ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2013/2017

Asupra recursului de față;

Din analiza actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2/2013, reclamanta Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. (C.N.A.D.N.R.-S.A.) a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor, pronunțarea unei hotărâri judecătorești prin care să se dispună anularea Deciziei nr. 856 din 11 noiembrie 2013, a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/DCSNFE/TG/693 din 23 septembrie 2013 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilirea corecțiilor financiare nr. x/DCSNFE/TG/886 din 28 noiembrie 2013 - pct. e.

Prin Sentința civilă nr. 1062 din 31 martie 2014 pronunțată de Curtea de apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a dispus respingerea excepției lipsei de interes invocată de pârât ca fiind neîntemeiată respingerea acțiunii reclamantei Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România, ca neîntemeiată.

Împotriva Sentinței civile nr. 1062 din 31 martie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs în termen legal reclamanta, susținând că în cauză sunt incidente motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

Referitor la incidența în cauză a prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., recurenta a susținut că, în motivarea respingerii cererii de chemare în judecată, prima instanță nu face altceva decât să reitereze apărările formulate de intimat, fără să arate considerentele sale juridice pe care le reține în vederea respingerii cererii.

În ceea ce privește motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., susținerile recurentei au vizat, în esență, următoarele aspecte:

(i) Solicitarea menționată la pct. 5.3 din Fișa de date a achiziției, respectiv "media rezultatelor exercițiilor financiare nete (profit/pierdere) ale ofertantului pe ultimii 3 ani (2007,2008,2009) să fie pozitivă.

În acest sens, reclamanta a precizat că nu este de acord cu opinia primei instanțe, conform căreia autoritatea contractă nu le poate impune ofertaților să depună acte în dovedirea situației economice pozitive, cerința în cauză conducând la restricționarea participării la procedura de atribuire.

S-a făcut trimitere la prevederile art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, care enumeră doar posibile documente relevante pentru demonstrarea situației economice.

În cadrul prevederilor legale nu se precizează însă o modalitate concretă de evaluare a respectivelor documente și nici cum se poate aprecia efectiv capacitatea economico-financiară a unui operator economic.

Nu este corectă observația instanței conform căreia "Autorității contractuale îi este permis să pretindă operatorilor economici să facă dovada situației economice și financiare (art. 178 alin. (2) și art. 184 alin. (1), dar nu și de a face dovada unei anumite situații economice și financiare, cu consecința excluderii dacă această dovadă nu este făcută".

În acest context, se impune a fi reamintită Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene pronunțată în data de 18.10.2012, în cauza C-218/11, cu care s-a considerat că în conformitate cu art. 44 parag. 2 primul alineat din Directiva 2004/CE, o autoritate contractantă este îndreptățită să solicite un nivel minim al capacității economice și financiare în conformitate cu art. 47 din directivă. Nivelul minim al capacității economice și financiare nu poate fi însă stabilit prin raportare la bilanțul în general, ci prin verificarea anumitor elemente ale acestuia.

Prin solicitarea ca ofertanții să fi avut - media rezultatelor financiare nete pe ultimii 3 ani pozitivă, autoritatea contractantă a urmărit să se asigure de faptul că viitorul partener contractant are capacitatea economică reală de a realiza controlul iar această capacitate rezidă din performanța sa anterioară.

(ii) Modificarea punctului 5.4.1 din fișa de date a achiziției, prin care se acceptă mixturile asfaltice aferente sistemelor aeroportuare.

Motivația primei instanțe nu a fost corect fundamentată, întrucât au existat anumite lămuri tehnice ale platformei SEAP care nu a făcut posibilă publicarea tuturor informațiilor din documentația de atribuire inițială. Din acest motiv nici nu a fost posibil să se publice o erată în SEAP care să corecteze respectivele informații.

În plus, anunțul de participare reprezintă doar o formă sintetică, simplificată a informațiilor cuprinse în fișa de date a achiziției și nu poate reprezenta baza elaborării unei oferte complete sau corecte. Ofertanții au obligația și, totodată, interesul de consulta întreaga documentație de atribuire împreună cu clarificările, completările, modificările aferente pe care autoritatea contractantă le-a publicat atât în SEAP, cât și pe pagina web www.cnadnr. ro.

Publicarea acestei modificări operate de autoritatea contractantă în SEAP și pe pagina web a CNADNR S.A. a asigurat un grad adecvat de transparență, astfel că aprecierile primei instanțe, nu sunt justificate.

(iii) Aplicarea factorilor de evaluare unor oferte care nu îndeplinesc toate criteriile de calificare.

Recurenta a considerat că s-a demonstrat îndeplinirea cerinței de calificare solicitată pentru experiența profesională specifică, respectiv 4 ani, în privința domnului A., propus în poziția de coordonator de proiect adjunct.

