ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2960/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 16 iulie 2014, sub nr. x/2/2014, reclamanta SC A. SRL a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritate de Management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice:

- constatarea caracterului nejustificat și nelegal al refuzului AM POS CCE de a rambursa integral suma solicitată și al corecției aplicate, în cuantum de 10% din valoarea contractelor și anularea parțială a Notificării nr. 307526 din 6 noiembrie 2013 sub aspectul respingerii la plată a sumei de 561.757,85 RON solicitate de reclamantă prin Cererea de rambursare nr. 1 din 29 august 2013;

- constatarea dreptului reclamantei la rambursarea integrală a sumei conform cererii de rambursare, incluzând suma respinsă la plată în cuantum de 561.757,85 RON și obligarea pârâtei la aprobarea rambursării sumei.

În subsidiar, a solicitat reducerea corecției financiare la 5%, corecția de 10% fiind disproporționată față de gravitatea abaterilor.

1.2. Soluția primei instanțe

Prin Sentința nr. 3545 din 19 decembrie 2014, Curtea de Apel București a respins, ca nefondată, acțiunea reclamantei.

2.1. Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta B. Sibiu SRL (fostă A. SRL), întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate și, în rejudecare, admiterea acțiunii, astfel cum a fost formulată.

2.2. În argumentarea recursului

Argumentul principal pentru respingerea acțiunii

Recurenta a arătat că în mod nejustificat s-a reținut că documentația de atribuire ar cuprinde un criteriu de calificare care să fi descurajat sau împiedicat ofertanții distribuitori să participe la procedura de atribuire, invocând în acest sens trei aspecte:

1 - criteriul de calificare încriminat, aflat la secțiunea 3 a fiecărui caiet de sarcini, stabilește expresis verbis o condiție de eligibilitate pentru ofertanți, legată de experiența celor care au pus pe piață produsul, fără însă a exclude participarea distribuitorilor (a altor agenți economici decât producătorii înșiși);

2 - concluzia instanței de fond are la bază o simplă presupunere cu privire la efectul descurajator asupra participării distribuitorilor, pe care l-ar fi avut criteriul de calificare, în timp ce realitatea demonstrează că acest efect nu a existat;

3 - interpretarea instanței de fond vine în contradicție cu interpretarea pe care însăși pârâta a dat-o criteriului de calificare, atât la momentul soluționării contestației administrative, cât și cu ocazia soluționării unor cereri de rambursare ulterioare celei care formează obiectul dosarului de față.

Criteriul de calificare are următorul cuprins:

"

TEHNIC: Experiență în comercializarea produsului; un minim de 5 ani de experiență în producția de echipamente de dezumidificare. Ofertantul e obligat să facă dovada acestei experiențe".

Or, criteriul de calificare prezentat mai sus este în mod evident aplicabil producătorilor. Așadar, contractul de furnizare se putea încheia și cu distribuitorul/reprezentantul producătorului, cu condiția însă ca respectivul producător ale cărui produse erau achiziționate să dețină o experiență de minim 5 ani.

Tocmai raportarea la analiza documentației de atribuire în ansamblul său ar fi trebuit să contureze clar faptul că nu a fost instituită nicio condiție restrictivă pentru participarea simplilor comercianți (alții decât producătorii înseși) la procedura de atribuire.

Cele mai importante mențiuni din documentația de atribuire cu relevanță pentru subiectul în discuție și care dovedesc că accesul altor ofertanți decât producătorii nu a fost împiedicat sunt următoarele:

- la punctul 2 din documentațiile de atribuire - "Caietul de sarcini/specificațiile tehnice" este în mod expres specificat că documentația de atribuire se adresează mai multor furnizori/vânzători;

- terminologia utilizată în conținutul documentațiilor de atribuire pentru a se face referire la participantul la procedura de atribuire include termenii ofertanți furnizori vânzător, și nu termenul de producător;

- în conținutul documentației de atribuire nu există niciunde interdicția ca distribuitorii să participe la procedura de atribuire și, de asemenea, nu există mențiuni care să favorizeze producătorii și/sau să descurajeze ceilalți potențiali ofertanți (distribuitorii).

