ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1771/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea formulată și adresată Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Institutul Național de Cercetare - Dezvoltare pentru Bioresurse Alimentare - IBA București în contradictoriu cu Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programului Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" - AMPOSCCE a solicitat instanței să dispună:

- anularea Deciziei nr. 1961 din 11.04.2014 emisă de Ministerul Fondurilor Europene în soluționarea contestației, admiterea în tot a Contestației administrative din 08 martie 2012 și anularea parțială a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare la proiectul "Creșterea calității și competitivității activității de cercetare - dezvoltare a Institutului de Bioresurse Alimentare, București", cod SMIS nr. 139/2664, nr. 226061 din 09 februarie 2012, în ceea ce privește constatările făcute și măsurile dispuse (aplicarea de corecții financiare) în legătură cu următoarele acte: act adițional nr. 1 din 17 mai 2010 la contractul de achiziție din 02.12.2009; din 18 iunie 2010 la contractul de achiziție din 02.12.2009; din 23 septembrie 2010 la contractul de achiziție din 02.12.2009; din 19.11.2010 la contractul de achiziție din 02 decembrie 2009; din 01.06.2011 la contractul de achiziție din 02 decembrie 2009; din 14.07.2011 la contractul de achiziție din 02 decembrie 2009; din 11 octombrie 2011 la contractul de achiziție din 02.12.2009;

- obligarea pârâtului la repararea pagubei cauzate respectiv obligarea la plata sumelor reprezentând valoarea corecției financiare aplicate pentru fiecare act adițional în parte precum și a dobânzii legale la aceste sume respectiv:

- 4.855,645 RON reprezentând corecție financiară de 25% aplicată la valoarea Actului Adițional nr. 1 din 17 mai 2010 (inclusiv TVA), declarata și achitată conform Cererii de Rambursare din 30 iunie 2010 și reținută din valoarea declarata și achitată conform Cererii de Rambursare;

- 45.932,785 RON reprezentând corecție financiară de 25% aplicată la valoarea Actului Adițional din 18 iunie 2010 (inclusiv TVA), declarata și achitată conform Cererii de Rambursare din 30 iunie 2010 și reținută din valoarea declarată și achitată conform Cererii de Rambursare;

- 301.523,11 RON reprezentând corecție financiară de 100% aplicată la valoarea Actului Adițional din 23 septembrie 2010 (inclusiv TVA), declarată și achitată conform Cererii de Rambursare din 30 septembrie 2010 și reținută din valoarea declarată și achitată conform Cererii de Rambursare;

- 18.885,99 RON reprezentând corecție financiară de 25% aplicată la valoarea Actului Adițional din 19 noiembrie 2010 (inclusiv TVA), declarată și achitată conform Cererii de Rambursare nr. 5 din 31 decembrie 2010 și reținută din valoarea declarată și achitată conform Cererii de Rambursare;

- 266.475,00 RON reprezentând corecție financiară de 25% aplicată la valoarea Actului Adițional din 01 iunie 2011 (inclusiv TVA);

- 10.238,00 RON reprezentând corecție financiară de 25% aplicată la valoarea Actului Adițional din 14 iulie 2011 (inclusiv TVA);

- 256.020,00 RON reprezentând corecție financiară de 25% aplicată la valoarea Actului Adițional din 11 octombrie 2011 (inclusiv TVA).

În subsidiar, față de capătul I.3 și II.3 de cerere, a solicitat ca în cazul în care instanța va aprecia că reclamanta nu a făcut dovada îndeplinirii condițiilor legale pentru încheierea acestui act adițional, să anuleze măsura dispusă și să o înlocuiască cu măsura aplicării unei corecții financiare de 25 % din valoarea actului adițional, cu obligarea pârâtului la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul proces.

