ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1349/2017

Asupra recursurilor de față,

Din examinarea lucrărilor în dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamantul A. București a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Economiei - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice (AM POS CCE):

(i) în principal, admiterea contestației, anularea în tot a Deciziei nr. x din 14 august 2013 emisă de AM POS CCE, în sensul admiterii contestației administrative nr. x din 4 martie 2013 și anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 6 februarie 2013, nota prin care s-a dispus aplicarea unei corecții financiare în valoare totală de 1.120.312,35 RON;

(ii) în subsidiar, admiterea contestației, anularea în parte a Deciziei nr. x din 14 august 2013 emisă de AM POS CCE în sensul admiterii în parte a contestației administrative și alternativ, fie constatarea faptului că, deși se rețin anumite nereguli, nu se impune aplicarea unei corecții, conform anexei din O.U.G. nr. 66/2011, fie reducerea corecției financiare aplicate, în conformitate cu criteriile de stabilire a corecțiilor, prevăzute în legislația în vigoare;

(iii) obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin Sentința civilă nr. 2547 din 30 septembrie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a respins excepția inadmisibilității acțiunii.

A admis excepția de nelegalitate invocată cu privire la Decizia nr. x din 13 septembrie 2013 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 7 martie 2014 emise de Ministerul Economiei - AM POS "CCE" și, în consecință, a constatat nelegalitatea acestor acte administrative.

A admis acțiunea formulată de reclamantul A. București și, în consecință, a anulat Decizia nr. x din 14 august 2013 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 6 februarie 2013 emise de Ministerul Economiei - AM POS "CCE".

Împotriva Sentinței civile nr. 2547 din 30 septembrie 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs Ministerul Fondurilor Europene - Autoritate de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice (AM POS CCE), solicitând casarea acesteia, pentru motive încadrate în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

2.1. Cu privire la excepția de nelegalitate admisă de instanța de fond

S-a arătat că în mod eronat a fost admisă excepția de nelegalitate a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 07 martie 2014, precum și pentru Nota nr. x din 13 septembrie 2013, întrucât actul administrativ se bucură de prezumția de autenticitate și veridicitate, iar în speță a fost respectat principiul legalității. Prin Nota nr. x din 13 septembrie 2013 a fost anulată prima notă de constatare a neregulilor și s-a dispus recalcularea sumei ce constituie corecție financiară, astfel încât nu era nevoie ca instanța să mai admită excepția de nelegalitate pentru cele două acte administrative menționate.

Nota a fost întocmită în conformitate cu dispozițiile legale în vigoare la data emiterii sale, astfel încât nu există niciun motiv pertinent pentru constatarea nelegalității acesteia. Același raționament se poate aplica și pentru decizia pronunțată în soluționarea contestației împotriva notei de constatare a neregulilor.

Împrejurarea că reclamantul nu este mulțumit de emiterea notei în cauză nu poate constitui temei pentru admiterea acțiunii, reclamantul neargumentându-și cererea cu privire la actul contestat.

2.2 Cu privire la anularea Deciziei nr. x din 14 august 2013 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 06 februarie 2013.

În mod eronat, instanța de fond a reținut că reclamantul nu a săvârșit abaterea prevăzută la punctul 1.12 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare de 10% din valoarea totală eligibilă a contractului de achiziție publică nr. x din 02 decembrie 2009.

Din verificarea procedurii de atribuire a contractului de achiziție în cauză s-a constatat faptul că beneficiarul a modificat documentația de atribuire și anunțul de participare, prin eliminarea unor criterii restrictive, fără a prelungi termenul de depunere a ofertelor prin publicarea unei erate în acest sens. În acest context, au fost încălcate dispozițiile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, deoarece în cazul în care după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anumit tip de erată la anunțul inițial.