Este adevărat că în notificare motivul pentru aplicarea corecției a fost restricționarea accesului distribuitorilor, dar acest motiv a fost repudiat de autoritatea însăși. Astfel, în urma promovării contestației administrative, Comisia de soluționare a contestațiilor a fost nevoită să recunoască lipsa de temeinicie a motivului inițial și a avansat o altă justificare pentru aplicarea/menținerea corecției. Concret, a considerat drept criteriu de selecție restrictiv utilizarea unei cerințe conform căreia a fost impusă o experiență de minim 5 ani pentru producătorii echipamentelor și nu excluderea distribuitorilor. Prin urmare, organul superior a invalidat în mod indirect motivul inițial de respingere a cererii de rambursare, avansând alte motive pentru a justifica corecția financiară aplicată.

Mai mult, intimata și-a menținut optica modificată asupra prezumptivei restrângeri a concurenței, prin documentația de atribuire și în cazul cererilor de rambursare pentru tranșele ulterioare. În acest sens, în cadrul Notificării privind situația Cererii de rambursare nr. 2 din 19 iunie 2014, autoritatea a analizat același criteriu de calificare și a motivat aplicarea corecției astfel:

" solicitarea unui minim de 5 ani de experiență (..), în mod direct dacă ofertantul are calitatea de producător, sau indirect dacă ofertantul are calitatea de distribuitor autorizat al unui producător care îndeplinește această condiție, restricționează accesul la procedură a acelor firme care operează în domeniu de mai puțin de cinci ani (..)".

După cum se poate observa, interpretarea intimatei asupra condiției celor cinci ani de experiență s-a modificat după emiterea Notificării 307526 și este de atunci constantă, în sensul că nu sunt excluși distribuitorii, cum greșit se recunoaște implicit că s-a apreciat inițial, ci sunt excluși acei ofertanți care oferă produse ale unor fabricanți cu mai puțin de cinci ani de experiență în domeniul lor de activitate. Așadar, este de neînțeles de ce instanța de fond a achiesat la interpretarea dată condiției de calificare în Notificarea 307526, când însăși pârâta a renunțat să susțină că acesta ar putea fi un motiv pentru aplicarea corecției financiare.

Din punctul său de vedere, instanța de fond trebuia să constate că discriminarea distribuitorilor, invocată ca unic temei al actului atacat, este infirmată prin chiar decizia de soluționare a contestației, iar prin coroborare cu celelalte două aspecte discutate anterior - formularea condiției de calificare într-un mod care nu induce ideea excluderii distribuitorilor, respectiv participarea efectivă a distribuitorilor și atribuirea contractelor către unii dintre aceștia - s-ar fi impus constatarea caracterului neîntemeiat și nelegal al Notificării 307526.

Argumentul subsidiar pentru respingerea acțiunii.

Recurenta a arătat că instanța de fond se raportează la sensul noțiunii de "specificații tehnice", așa cum este el conturat la art. 35 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 și concluzionează că, în măsura în care experiența minimă impusă avea ca scop garantarea calității bunurilor achiziționate, condiția ca bunurile să fie puse pe piață de un fabricant cu cinci ani experiență reprezintă, în realitate, o specificație tehnică.

Recurenta a arătat că este de acord cu această concluzie preliminară, iar prin condiția de calificare nu a restrâns accesul distribuitorilor la licitații, ci a solicitat practic o anumită caracteristică a produselor ofertate. De asemenea, concluzia instanței de fond concordă cu tehnica de redactare a caietului de sarcini, unde experiența minimă de cinci ani a fost catalogată drept o cerință tehnică (în raport cu bunul, nu cu ofertantul), însă de aici s-a inferat ideea că experiența fabricantului este o cerință extrinsecă produselor achiziționate, care nu se regăsește printre specificațiile tehnice permise. Experiența este un aspect puțin relevant, iar garantarea calității s-ar fi putut obține prin solicitarea unei certificări de calitate, omologări oficiale, verificări de performanțe; prin urmare, și dacă nu ar fi restrâns posibilitatea distribuitorilor de a participa la licitație, tot ar fi fost în culpă întrucât ar fi definit în mod discriminatoriu obiectul contractului.

Recurenta a invocat cinci contraargumente:

- criteriul experienței nu a suplinit criteriile de calitate constând în deținerea unei certificări oficiale, ci a venit în completarea acestora, ca o garanție suplimentară impusă de valoarea deosebit de mare a investiției derulate;

- criteriul experienței este acceptat inclusiv în materia achizițiilor publice, fiind prevăzut explicit de O.U.G. nr. 34/2006;

- criteriul experienței este rezonabil inclusiv prin raportare la datele statistice, care confirmă dispariția a 50% din întreprinderi în primii cinci ani de la înființare;

- criteriul experienței este unul uzual, fiind considerat o bună practică în raporturile comerciale cu o valoare deosebit de ridicată;

- caracterul discriminatoriu al unui criteriu de calificare nu se poate analiza doar în abstract, ci și prin raportare la scopul concret urmărit (favorizarea anumitor ofertanți, de regulă persoane afiliate organizatorului licitației), perspectivă din care este evident că nici nu a urmărit și nici nu a avantajat anumiți licitatori în defavoarea altora.