Prin sentința civilă nr. 2605 din 6 octombrie 2014 Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a admis, în parte, acțiunea formulată de reclamantul Institutul Național de Cercetare - Dezvoltare pentru Bioresurse Alimentare, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, a anulat Decizia nr. 1961 din 11.04.2014 emisă de Ministerul Fondurilor Europene, a admis în parte contestația, a anulat în parte Nota de constatare din 09 februarie 2012 emisa de Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri numai în ceea ce privește constatările făcute și măsurile dispuse în legătură cu actele adiționale din 17 mai 2010, din 01.06.2011 și din 11.10.2011 toate la Contractul de achiziție din 02.12.2009, a obligat pârâta la plata către reclamantă a sumelor reprezentând valoarea corecției financiare aplicate pentru actele adiționale indicate anterior, precum și a dobânzii aferente și a respins în rest cererea ca neîntemeiată.

Prin Decizia nr. 490/2016 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal a fost respins recursul pârâtului Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinței civile nr. 2605 din 6 octombrie 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefundat, a fost admis recursul declarat de reclamantul Institutul Național de Cercetare - Dezvoltare pentru Bioresurse Alimentare împotriva sentinței civile nr. 2605 din 6 octombrie 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, și a casat, în parte, sentința atacată în sensul că au fost anulate actele contestate și în privința actului adițional din 18.06.2010 și a actului adițional din 23.09.2010.

S-a dispus menținerea celorlalte dispoziții ale sentinței.

Pentru a motiva această soluție instanța de recurs a reținut că instanța de fond împărtășește opinia judecătorului fondului, în sensul că esențial în cauză este a se stabili cu prioritate dacă modificările aduse Contractului de achiziție din 2 decembrie 2009 prin actele adiționale la acesta sunt modificări substanțiale în sensul ca fiind o nouă atribuire ce necesită derularea unei noi procedurii de achiziție publică.

Sub acest aspect, judecătorul fondului a tras concluzia că în cazul tuturor actelor adiționale încheiate cu privire la contractul de achiziție mai susmenționat este vorba de o modificare substanțială a respectivului contract. Pentru a ajunge la această concluzie, acesta, în lipsa unei definiții legale a expresiei "modificare substanțială", s-a raportat la jurisprudența CJUE, reținând că modificările aduse contractului prin actele adiționale în discuție extind în mod considerabil aria de acoperire a contractului, astfel încât au fost incluse lucrări care nu erau prevăzute inițial.

Reclamantul susține în recurs că prima instanță a încălcat normele de drept material european, inclusiv jurisprudența Curții Europene de Justiție, ignorând dispozițiile art. 31 din Directiva privind achizițiile publice, precum și cele statuate de Curtea Europeană în cauza Pressetext.

Criticile recurentului, constată Înalta Curte, nu pot fi primite.

Din examinarea sentinței recurate, rezultă că judecătorul fondului a făcut o analiză corectă a dispozițiilor europene invocate de reclamant. Astfel, acesta reține că o modificare substanțială a contractului nu necesită derularea unei proceduri de achiziție pentru a contracta lucrări sau servicii suplimentare, neincluse în contractul inițial, prin procedura de negociere, fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, doar dacă astfel de lucrări se datorează unor circumstanțe imprevizibile, ce au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză. În continuare, judecătorul cauzei observă atent care sunt condițiile cumulative prevăzute de art. 31 din directivă, fără a face o interpretare defavorabilă reclamantului. Cât privește jurisprudența invocată, Înalta Curte constată că judecătorul fondului, contrar celor susținute de recurent, a examinat înțelesul juridic al expresiei "modificare substanțială" a contractului, tocmai pe baza hotărârii pronunțate de către CJUE la care s-a referit recurentul (cauza C-454/06). Mai exact, judecătorul cauzei a constatat că, potrivit acestei hotărâri, se consideră modificare substanțială a contractului în următoarele situații: modificarea introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura inițială ar fi permis participarea și a altor operatori economici decât cei selectați inițial sau ar fi permis atribuirea contractului unui alt ofertant; modificarea schimbă echilibrul economic al contractului în favoarea contractantului; modificarea extinde în mod considerabil aria de acoperire a contractului, astfel încât acesta să includă bunuri, servicii sau lucrări care nu erau incluse inițial. Aceste ipoteze, constată Înalta Curte, examinate de prima instanță, sunt cuprinse în paragrafele 35, 36 și 37 ale hotărârii pronunțate în cauza C-454/06, concluzia corectă a primei instanțe fiind aceea că, în speță, se verifică ultima dintre aceste situații.