Au existat o serie de clarificări la documentația de atribuire/fișa de date a achiziției, prin care au fost modificate elemente esențiale ale acesteia, fără a se modifica termenul de depunere a ofertelor, prin publicarea unei erate care să prelungească termenul de depunere a acestora, fapt ce a restricționat accesul operatorilor economici la procedură. Această conduită a autorității contractante încalcă dispozițiile art. 72 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Autoritatea contractantă avea obligația de a prelungi perioada pentru elaborarea ofertelor, în cazul în care acestea nu pot fi elaborate decât după vizionarea amplasamentelor sau după consultarea la fața locului a unor documente, anexă la caietul de sarcini. Într-o astfel de situație, data limită de depunere a ofertelor se decalează cu o perioadă suficientă, astfel încât orice operator economic interesat să dispună de un timp rezonabil necesar pentru obținerea informațiilor complete și relevante pentru elaborarea ofertei.

Răspunsurile la clarificări au fost transmise până la data de 20 octombrie 2009, termenul limită de depunere a ofertelor fiind 21 octombrie 2009, ceea ce în cauză înseamnă că au fost nerespectate art. 79 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Deși au fost eliminate criteriile restrictive, incluse inițial în anunțul de participare, toate răspunsurile la clarificări fiind publicate în SEAP - prin nepublicarea unei erate care să prelungească termenul de depunere a ofertelor s-a restricționat accesul operatorilor economici la procedură, deoarece nu au avut timpul necesar să depună ofertele, raportat la noile criterii de calificare.

Susținerile reclamantei nu au fost probate în fața instanței de fond, nereușind să răstoarne prezumția de nelegalitate a actelor administrative atacate, astfel încât instanța în mod eronat, a admis acțiunea și a constatat nulitatea acestora.

2.3. Reclamanta a depus întâmpinare la dosarul cauzei, solicitând respingerea recursului, ca nefondat. În motivare s-a arătat că trebuia admisă excepția de nelegalitate, deoarece dispozițiile legale în vigoare nu permit organului administrativ să anuleze propriile sale acte, după ce acestea au produs efecte juridice.

Pe fondul cauzei, s-a arătat că nu a săvârșit nicio abatere și nu există încălcări ale legislației în procedura de achiziție publică, efectuându-se verificări sub acest aspect și de către organismul specializat, respectiv Unitatea de Verificare și Control a Achizițiilor Publice din cadrul Ministerului Finanțelor Publice.

Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 1 martie 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din 8 noiembrie 2016, completul filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul formulat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, în temeiul art. 493 alin. (7) noul C. proc. civ., fixând termen pentru judecata pe fond a recursului.

Examinând susținerile pârâtei, Înalta Curte constată că acestea se subsumează dispozițiilor art. 488 pct. 8, urmând să fie analizate din această perspectivă.

4.1. Cu privire la excepția de nelegalitate

Analizând actele și lucrările dosarului, Înalta Curte constată pârâta Ministerul Economiei AM POS CCE, în cursul anului 2012, a procedat la efectuarea unei verificări documentare având în vedere suspiciunea de neregulă de atribuire a contractului de achiziție publică derulată de reclamantul A. București, realizată în cadrul proiectului SMIS 2664, precum și contractul de furnizare nr. x din 02 decembrie 2009.

În urma verificării a fost încheiată nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 06 februarie 2013, prin care s-a aplicat o valoare a corecției financiare de 10% din valoarea contractului, respectiv de 1.120.312,35 RON.

Această notă a fost contestată de reclamant, contestația fiind respinsă prin Decizia nr. x din 14 august 2013 de către pârâtul Ministerul Economiei.

Prin Decizia administrativă nr. x din 13 septembrie 2013 s-a dispus anularea Notei de constatare nr. x din 06 februarie 2013.

Ulterior, a fost emisă Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 07 martie 2014, prin care s-a stabilit o corecție financiară în valoare de 1.404.947,67 RON.

