ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5605/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Potrivit art. 499 teza I C. proc. civ., "prin derogare de la prevederile art. 425 alin. (1) lit. b), hotărârea instanței de recurs va cuprinde în considerente numai motivele de casare invocate și analiza acestora, arătându-se de ce s-au admis ori, după caz, s-au respins.".

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 02 decembrie 2014, sub nr. x/2014, reclamantul INSTITUTUL NAȚIONAL DE CERCETARE- DEZVOLTARE PENTRU BIORESURSE ALIMENTARE I.B.A.București a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Fondurilor Europene Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice (AM POS CCE), solicitând instanței ca, prin hotărârea ce o va pronunța, să dispună: în principal, anularea în tot a Deciziei nr. 11873/18.08.2014 emisă de Ministerul Fondurilor Europene- Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice (AM POS CCE) solicitând, în principal, anularea în tot a Deciziei nr. 11873/18.08.2014 emisă de Ministerul Fondurilor Europene - AM POS CCE, în sensul admiterii contestației administrative nr. 359/21.05.2014 și anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/07.03.2014, nota prin care s-a dispus aplicarea unei corecții financiare în valoare totală de 1.404.947,67 RON; anularea actului administrativ subsecvent Deciziei nr. 11873/18.08.2014 respectiv a Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență nr. 17110/20.10.2014 emisă în conformitate cu dispoziția III.2 a Deciziei nr. 11873/18.08.2014 reprezentând titlu de creanță pentru recuperarea sumei de 991.438,45 RON precum și a tuturor actelor subsecvente întocmite în legătură cu executarea acestui titlu de creanță; în subsidiar, a solicitat anularea în parte a Deciziei nr. 11873/18.08.2014 emisă fie AMPOSCCE în sensul admiterii în parte a contestației administrative și reducerii procentului corecției financiare aplicate, în conformitate cu criteriile de stabilire a corecțiilor, prevăzute de legislația în vigoare; obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată avansate de reclamant.

Pârâtul a formulat întâmpinare, la 23.12.2014, prin care a solicitat respingerea cererii de chemare în judecată, ca fiind neîntemeiată.

Prin sentința civilă nr. 2819 din 04 iulie 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Institutul Național de Cercetare - Dezvoltare pentru Bioresurse Alimente - IBA București, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, reprezentat de Ministerul Finanțelor, și a anulat Decizia nr. 11873/18.08.2014 emisă de Ministerul Fondurilor Europene - AM POS CCE și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/07.03.2014 emisă de Ministerul Economiei - AM POS CCE; a anulat Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.10.2014 emisă de Ministerul Fondurilor Europene - AM POS CCE.

Împotriva sentinței de fond, a declarat recurs pârâtul MINISTERUL FONDURILOR EUROPENE, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii instanței de fond și, în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată formulată de reclamant, în principal ca inadmisibilă, și în subsidiar, ca neîntemeiată, și menținerea actelor contestate ca fiind temeinice și legale.

Sub un prim aspect a fost criticat modul de soluționare a excepției inadmisibilității cererii de anulare a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.10.2014.

Susține că potrivit mecanismelor de control sub prerogative judecătorești prevăzute de art. 8 din Legea nr. 554/2004, poate fi supusă analizei instanței de contencios numai decizia care cuprinde soluția dată în procedura administrativă și doar în măsura în care instanța ar constata nelegalitatea și netemeinicia acesteia, ar putea trece la analizarea actului administrativ.

Acest raționament este susținut inclusiv de dispozițiile cu caracter special ale O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, în baza căreia a fost emis, însă, în speță, prima instanță a ignorat cu desăvârșire dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011.

O.U.G. nr. 66/2011 reglementează contestarea în instanță a deciziei prin care se finalizează procedura administrativă, în situația în care soluția este defavorabilă persoanei care a contestat titlul de creanță, soluție consacrată concret în art. 51 alin. (2) al ordonanței, potrivit căruia obiectul acțiunii în instanță este decizia pronunțată în soluționarea contestației.