Cât privește caracterul substanțial al modificărilor contractului, este clar că acestea nu sunt nesemnificative/de mică importanță, că vizează lucrări importante, din perspectiva ansamblului contractului. Că este așa rezultă cu puterea evidenței, fiind vorba de lucrări de săpături, de sprijinire a zidăriei și a grinzilor construcției, de lucrări destinate să asigure protecția la foc a structurii metalice, de soluții tehnice mai avantajoase din punct de vedere tehnico-economic, de lucrări privind protecția la umiditate a zidăriei. Caracterul substanțial sau nu al modificărilor unui contract se stabilește de la caz la caz, în funcție de datele concrete, pentru că numai astfel se poate concluziona că modificarea extinde sau nu în mod considerabil aria de acoperire a contractului (a se vedea parag. (37) al hotărârii CJUE). Așa fiind, exemplele indicate de către reclamant în memoriul de recurs pentru a demonstra că în contractul în discuție nu s-au făcut modificări de natură substanțială, apar ca nerelevante.

O a doua chestiune prioritară examinată de judecătorul fondului a fost cea privitoare la caracterul imprevizibil al circumstanțelor care au stat la baza modificării contractului de achiziție. Chestiunea prezintă relevanță deoarece în ipoteza că modificarea sau modificările substanțiale ale contractului de achiziție s-au produs datorită unor circumstanțe cu caracter imprevizibil, este legală încheierea unor acte adiționale atribuite fără competiție adecvată, respectiv fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, pentru lucrări suplimentare care nu au fost incluse în contractul inițial, și care au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului de achiziție (a se vedea art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 4/2006 și art. 31.4 din Directiva 2004/18/CE).

Prima instanță a făcut o analiză a existenței unor astfel de circumstanțe cu caracter imprevizibil în legătură cu lucrările menționate în toate actele adiționale ale contractului de achiziție din 2 decembrie 2009, ajungând la concluzia că în cazul actelor adiționale nr. 1, și corecțiile financiare aplicate sunt nelegale, astfel că a admis în parte acțiunea promovată de reclamantul Institutul Național de Cercetare Dezvoltare pentru Bioresurse Alimentare, a anulat Nota de constatare din 09 februarie 2012 În privința constatărilor și măsurilor dispuse în legătură cu actele adiționale mai sus arătate instanța de fond a dispus anularea actelor contestate și a obligat pârâtul să-i plătească reclamantului sumele reprezentând valoarea corecții financiare aplicate pentru actele adiționale respective, precum și a dobânzii aferente.

În privința caracterului imprevizibil al circumstanțelor care au determinat încheierea actelor adiționale, respectiv modificarea contractului de achiziție în discuție, Înalta Curte nu împărtășește opinia judecătorului fondului în privința analizei pe care acesta o face în legătură cu circumstanțele care au dus la încheierea actelor adiționale și, și, prin urmare, consideră că pârâtul a aplicat în mod nelegal corecțiile financiare în cele două cazuri. Fără îndoială, observă Înalta Curte, așa cum arată și recurentul, lucrările specifice de sprijinire a zidăriei din cărămidă și ale grinzilor, s-au datorat unor circumstanțe pe care niciun beneficiar diligent nu le putea prevedea la momentul atribuirii contractului, cu atât mai mult cu cât nici expertul tehnic nu a prevăzut necesitatea unor lucrări suplimentare de consolidare și a căror necesitate a rezultat abia în urma decopertării fundațiilor și a pereților de cărămidă exteriori. În plus, condițiile meteorologice extreme (temperaturi extrem de scăzute și exces de precipitații) din momentul efectuării lucrărilor, care nu puteau fi anticipate, prin raportare la media anilor anteriori, la rândul lor, au avut un impact negativ asupra stabilității construcției, toate acestea fiind circumstanțe imprevizibile ce au determinat modificarea contractului.

În schimb, constată Înalta Curte, în privința actelor adiționale și nr. 7, că judecătorul fondului a constatat corect că circumstanțele care au condus la încheierea celor două acte adiționale nu au caracter imprevizibil în sensul art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 4/2006. Astfel, în privința actului adițional nr. 4, reclamantul nu a furnizat argumente convingătoare pentru a demonstra caracterul imprevizibil al circumstanțelor care au condus la necesitatea modificării tavanelor construcției pentru asigurarea protecției la foc a structurii metalice, precum și șarpantei din lemn prin ignifugare.