Instanța de fond a admis excepția de nelegalitate cu privire la Decizia nr. x din 13 septembrie 2013 și a Notei de constatare a corecțiilor financiare nr. x din 7 martie 2014, pronunțându-se în limitele investirii sale. Astfel, atâta timp cât reclamantul a înțeles să utilizeze această cale procesuală, instanța era obligată să analizeze obiectul cauzei pe aspectele invocate de părți.

Excepția de nelegalitate trebuia să fie analizată de instanță prin prisma următoarelor condiții:

Să vizeze un act administrativ individual, în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004;

Actul administrativ individual în discuție să nu fie exceptat de la controlul judecătoresc pe calea contenciosului administrativ;

Soluția ce urmează a fi pronunțată asupra litigiului să depindă de actul administrativ cu caracter individual.

Condiția relevanței excepției de nelegalitate presupune afirmarea și demonstrarea interesului procesual pe care îl prezintă rezolvarea prealabilă a excepției, în raport cu obiectul și circumstanțele cauzei.

Or, în speță, atacarea cu acțiune în nulitate a Deciziei nr. x din 14 august 2013 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 06 februarie 2013 presupune lămurirea situației juridice a unor acte juridice emise ulterior, adică a Deciziei nr. x din 13 septembrie 2013 și a Notei de constatare a corecțiilor financiare nr. x din 7 martie 2014.

Aceste ultime două acte sunt de natură să conducă la o situație de suprapunere a efectelor actelor administrative emise în cauză, astfel încât era necesar pentru instanța de fond să se pronunțe cu titlu prealabil, prin excepția de nelegalitate asupra Deciziei nr. x din 13 septembrie 2013 și a Notei de constatare a corecțiilor financiare nr. x din 7 martie 2014 emise de pârâtă.

În situația admiterii excepției de nelegalitate cu privire la actele administrative cenzurate pe această cale, ele vor fi lipsite de efecte juridice, nemaiputând fi puse în executare.

Motivele care au determinat instanța să admită excepția de nelegalitate se referă, în ceea ce privește Decizia nr. x din 13 septembrie 2013, la faptul că autoritatea administrativă, emițând un act administrativ care a intrat în circuitul juridic civil, nu îl va mai putea revoca unilateral, fiind necesară atacarea acestuia în instanță.

Așadar, chiar dacă prin decizia menționată s-a dispus anularea unui act emis anterior, această operațiune juridică materializată în înscrisul respectiv nu este de natură să producă efecte juridice, per se, fiind necesar ca instanța de judecată să efectueze cenzura asupra actului administrativ menționat.

În ceea ce privește Nota nr. x din 7 martie 2014, instanța de fond a statuat că aceasta a fost emisă ca urmare a punerii în aplicare a Deciziei nr. x din 13 septembrie 2013, or lipsirea de efecte a deciziei menționate trebuie să aibă drept consecință și lipsirea de efecte a notei de constatare, emisă în temeiul acesteia.

Cu alte cuvinte, s-a apreciat că dacă Decizia administrativă nr. x din 13 septembrie 2013 nu mai produce niciun efect juridic, nu mai există nici cauza juridică ce a dus la emiterea Notei nr. x din 7 martie 2014, ceea ce constituie un motiv de nelegalitate ce trebuia valorificat din punct de vedere procesual.

În concluzie, lipsirea de efecte juridice a Deciziei nr. x din 13 septembrie 2013, dar și a Notei de constatare nr. x din 7 martie 2014 s-a realizat pe calea admiterii excepției de nelegalitate de către instanța de fond.

4.2. Cu privire la anularea Deciziei nr. x din 14 august 2013 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 06 februarie 2013.

Nota de constatare nr. x din 06 februarie 2013 a fost emisă de pârât, aplicându-se o corecție financiară de 10% din valoarea eligibilă a contractului nr. x din 2 decembrie 2012, fiind prin primul act emis de autoritatea care a efectuat controlul. Această Notă de constatare a fost contestată de reclamant și prin Decizia nr. x din 14 august 2013, contestația a fost respinsă.