În ceea ce privește primul aspect, se arată că documentația de atribuire conține cerințe privind certificarea oficială a fabricantului. În acest sens, produsele trebuiau să poarte o certificare ISO 9001, ca și garanție pentru realizarea lor într-un sistem de control al calității. În concluzie, recurenta nu a înlocuit unul din criteriile de calitate acceptate conform art. 35 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 cu unul subiectiv și deficitar, ci a considerat oportun să se asigure cu privire competențele producătorului și prin introducerea criteriului privind experiența, față de valoarea mare a proiectului.

Sub cel de-al doilea aspect, condiția experienței minime se dovedește nu doar necesară și rezonabilă, dar în deplin acord inclusiv cu legislația aferentă achizițiilor publice. Astfel, prin art. 188 alin. (1), (2) și (3) din O.U.G. nr. 34/2006, legiuitorul a permis autorităților contractante să impună drept criteriu de experiență un minim de 3 ani pentru contractele de furnizare și contractele de servicii și un minim de 5 ani pentru contractele de lucrări. Introducerea unei astfel de condiții în documentația de atribuire are ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a executa contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de executarea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare.

Recurenta a arătat că textul O.U.G. nr. 34/2006 este invocat doar ca etalon pentru regulile de evaluare a procedurilor finanțate din fonduri publice. Or, dacă și în cazul achizițiilor derulate de autorități contractante, care ar trebui conduse după reguli cel puțin la fel de severe ca achizițiile realizate de beneficiarii privați, dacă nu chiar mai severe, se permite un număr de 3 - 5 ani experiență drept condiție de participare, atunci cu atât mai mult condiția impusă de societate - 5 ani experiență pentru producătorul bunurilor achiziționate - se dovedește legală și legitimă.

Sub cel de-al treilea aspect, se arată că mai bine de 50% din firmele nou înființate își încetează activitatea în primii cinci ani de existență. Ca atare, criteriul de participare care stabilea o experiență minimă de cinci ani s-a dovedit justificat și din această perspectivă. Analizând caietul de sarcini și ținând cont de destinația bunurilor achiziționate (linie de fabricație blocuri optice), se observă că o atenție deosebită a fost acordată prestației și după momentul livrării propriu-zise. Prin semnarea contractului, furnizorii noștri își asumau obligații de mentenanță și service în perioada de garanție și post-garanție, de menținere a unui plan de securitate în exploatare, de instruire pentru personalul CML.

Sub cel de-al patrulea aspect, recurenta a arătat că experiența minimă solicitată partenerilor comerciali este o uzanță în mediul economic, fiind privită drept una din garanțiile (extra contractuale) cele mai importante pe care le pot oferi contractorii. Ca atare, introducerea experienței minime în documentația de atribuire nu a fost câtuși de puțin rezultatul unei decizii arbitrare sau intenționat discriminatoare, ci aplicarea unui criteriu de calificare recunoscut ca relevant la nivelul mediului de afaceri.

În fine, sub cel de-al cincilea aspect, analiza caracterului discriminatoriu pe care îl prezintă un anumit criteriu de calificare (experiența minimă de cinci ani pentru fabricant) nu se poate realiza doar în abstract, ci și prin raportare la scopul concret urmărit, care trebuie să fie favorizarea, unor persoane vizate de licitator, în defavoarea celorlalți posibili participanți. Or, contractele au fost încredințate unor agenți comerciali cu care nu au nicio legătură de afiliere și în raport cu care nu se poate prezuma în nici un fel intenția de a-i favoriza.

Mai mult decât atât, condiția de calificare constând într-un minim de cinci ani de activitate în domeniul relevant este una extrem de generală și nu este susceptibilă să restrângă numărul ofertanților calificați într-o măsură semnificativă pentru a se obține o eventuală favorizare a unor furnizori vizați de recurentă.

Motivarea recursului fața de respingerea capătului subsidiar de cerere

În concret, respingerea capătului subsidiar a fost motivată astfel: în ce privește solicitarea subsidiară, de reducere a corecției, instanța reține că acesta este minimul de corecție legal, aplicat deja de pârâtă, prin reducerea corecției de 10% prevăzută la punctul 2.3 din anexa 2 la O.U.G. nr. 66/2017. astfel că cererea reclamantei apare ca vădit neîntemeiată".