Pe cale de consecință, din economia dispozițiilor invocate rezultă că numai deciziile pronunțate în soluționarea contestațiilor pot fi atacate pe cale judecătorească la instanța de contencios administrativ și doar în măsura în care instanța ar constata nelegalitatea și netemeinicia acestuia, ar putea trece la analizarea actului administrativ.

Oricum, chiar și ipoteza ca plângerea prealabilă nu s-ar fi soluționat, nu este de natură să răstoarne raționamentul expus anterior prin prisma dispozițiilor art. 8 din Legea nr. 554/2004, într-o atare situație reclamanta având la îndemână demersul prevăzut de art. 8 alin. (1), teza I din Legea nr. 554/2004, de obligare pe cale judecătorească la soluționarea acesteia, iar nu de învestire directă a instanței cu verificarea legalității și temeiniciei Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.10.2014, în ipoteza analizată instanța neavând competență decât a obliga instituția, învestită cu rezolvarea cererii, să o soluționeze, astfel cum prevede art. 18 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

Față de aceste prevederi legale rezultă că cererea intimatului-reclamant de anulare a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.10.2014 este inadmisibilă și trebuia respinsă în consecință.

În prezenta cauză instanța de fond nu a analizat, dacă în ceea ce privește acest litigiu poate invoca, din oficiu, anumite excepții, în consecință nu a făcut aplicarea art. 22 din C. proc. civ. care îi conferă dreptul de a-și exercita rolul activ conferit de lege, astfel încât apreciază că aceasta a pronunțat o sentință netemeinică și nelegală, motiv pentru care se impune casarea acesteia și reținând cauza, în rejudecare solicită respingerea capătului de cerere privind anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.10.2014, ca inadmisibilă.

O altă critică se referă la pretinsa nemotivare a Deciziei nr. 11873/18.08.2014. În virtutea principiului ubi lex non distinguit, nec nos distinsuere debemus, precum și a faptului că motivarea nu este o problemă de volum, ci de esență, de conținut, recurenta face precizarea că prin decizia anterior amintită a arătat motivele care au stat la baza soluției luate, cu consecința implicită de respingere a argumentelor invocate în contestație, astfel că exigențele textului de lege sunt îndeplinite, ceea ce conferă caracter neîntemeiat susținerilor din sentință privitoare la nemotivarea actelor.

Oricum, în contextul în care pretinsa nemotivare vizează legalitatea actelor, fiind o formalitate a încheierii acestuia, nu poate fi primită decât dacă s-a pricinuit părții o vătămare ce nu se poate înlătura decât prin anularea Lor.

În contextul în care nulitatea relativă privește legalitatea, vătămarea trebuie să afecteze drepturile procesuale ale intimatului-reclamant, respectiv să îl pună pe acesta în imposibilitatea de a le exercita, situație înlăturată chiar de demersul judiciar care face obiectul prezentei cauze.

Astfel, în condițiile în care intimatul-reclamant nu a dovedit și probat un eventual prejudiciu concret prin pretinsele nereguli invocate, și mai mult, aceasta a fost în măsură să critice actele administrative chiar prin acțiunea care face obiectul prezentei cauze, cele reținute prin sentință, privitoare la nemotivarea actelor contestate, nu se susțin, astfel că sentința motivată, în condițiile expuse, este neîntemeiată ceea ce justifică solicitarea de admitere a recursului formulat.

Totodată, apreciază că instanța de fond în mod greșit a dispus, prin sentința civilă nr. 2819/04.07.2017, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.10.2014.

