiile menționate, a generat scrisoarea CE de presuspendare a plăților în cadrul POST (ARES 2012, 1262733-25/10/2012) potrivit căreia solicitarea garanției bancare eliberate numai de bănci din România sau bănci cu filiale în România este discriminatorie.

Împrejurarea că ANRMAP nu a identificat nereguli nu este de natură a înlătura dreptul celorlalte autorități cu competențe în gestionarea fondurilor europene de a constata nereguli și de a stabili creanțele bugetare/corecțiile financiare în condițiile art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011. De altfel, art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 stabilește expres că "autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP (…)".

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinței atacate, în baza dispozițiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și art. 491 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va dispune respingerea recursului, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. împotriva Sentinței civile nr. 977 din 24 martie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 30 mai 2017.

Procesat de GGC - NN