Astfel, pe de o parte instanța recunoaște că sunt întrunite condițiile pentru reducerea corecției la minimul prevăzut de lege, dar în același timp respinge reducerea corecției la 5% întrucât consideră că 10% este minimul legal. Eroarea de drept este evidentă, întrucât nivelul minim la care se poate reduce corecția atunci când circumstanțele sunt de o gravitate redusă este de 5%, și nu de 10%, aspect care rezultă fără niciun echivoc din redactarea punctului 2.3 din Anexa 2 a O.U.G. nr. 66/2011. Așadar, corecția aplicată poate și trebuie redusă la nivelul de 5%, întrucât legea o permite, iar circumstanțele speței denotă o gravitate extrem de redusă, față de care nivelul de 10% este unul disproporționat: societatea a încercat să aibă o conduită corespunzătoare, a asigurat toate măsurile de informare și publicitate și a pus la dispoziția tuturor potențialilor ofertanți, fără discriminare, toate documentele relevante privind procedura de atribuire. În plus, a contactat numeroși distribuitori cunoscuți pe piața din România pe parcursul prospectărilor făcute în perioada pregătirii dosarului de finanțare, aducându-le la cunoștință pregătirea implementării proiectului de investiții.

În drept, recurenta a invocat prev. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

2.3. Întâmpinarea

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice, nu a formulat întâmpinare, deși cererea de recurs a fost comunicată în termenul legal.

2.4. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în Complet de filtru și comunicat părților în baza Încheierii de ședință din data de 27 aprilie 2017, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin Încheierea de ședință din data de 8 iunie 2017, Completul de filtru, apreciind incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

3.1. În ceea ce privește argumentele aduse de recurentă cu privire la rațiunea principală a instanței de fond, în respingerea acțiunii.

Prima instanță a reținut că interpretarea justă a modului în care a formulat recurenta condiția minimului de cinci ani experiență este aceea că procedura de achiziție se adresează numai producătorilor. Or, criteriul ofertantului de a fi producător cu minim cinci ani de experiență nu este determinant pentru capacitatea acestuia de a îndeplini contractul, iar faptul că la procedură au participat efectiv distribuitori nu este relevant, cât timp sancțiunea corecției se aplică în cazul descurajării concurenței în procedura de achiziție, iar descurajarea ofertanților se prezumă realizată prin formularea defectuoasă a condiției privind experiența.

Criteriul de calificare în discuție are următorul cuprins:

"

TEHNIC: Experiență în comercializarea produsului; un minim de 5 ani de experiență în producția de echipamente de dezumidificare. Ofertantul e obligat să facă dovada acestei experiențe".

3.1.1. Recurenta a susținut, în esență, că cerința de mai sus nu trebuie înțeleasă în sensul că pot participa la procedură nu doar producătorii, ci și distribuitorii, care nu erau astfel excluși.

Înalta Curte constată că singura interpretare posibilă a cerinței redate mai sus este în sensul că se califică pentru procedură doar producătorii cu 5 ani experiență în producția de echipamente de tipul vizat, fiind exclusă participarea distribuitorilor. Această interpretare rezultă din aplicarea regulii gramaticale, iar aspectele invocate de recurentă prin citarea unor alte prevederi ale documentației de atribuire, care ar putea infirma această interpretare, nu pot fi reținute ca și relevante deoarece, în concurs cu exprimarea clară și neechivocă din cuprinsul cerinței, celelalte prevederi ale documentației puteau fi "citite" doar în lumina acesteia.

Astfel, enumerarea de la punctul 2 din documentațiile de atribuire - "Caietul de sarcini/specificațiile tehnice" (furnizori/vânzători) putea fi înțeleasă de un eventual distribuitor ca fiind insuficientă pentru a fi clară posibilitatea participării sale la procedură; faptul că terminologia utilizată în conținutul documentațiilor de atribuire include termenii "ofertanți", "furnizori", "vânzători", și nu termenul de "producător" este, în egală măsură și pentru aceleași argumente, insuficient; lipsa interdicției exprese nu anihilează existența unei interdicții implicite, decurgând din modul de redactare a documentației.

În concluzie, nici raportarea la analiza documentației de atribuire în ansamblul său nu putea duce la interpretarea cerinței de mai sus în sensul că distribuitorii sunt admiși ca participanți la procedura de atribuire.