Astfel, urmare verificării aspectelor procedurale aferente licitației deschise pentru atribuirea contractului de lucrări "Consolidare, reabilitare, refuncționalizare, reamenajare, recompartimentare construcție existentă cu înălțimea variabilă (P și P+1E), amenajare mansardă în volumul podului existent, refacere împrejmuire, realizare instalații noi (apă, canal, electrică, încălzire) pentru funcțiunea Institutului de Bioresurse Alimentare București", UCVAP a constatat existența unor criterii de calificare restrictive, în documentația de atribuire/fișa de date a achiziției/anunțul de participare. Ca urmare a clarificărilor la documentația de atribuire, solicitate de UCVAP prin nota intermediară nr. x/13.10.2009, autoritatea contractantă a eliminat criteriile restrictive și a răspuns la observațiile formulate, transmițând UCVAP adresa nr. x/16.10.2009. Autoritatea contractantă a publicat în SEAP, în data de 16.10.2009, atașat anunțului de participare nr. x/30.09.2009, clarificările la documentația de atribuire. De reținut că termenul limită pentru depunerea ofertelor se împlinea la data de 20.10.2009, ora 10:00, iar ședința de deschidere a ofertelor a avut loc în data de 21.10.2009, ora 11:00.

Față de acestea, în conformitate cu prevederile legale în materia achizițiilor publice, rezultă că au fost încălcate prevederile art. 26 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare.

La data publicării în sistemul electronic a documentației achiziției, respectiv 30.09.2009, autoritatea contractantă a postat online, în același timp cu anunțul de participare, și documentația de atribuire care, în cazul de față, conținea criterii restrictive. Transmiterea clarificărilor la documentația de atribuire (care constau în eliminarea criteriilor restrictive) în sistemul electronic al achizițiilor publice s-a făcut la data de 16.10.2009, atașându-se anunțului de participare din data de 30.09.2009, în condițiile în care termenul limită de depunere a ofertelor era data de 20.10.2009.

În aceste condiții, rezultă că ofertanții au avut la dispoziție, până la data de 16.10.2009, o documentație de atribuire, iar după această dată, au fost puși în fața unei documentații de atribuire modificate. Eliminarea criteriilor restrictive conferea posibilitatea participării la licitație și a altor ofertanți, care au fost inițial restricționați de la licitație, datorită faptului că nu îndeplineau condițiile de calificare impuse de autoritatea contractantă în documentația inițială de atribuire.

Chiar dacă ar fi vrut să aplice în condițiile noilor modificări, eventualii ofertanți nu ar mai fi avut timpul fizic necesar să se încadreze în termenii procedurali. De exemplu, termenul de solicitare și răspunsul autorității contractante la clarificările solicitate, care este de 6 zile înainte de data limită de depunere a ofertelor, sau termenul minim de 20 de zile între data transmiterii spre publicare în SEAP și data limită de depunere a ofertelor.

În consecință, raportat la prevederile legale anterior menționate, pentru abaterea menționată la pct. 2, s-a impus aplicarea unor corecții financiare potrivit punctului 2, subpunctul 2.1 din anexa 2 la O.G. nr. 66/2011 de 25% din valoarea de 9.914.389,45 RON a Acordului contractual nr x/02.12.2009.

Recurenta apreciază că argumentele instanței, cu privire la Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/06.02.2013 și la Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/07.03.2014, sunt eronate și nejustificate având în vedere faptul că, potrivit prevederilor art. 21 alin. (28) si alin. (29) din O.U.G. nr. 66/2011, privind prevenirea, constatarea si sancționarea neregulilor apărute in obținerea si utilizarea fondurilor europene si/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările si completările ulterioare, se stipulează expres: "(28) Titlul de creanța poate fi anulat de către autoritatea emitenta, in condițiile prezentei ordonate de urgenta. (29) Anularea titlului de creanța atrage anularea actelor subsecvente, in mod corespunzător."

Se mai arată că în cauză rămâne fără obiect cercetarea legalității si temeinicia deciziei in soluționarea contestației administrative generate de nota de constatare nr. x/07.03.2014, anulată prin Decizia nr. 11873/18.08.2014, întrucât actul administrativ de baza care a generat întreg litigiul atât in fata autorității administrative cat si in instanța de judecată a fost anulat de către AM POS CCE (DGPEC). Prin urmare, apreciază că sub acest aspect instanța de fond ar fi trebuit să respingă ca rămas fără obiect capătul de cerere referitor la anularea notei de constatare nr. x/07.03.2014 si a deciziei nr. 11873/18.08.2014.