Din punct de vedere procesual se impune constatarea că, urmare a lipsirii de efecte, atât a Deciziei nr. x din 13 septembrie 2013, dar și a Notei de constatare nr. x din 7 martie 2014, își păstrează valabilitatea juridică nota inițial emisă și decizia de respingere a contestației împotriva acesteia.

Totuși, instanța de fond a fost sesizată cu constatarea nulității Deciziei nr. x din 14 august 2013 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 06 februarie 2013.

Curtea de Apel București, analizând legalitatea celor două acte a statuat că Decizia nr. x din 14 august 2013, nu este motivată, în sensul că pârâtul nu prezintă argumentele pentru care a considerat că nu sunt întemeiate motivele prezentate în contestație.

Astfel, motivarea insuficientă a deciziei de soluționare a contestației nu este de natură să permită exercitarea unui control de legalitate eficient cu privire la acest act administrativ, câtă vreme nu rezultă considerentele pentru care comisia de soluționare a apreciat că motivele de fapt și de drept invocate în contestație nu constituie motive de nelegalitate și netemeinicie a notei de constatare.

Analiza instanței de fond este corectă, având în vedere conținutul înscrisului respectiv, dar și aspectele invocate în cuprinsul contestației de către reclamant, căruia, în virtutea respectării dreptului la un proces echitabil, trebuie să i se ofere un răspuns motivat chiar de organul administrativ care a emis actul atacat.

Așa fiind, în mod legal, instanța a constatat nulitatea Deciziei nr. x din 14 august 2013, în temeiul art. 18 din Legea nr. 554/2004.

În ceea ce privește Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 06 februarie 2013, trebuie menționat că în mod eronat s-a constatat săvârșirea unei nereguli, prin încălcarea dispozițiilor art. 72 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Instanța de fond a reținut în mod judicios că în cursul procedurii de achiziție publică au fost ofertanți care au solicitat clarificări autorității contractante, însă aceste clarificări nu au fost depuse în termenul prevăzut de lege. Așadar, obligația autorității de a prelungi termenul de depunere a ofertelor, prin emiterea unei erate, ar fi operat numai dacă s-ar fi depus solicitarea de clarificări, în timp util, adică 6 zile înainte de data-limită stabilită pentru depunerea ofertelor.

Un alt aspect reținut de instanță se referă la clarificarea nr. x din 16 octombrie 2009 care vizează fișa de date a achiziției, dar aceasta reprezintă răspunsul la solicitarea adresată reclamantului de Unitatea de Control și Verificare a Achizițiilor Publice din cadrul Ministerului Finanțelor Publice, nu ca urmare a solicitării venită de la un ofertant din cadrul procedurii de achiziție publică.

Cu alte cuvinte, clarificarea s-a realizat în cadrul controlului de legalitate ex-ante, remedierea deficiențelor, prin înlăturarea criteriilor restrictive, realizându-se înăuntrul termenelor prevăzute de lege. Astfel, publicarea în SEAP a modificărilor la fișa de date a achiziției s-a realizat la 30 septembrie 2009, iar până la data de 21 septembrie 2009, potențialii ofertanți aveau suficient timp să elaboreze ofertele

Pe această cale au fost remediate aspectele sesizate de UVCAP, dar a fost înlăturată, totodată posibilitatea restricționării accesului operatorilor economici la procedură.

Așadar, nota de constatare a neregulilor este lovită de nulitate și în mod corect, instanța de fond a procedat la anularea ei.

În ceea ce privește dispozițiile art. 488 pct. 6 C. proc. civ. acestea au fost invocate formal, deoarece nu au fost indicate argumente care să susțină o eventuală nemotivare a hotărârii de către instanța de fond.

Față de aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 488 pct. 8, C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, urmează să respingă recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Cu majoritate:

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva Sentinței civile nr. 2547 din 30 septembrie 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 4 aprilie 2017.

Procesat de GGC - ED