Perioadele de activitate relevante ale experților propuși se regăsesc și în cuprinsul formularului nr. 10, semnat și ștampilat de angajator, acest document având practic și caracter de recomandare. Contractele luate în considerare la experiența specifică au fost derulate de către autoritatea contractantă și s-au putut verifica intern. Recomandarea emisă pentru autostrada București - Brașov a fost luată în considerare de către Comisia de evaluare dată până la care a fost implicat expertul fiind 15.09.2010, conform CV-ului și formularului 10.

În concluzie, pentru motivele expuse, recurenta a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii atacate și trimiterea cauzei spre o nouă judecată instanței de fond.

Intimatul Ministerul Transporturilor a solicitat, prin întâmpinare, respingerea recursului ca nefondat și menținerea dispozițiilor sentinței civile atacate ca fiind legale și temeinice.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale aplicabile, constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Din această perspectivă, studiul considerentelor hotărârii atacate evidențiază faptul că motivarea realizată de prima instanță este de acord cu cerințele impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., întrucât sunt prezentate cu claritate circumstanțele cauzei și poziția procesuală a părților, sunt examinate efectiv toate aspectele supuse judecății și este expus în mod logic și convingător punctul de vedere al instanței față de toate susținerile și apărările de care reclamanta se prevalează în cauză.

Motivele de fapt și de drept care au fundamentat hotărârea primei instanțe cu claritatea și precizia necesară pentru a garanta dreptul părților la un proces echitabil, dar și pentru a asigura posibilitatea realizării controlului judiciar.

Prin urmare, motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu este incident în cauză.

Sub acest aspect, Înalta Curte constată că susținerile recurentei sunt neîntemeiate, întrucât în mod legal s-a reținut în sarcina acesteia existența unei nereguli, în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, în ceea ce privește cerința înscrisă la pct. 5.3 din Fișa de date a achiziției conform căreia "media rezultatelor financiare nete (profit net/pierdere) ale ofertantului pe ultimii 3 ani (2007,2008, 2009) să fie pozitivă, un prim element care se impune a fi subliniat este acela că dreptul autorității contractante de a stabili anumite cerințe minime de calificare și selecție referitoare la situația economică și financiară este unul egal și nu a fost contestat în cauză.

Ceea ce s-a invocat prin actele administrative contestate a fost faptul că, în exercitarea acestui drept, autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, care interzic impunerea unor cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

În acord cu opinia primei instanței Înalta Curte apreciază că, prin impunerea cerinței ca media rezultatelor financiare nete pe ultimi 3 ani să fie pozitivă, autoritatea contractantă a stabilit limite pentru potențialii ofertanți, fiind restricționată astfel participarea la procedură a acelor operatori economici care nu îndeplinesc cerința impusă (pentru ultimii 3 ani), dar care s-au relansat, având capacitatea de a îndeplini adecvat contractul ce face obiectul procedurii.

Demonstrarea realizării profitului net pe o perioadă anterioară atribuirii contractului de achiziție publică nu este o garantare a stabilității financiare a operatorului economic în perioada derulării opri viitorului contract.

Prin prezentarea bilanțului contabil de către ofertanți, autoritatea contractantă avea suficiente elemente pentru a aprecia asupra capacității financiare a acestora, astfel că în mod corect prima instanță a validat punctul de vedere exprimat de intimatul-pârât.

Referitor la abaterea constând în modificarea documentației de atribuire la pct. 5.4.1 din Fișa de date a achiziției, fără a fi publicat un anunț de tip erată, în mod legal prima instanță a reținut încălcarea prevederilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Prin acest text de lege se instituie în sarcina autorității contractante obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, atunci când intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate.

Față de caracterul imperativ al dispozițiilor legale enunțate, sunt lipsite de relevanță susținerile recurentei referitoare la publicarea tuturor clarificărilor, completărilor și modificărilor în SEAP și pe pagina web proprie.

În ceea ce privește abaterea constând în neîndeplinirea de către ofertantul câștigător a criteriilor de calificare privind echipa de experți, în mod just prima instanță a reținut că nu există nici CV și nici recomandare pentru a dovedi experiență în poziție similară a coordonatorului de proiect adjunct în perioada octombrie - noiembrie 2006, pentru proiectul autostrada București - Brașov, tronsonul București - Ploiești.

Formularul 10 invocat de recurenta-reclamantă nu este suficient în dovedirea îndeplinirii cerinței experienței similare, întrucât nu este confirmat de un CV sau de alte înscrisuri care să certifice implicarea expertului în respectivul proiect.

Prin urmare, sub acest aspect, criticile formulate de recurentă sunt neîntemeiate.

În concluzie, pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va dispune respingerea recursului declarat de reclamantă, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Compania Națională de Administrări a Infrastructurii Rutiere S.A. împotriva Sentinței civile nr. 1062 din 31 martie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 30 mai 2017.

Procesat de GGC - NN