Așa fiind, în mod cu totul greșit instanța de fond a procedat la anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecției financiare nr. x/2.06.2014, fără a face o analiză temeinică asupra acesteia, motivat de faptul că titlul de creanța nr. 17110/02/06.2014, reprezintă titlul de creanța în ființa la data prezentei la AM POS CCE, celelalte doua titluri respectiv nr. x/06.02.2013 și nr. x/07.03.2014 fiind anulate astfel cum s-a arătat anterior.

Mai mult, la baza emiterii actelor contestate a stat și Raportul de Audit x/23.07.2012, în care se menționează că, "deși au fost eliminate criteriile restrictive, incluse inițiat în Anunțul de participare/fișa de date a achiziției, toate răspunsurile la clarificări fiind publicate în SEAP, prin nepublicarea unei erate care să prelungească termenul de depunere a ofertelor se consideră că a restricționat accesul operatorilor economici la procedură, deoarece ofertanții care inițial ar fi fost discriminați prin utilizarea criteriilor de calificare menționate anterior, nu ar fi avut timpul necesar să pregătească oferta în condițiile în care nu a fost prelungit termenul de depunere a ofertelor". Acest fapt impune a se preciza că potrivit legii de organizare și funcționare, Autoritatea de Audit din cadrul acestei entități este organismul agreat de Comisia Europeana să efectueze misiuni de audit și să emită recomandări către Autoritățile Contractante care sunt obligate prin Raportul de audit să le implementeze.

Fața de cele menționate anterior apreciază că sentința criticată se impune a fi casată având în vedere faptul că, din economia dispozițiilor C. proc. civ. rezultă în mod expres că motivarea nu poate privi numai împrejurările de fapt sau numai pe cele de drept, ci ea trebuie să se refere la toate acestea. Tot în doctrină s-a arătat că motivarea trebuie să se înfățișeze într-o asemenea măsură încât să corespundă imperativelor logicii, trebuind să ofere părților și instanțelor de control judiciar o înlănțuire logică a faptelor și regulilor de drept pe baza cărora s-a ajuns la concluzia prezentată în dispozitiv.

Mai mult decât atât, ea nu poate fi implicită, ci trebuie să poarte asupra tuturor criticilor formulate și asupra tuturor argumentelor de fapt și de drept invocate, nefiind suficient ca instanța să preia exclusiv argumentele uneia dintre părți, ci trebuind să arate și motivele pentru care au fost respinse apărările părții adverse.

Așa cum rezulta din considerentele hotărârii recurate, soluția instanței de fond este părtinitoare, aceasta s-a limitat la a menționa doar criticile aduse de intimata-reclamantă.

Intimatul- reclamant INSTITUTUL NAȚIONAL DE CERCETARE- DEZVOLTARE PENTRU BIORESURSE ALIMENTARE I.B.A. București a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca vădit nefondat.

În privința excepției de inadmisibilitate de Notei de constatare nr. x/20.10.2014, intimata precizează că acest capăt de cerere a fost formulat ca accesoriu ce depinde, în mod esențial, de capătul de cerere principal.

Rațiunea acestei solicitări derivă, printre altele, din aceea că nu este în interesul unei bune administrări a justiției și al cerinței privind economia de procedură ca reclamantul să fie obligat să introducă o noua acțiune în fața curții și, prin urmare să inițieze proceduri de anulare a unui act emis în baza unui act declarat nul, cu atât mai mult cu cât apare ca inechitabil ca autorul actului contestat sa poată modifica actul contestat in timpul procedurii sau să îl substituie pentru a lăsa acțiunea fără obiect.

Se mai arată că recurenta, invoca pentru prima data in recurs această excepție a inadmisibilității.