Cu alte cuvinte, așa cum a reținut judecătorul fondului, reclamantul nu a fost în măsură să justifice care au fost cauzele obiective care l-au împiedicat să prevadă necesitatea acestor lucrări la momentul de început al derulării achiziției. Neconvingătoare, sub acest aspect, este și argumentația dezvoltată în cadrul memoriului de recurs, în condițiile în care recurentul, în principal, încearcă să demonstreze existența unei contradicții între soluția cu privire la actul adițional și cea referitoare la actul adițional nr. 6, din moment ce prima instanță în cazul celui de-al doilea act adițional amintit nu a examinat problema de fond a caracterului circumstanțelor ce au determinat încheierea actului adițional, ci a anulat actele administrative atacate reținând că nu a fost satisfăcută exigența motivării acelor acte infralegislative.

În fine, nu poate fi primită nici critica privitoare la modul în care primă instanță a soluționat cauza cu privire la actul adițional nr. 7. Chestiunea esențială este că reclamantul nu a demonstrat cu argumente convingătoare că soluția tehnică propusă ulterior, consecință a faptului că soluția inițială s-a dovedit inadecvată, nu putea fi prevăzută de la început, cu alte cuvinte că schimbarea soluției tehnice s-a datorat unor circumstanțe care nu puteau fi anticipate, și astfel să fie atrasă incidența prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G.4/2006.

Criticile sentinței instanței de fond, mai sus examinate, cu privire la caracterul imprevizibil sau nu al circumstanțelor care au condus la modificarea contractului de achiziție publică în discuție, au fost invocate de către recurentul-reclamant în cadrul motivului de nelegalitate al sentinței atacate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6, text legal referitor la lipsa motivelor pe care se întemeiază hotărârea judecătorească sau existența unor motive contradictorii ori străine de natura cauzei. În opinia Înaltei Curți însă, toate aceste argumente se subsumează motivului prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., pentru că tind să demonstreze o interpretare și o aplicarea greșită a dispozițiilor legale incidente în cauză.

În fine, nici criticile invocate de recurent sub art. 488 pct. 5 din C. proc. civ., nu pot fi primite. În esență, recurentul susține că hotărârea instanței de fond este nemotivată, în principal pentru că instanța nu a dat o motivare clară și precisă hotărârii, că s-a pronunțat fără a fi pe deplin lămurită cu privire la toate aspectele cauzei, că a respins anumite probe solicitate de către reclamant, cu toate că era absolut necesar să fie administrate pentru o bună cunoaștere a cauzei.

Cu toate că în privința unora dintre actele adiționale prima instanță a pronunțat o soluție greșită, totuși aceasta a pronunțat o hotărâre care satisface exigența motivării, deoarece raționamentul pe care s-a întemeiat soluția pronunțată a fost suficient de clar explicitat și au fost indicate corect normele legale incidente în cauză, iar apărările părților au fost supuse analizei. Așa cum în mod constant doctrina și jurisprudența au precizat, motivarea unei hotărâri judecătorești nu este o chestiune de volum, judecătorul nefiind ținut să răspundă la toate argumentele folosite de părți, susținerile părților putând fi sistematizate și grupate în funcție de legătura lor logică, ceea ce a și făcut judecătorul cauzei. Faptul că instanța a pronunțat o hotărâre care în parte este nefavorabilă recurentului nu duce la calificarea sentinței ca fiind nemotivată, cu consecința casării ei, așa cum reclamă recurentul reclamant din prezenta cauză.