In concluzie, excepția invocata urmează a fi respinsă, în principal pentru argumentul că, în cazul actelor subsecvente, anularea acestora intervine de drept nefiind nici necesară sau obligatorie parcurgerea unei alte proceduri, anularea actului principal presupunând ipsofacte și în absența unei cereri exprese, anularea actelor subsecvente și, în subsidiar, pentru faptul că, raportat la dispozițiile art. 193 noul C. proc. civ., sancțiunea neinvocarii acestei excepții prin întâmpinare este decăderea.

În continuare, s-a arătat că, în mod corect prima instanță a reținut sancțiunea nemotivării în legătură cu Decizia nr. 11873/18.08.2014, aceasta necuprinzând răspunsurile punctuale la solicitările formulate pe calea contestației administrative.

Totodată, arată că soluția instanței de fond privind anularea Notei de constatare nr. 17 10/20.10. 111/2014) privește cererea accesorie formulată în dosar și este întemeiată în drept pe temeiul principiului anulării actului subsecvent condiționat sub aspectul existenței sale de validitatea actului în baza căruia a fost emis respectiv al Deciziei nr. 11873/18.08.2014 atacate prin cererea principala. Atâta timp cât concluzia instanței fondului este în sensul anularii Decizei nr. 11873/18.06.2014, consecința juridică absolută și irefragabilă este de admitere a cererii accesorii care privește actul sau actele subsecvente.

În final, se arată că sentința instanței de fond este amplu și pertinent motivată, neputând fi reținută o părtinire în raport de susținerile reclamantei, sau o ignorare a argumentelor părții adverse.

Având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că, procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și dispozițiile art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 08 ianuarie 2019 s-a fixat termen de judecată la data de 15 octombrie 2020.

II. Soluția instanței de recurs

Un prim argument de nelegalitate se referă la incidența prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 6 noul C. proc. civ., respectiv atunci când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Un atare motiv de casare se justifică prin prisma faptului că în lipsa oricăror considerente, a unor considerente contradictorii sau străine de natura pricinii, nu se poate aprecia dacă soluția adoptată este sau nu rezultatul cercetării fondului cauzei.

În opinia recurentei, prima instanță a dat dovadă de părtinire, preluând doar argumentele părții reclamante, fără a răspunde la apărările invocate de pârâtă în apărare.

Această susținere nu poate fi primită, întrucât, din verificarea hotărârii judecătorești atacate, se observă că prima instanță a expus situația de fapt reținută pe baza probelor administrate, dar a arătat pe larg și motivele de fapt și cele de drept pe care s-a întemeiat soluția pronunțată. Faptul că a fost admisă cererea de chemare în judecată, înseamnă că instanța a găsit pertinente argumentele invocate de reclamantă, iar acest fapt nu conduce automat la concluzia că au fost copiate susținerile acesteia, cu ignorarea celor ale părții adverse, în condițiile în care instanța și-a expus în hotărâre propriul raționament juridic care susține soluția adoptată.

Considerentele hotărârii recurate sunt clare și neechivoce și constituie o garanție a faptului că apărările pârâtei au fost în mod real ascultate, instanța răspunzând în egală măsură argumentele ambelor părți, cu precizarea că acesteia nu îi incumbă o obligație de a furniza răspunsuri detaliate pentru fiecare argument ridicat de către părțile implicate in litigii (hot. CEDO Van de Hurk c. Olandei, și hot. Perez c. Franței).

Hotărârea a mai fost criticată și din perspectiva prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., atunci când au fost interpretate sau aplicate greșit normele de drept material.

S-a invocat încălcarea prevederilor art. 46 și 50 din O.U.G. nr. 66/2011, cu referire la prevederile legii speciale 554/2004, în raport de care recurenta a invocat excepția de inadmisibilitate a cererii de anulare a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.10.2014.

În primul rând, se observă că această excepție a fost invocată direct în recurs, recurenta reproșând primei instanțe că nu și-a exercitat rolul activ de a invoca din oficiu această excepție de ordine publică.

Or, este de principiu că nu se poate solicita casarea unei hotărâri pentru că, din oficiu, instanța nu a invocat anumite excepții, câtă vreme părțile aveau mijloacele procesuale pentru a determina cadrul procesual, apărările și administrarea dovezilor pe care le doreau, iar pe de altă parte, rolul activ al instanței prevăzut de art. 22 C. proc. civ. nu poate constitui temeiul substituirii instanței în poziția procesuală a uneia dintre părți, în apărarea intereselor acesteia.

Astfel, cum în cauză pârâta nu a fost o parte lipsită de apărare și reprezentare legală, nu se poate reproșa Curții că nu a invocat din oficiu o excepție procesuală, cu atât mai mult cu cât din interpretarea prevederilor art. 247 alin. (1) C. proc. civ. rezultă că aceasta constituie o facultate, iar nu o obligație a instanței.

Pe de altă parte, se mai constată că anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecției financiare nr. x/2.06.2014 s-a dispus de către instanța de fond ca o consecință a faptului că aceasta a fost emisă în conformitate cu dispozițiile punctului III.2 din Decizia nr. 11873/18.08.2014, respectiv în baza unor acte administrative ce au fost declarate nelegale de către instanță, neputând rămâne în ființă.

Prin urmare, fiind anulată în temeiul principiului "accesorium sequitur principalae", respectiv a anulării actelor subsecvente unui act principal deja anulat, nu se poate vorbi de o nelegalitate a măsurii pentru nerespectarea procedurii prealabile.

Sentința a mai fost criticată din perspectiva greșitei aprecieri a nemotivării Deciziei nr. 11873/18.08.2014.

Susține recurenta că motivarea nu este o problemă de volum, ci de esență, iar în decizia de mai sus a menționat argumentele care au condus la soluția adoptată. Verificând aceste susțineri, se observă că prin decizia de mai sus s-a dispus anularea Notei de constatare nr. x/07.03.2014 emisă de AM POS CCE pentru suma de 1.404.947,67 RON și emiterea unui nou titlu de creanță pentru recuperarea sumei rezultată din nereguli, respectiv 991.438,45 RON, conform prevederilor art. 50 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011 - Capitolul V.

Ca urmare a acestei decizii a fost emisă Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecției financiare nr. x/2.06.2014, prin care s-a stabilit o corecție financiară în valoare totală de 991.438,45 RON pentru aceleași motive de fapt și de drept menționate în prima notă de constatare, care a fost anulată prin Decizia administrativă nr. 11873/18.08.2014.

Prima instanță a reținut, pe drept temei, că decizia atacată a anulat prima notă de constatare doar pe considerentul unei erori de calcul și dispus emiterea unei note similare, cu conținut identic, dar cu o altă sumă, cu ignorarea tuturor argumentelor invocate de reclamanta contestatoare în plângerea sa prealabilă.

Astfel, în mod just prima instanță a stabilit că nu s-a răspuns susținerilor părții referitoare la emiterea notei de constatare de către un organ necompetent, lipsa de incidență în cauză a condițiilor prevăzute de art. 72, art. 78, art. 79 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și nici la faptul că art. 26 din H.G. nr. 925/2006 se referă la publicarea unui anunț de tip erată în cazul modificării informațiilor deja publicate în anunțul de participare, or în speță nu au fost modificate prin clarificări informațiile din anunțul de participare.

Așadar, este evident că motivarea unui act administrativ nu ține de volum, ci de esență, însă în cauză, autoritatea a anulat, în procedura prealabilă inițiată de contestator, un act administrativ pe motiv de eroare materială, cu ignorarea tuturor criticilor invocate de parte în acel demers.

În acest context, corect s-a apreciat că decizia este nemotivată, cu atât mai mult cu cât, autoritatea de management avea posibilitatea de a rectifica, din proprie inițiativă, erorile de calcul, prin emiterea unei note de rectificare, ceea ce nu presupune anularea primei note de constatare în care este menționat un cuantum eronat al creanței bugetare.