La data de 24.03.2017 a fost formulată de către Institutul Național de Cercetare - Dezvoltare pentru Bioresurse Alimentare București o cerere de lămurire a dispozitivului Deciziei nr. 490 din 8.12.2016 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, în sensul de a se preciza dacă soluția privește totodată obligarea pârâtei la plata către acesta a sumelor reprezentând valoarea corecției financiare aplicate pentru actul adițional din 18.06.2010 și a actului adițional din 23.09.2010, precum și a dobânzii, astfel cum este prevăzut în mod expres pentru actele adiționale din 17.05.2010, din 01.06.2011 și din 11.10.2011 la contractul de achiziție din 2.12.2009 în considerentele și dispozitivul sentinței civile nr. 2605 din 6.10.2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

S-a arătat, în motivarea cererii, că lămurirea hotărârii este de natură a elimina orice ambiguitate și de a clarifica soluția având în vedere că, din corespondența purtată cu pârâtul în vederea punerii în executare de bună-voie a obligațiilor care îi incumbă potrivit hotărârilor judecătorești, rezultă că din perspectiva acestuia soluția instanței de recurs este susceptibilă de mai multe înțelesuri.

În drept au fost invocate dispozițiile art. 443 C. proc. civ.

Potrivit art. 443 alin. (1) C. proc. civ.:

" În cazul în care sunt necesare lămuriri cu privire la înțelesul, întinderea sau aplicarea dispozițiilor hotărârii ori dacă acestea cuprind dispoziții contradictorii, părțile pot cere instanței care a pronunțat hotărârea să lămurească dispozitivul sau să înlăture dispozițiile potrivnice".

În raport de aceste prevederi, din analiza motivelor de recurs depuse de Ministerul Fondurilor Europene și de Institutul Național de Cercetare - Dezvoltare pentru Bioresurse Alimentare București și a considerentelor și dispozitivului Deciziei nr. 490 din 8.12.2016 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, se constată că cererea formulată este întemeiată.

Din cererea adresată instanței de fond rezultă că reclamantul a solicitat anularea actelor emise de autoritatea pârâtă în privința actelor adiționale nr. 1, 2, 3, 4, 6, 7 și 8 și obligarea pârâtului la repararea pagubei, respectiv obligarea la plata sumelor reprezentând valoarea corecțiilor financiare pentru fiecare act adițional și a dobânzii legale aferente acestora.

Instanța de fond a admis în parte acțiunea reclamantei, a anulat actele contestate în privința actelor adiționale nr. 1, 6 și 8 și a obligat pârâtul la plata către reclamantă a sumelor reprezentând valoarea corecțiilor financiare aplicate pentru aceste acte adiționale și a dobânzii aferente și a respins în rest acțiunea.

Instanța de recurs, prin Decizia nr. 490 din 8.12.2016, a respins recursul declarat de Ministerul Fondurilor Europene ce a vizat exclusiv capătul de cerere privind anularea actelor contestate în privința celor trei acte adiționale (1, 6 și 8), a admis recursul declarat de reclamant, a casat în parte sentința atacată în sensul că au fost anulate actele contestate și în privința actelor adiționale și 3 la contract, dar au fost menținute celelalte dispoziții ale sentinței.

Având în vedere că reclamantul a solicitat și obligarea la plata valorii corecțiilor financiare și a dobânzii aferente pentru fiecare act adițional, iar instanța de fond a și obligat pârâtul la plata acestor corecții și a dobânzii aferente actelor adiționale pentru care a anulat actele contestate și pentru că recursul Ministerul Fondurilor Europene nu s-a referit și la acest capăt de cerere, va fi admisă cererea formulată și lămurit dispozitivul Deciziei nr. 490 din 8.12.2016 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, în sensul că vor fi obligați pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) la plata sumelor reprezentând valoarea corecțiilor financiare aplicate, aferente actului adițional din 18 iunie 2010 și actului adițional din 23 septembrie 2010 și a dobânzii aferente.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite cererea formulată de recurentul-reclamant Institutul Național de Cercetare - Dezvoltare pentru Bioresurse Alimentare - IBA București privind lămurirea dispozitivului Deciziei nr. 490 din 08 decembrie 2016, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal.

Lămurește dispozitivul Deciziei nr. 490 din 08 decembrie 2016 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, în dosar nr. x/2014, în sensul că obligă pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) la plata sumelor reprezentând valoarea corecțiilor financiare aplicate, aferente actului adițional din 18 iunie 2010 și actului adițional din 23 septembrie 2010 și a dobânzii aferente.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 12 mai 2017.