A mai susținut recurenta că nu a fost dovedită vătămarea pentru anularea deciziei ce a fost motivată de autoritate în sensul celor reținute mai sus. Această afirmație nu poate fi primită, întrucât reclamanta avea interesul ca nota de constatare să fie anulată în baza nelegalităților pe care le-a susținut pe calea contestației administrative, iar nu în baza unei erori de calcul, cu consecința emiterii unei noi note cu același conținut, dar o altă sumă, așa cum s-a întâmplat.

Prin urmare, fiind prezumată și vătămarea, este cert că soluția primei instanțe de anulare a deciziei 11873/18.08.2014, pe motivul nemotivării, este legală și nu poate fi cenzurată în temeiul susținerilor recurentei.

Tot în recurs s-a criticat anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.10.2014, pe considerentul că nu au fost reținute încălcările art. 26 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare.

Însă, așa cum s-a arătat mai sus, prima instanță a anulat această ultimă notă de constatare, întrucât aceasta a fost emisă în conformitate cu dispozițiile punctului III.2 din Decizia nr. 11873/18.08.2014, respectiv în baza unor acte administrative ce au fost declarate nelegale de către instanță, neputând rămâne în ființă.

Concret, s-a făcut aplicarea principiului efectului pozitiv al autorității de lucru judecat, cu referire la soluția definitivă pronunțată în dosarul nr. x/2014, în care s-a dispus anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/6.02.2013 emisă cu privire la aceeași situație de fapt și în lumina unor considerente identice cu cele din prezenta speță.

Ca atare, nefiind criticată incidența în cauză a principiului efectului pozitiv al autorității de lucru judecat, Înalta Curte nu va da eficiență susținerilor recurentei.

De altfel, în privința Notei de constatare nr. x/07.03.2014, în mod just s-a reținut că în nota de constatare se precizează că au existat o serie de clarificări la documentația de atribuire/fișa de date a achiziției prin care s-au modificat elemente esențiale ale documentației de atribuire/fișei de date a achiziției și nu în ultimul rând ale anunțului de participare (criterii restrictive), dar nu se menționează care sunt modificările aduse anunțului de participare.

Prima instanță a stabilit corect că din analiza comparativă a anunțului de participare și a Clarificării nr. x/16.10.2009 se observă că modificările pe care le conține această clarificare vizează exclusiv fișa de date a achiziției și nu anunțul de participare, ceea ce exclude nerespectarea dispozițiilor art. 26 din H.G. nr. 925/2006, respectiv obligația autorității contractante de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial.

S-a mai susținut că, în cauză, rămâne fără obiect cercetarea legalității si temeiniciei deciziei în soluționarea contestației administrative generate de nota de constatare nr. x/07.03.2014, anulată prin Decizia nr. 11873/18.08.2014, întrucât actul administrativ de baza care a generat întreg litigiul atât în fața autorității administrative cat și în instanța de judecată a fost anulat de către AM POS CCE (DGPEC).

Această afirmație nu este aptă să conducă la reformarea hotărârii, în condițiile în care instanța a constatat că decizia de soluționare a contestației administrative a fost nemotivată, iar pentru notele de constatare ce fac obiectul prezentului litigiu este incident efectul pozitiv al autorității de lucru judecat cu soluția din dosarul nr. x/2014, așa cum s-a expus în considerentele sentinței.

Mai mult, nici invocarea Raportului de Audit x/23.07.2012 nu poate conduce la o altă soluție, de vreme ce există o hotărâre judecătorească definitivă ce infirmă cele reținute în acest document invocat de parte și căreia prima instanță i-a conferit legal eficiență.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea 554/2004 se va dispune respingerea recursului ca nefondat, cu consecința menținerii hotărârii recurate ca fiind legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul MINISTERUL FONDURILOR EUROPENE împotriva sentinței civile nr. 2819 din 04 iulie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 29 octombrie 2020.