3.1.2. Recurenta a arătat că nu a existat un efect descurajator asupra participării distribuitorilor, în timp ce participarea efectivă a distribuitorilor la procedura de licitație și chiar atribuirea contractelor către unii dintre distribuitori, este un fapt probat indubitabil - trei dintre cele opt contracte de achiziție au fost încheiate cu distribuitori.

Înalta Curte reține că respectarea prevederilor din Anexa VII la contract respectiv a principiilor consacrate expressis verbis în Anexă și în caietul de sarcini (printre care se află nediscriminarea și tratamentul egal) impune verificarea în abstract a modului de funcționare a cerințelor, respectiv dacă un distribuitor putea în mod teoretic, încrezându-se pe cerința amintită, să considere că participarea sa este admisibilă, fără a avea relevanță faptul că în realitate unii dintre distribuitori au participat efectiv și au fost admiși. Cu alte cuvinte, verificarea respectării acestor principii trebuie făcută în abstracto, iar nu în concreto, pentru că ceea ce trebuie verificat este dacă cerința ca atare respectă aceste principii, indiferent de modul de punere în aplicare a acesteia de către autoritate.

3.1.3. Recurenta a susținut că interpretarea instanței de fond vine în contradicție cu interpretarea pe care însăși intimata a dat-o criteriului de calificare, atât la momentul soluționării contestației administrative, cât și cu ocazia soluționării unor cereri de rambursare ulterioare celei care formează obiectul dosarului de față.

Înalta Curte constată că nu se verifică afirmația recurentei, în sensul că prin raportul de soluționare a contestației administrative, s-ar fi procedat la schimbarea conținutului neregulii reținute, aspect pe care prima instanță l-a ignorat. Recurenta susține că prin soluționarea contestației administrative, s-ar fi reținut că abaterea constă în solicitarea de experiență de minim 5 ani pentru echipamente (indiferent dacă cel care este ofertant este producător sau distribuitor), ceea ce a înlocuit reținerea inițială din Notificare (excluderea distribuitorilor din cadrul ofertanților).

Or, această susținere nu se verifică; din verificarea modului de redactare a raportului de soluționare a contestației, deși acesta este defectuos, nu se desprinde concluzia că s-ar fi modificat conținutul abaterii constatate, modificare ce nici nu ar fi fost posibilă, din punct de vedere procedural. De aceea, prima instanță a analizat în principal aspectele legate de abaterea constând în excluderea distribuitorilor, ca reprezentând temeiul de fapt și de drept al neregulii constatate. Analiza în subsidiar cu privire la condiția celor 5 ani a fost făcută de prima instanță exclusiv pentru a răspunde tuturor argumentelor recurentei-reclamante și pentru a analiza cauza sub toate aspectele.

În ceea ce privește un comportament diferit al intimatei ulterior prezentei notificări, acesta nu are relevanță sub aspectul legalității sentinței, urmând ca legalitatea și temeinicia notificărilor ulterioare emise de intimată să fie verificate în cadrul eventualelor contestații formulate împotriva acestor notificări.

3.2. În ceea ce privește argumentele aduse de recurentă cu privire la rațiunea subsidiară a instanței de fond, în respingerea acțiunii.

Recurenta a arătat că instanța de fond se raportează la sensul noțiunii de "specificații tehnice", așa cum este el conturat la art. 35 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 și concluzionează că, în măsura în care experiența minimă impusă avea ca scop garantarea calității bunurilor achiziționate, condiția ca bunurile să fie puse pe piață de un fabricant cu cinci ani experiență reprezintă, în realitate, o specificație tehnică.

Cu toate acestea, prima instanță a concluzionat că experiența fabricantului este o cerință extrinsecă produselor achiziționate, care nu se regăsește printre specificațiile tehnice permise, aspect combătut de recurentă cu cinci contraargumente.

3.2.1. Recurenta a arătat că criteriul experienței nu a suplinit criteriile de calitate constând în deținerea unei certificări oficiale, ci a venit în completarea acestora, ca o garanție suplimentară impusă de valoarea deosebit de mare a investiției derulate.

Înalta Curte reține că în mod corect a statuat prima instanță faptul că impunerea unor cerințe ale echipamentelor, extrinseci acestora, privind experiența de minim 5 ani producătorului în producerea acestui tip de echipamente nu se regăsește printre specificațiile tehnice permise, care trebuie să se raporteze la produsul ofertat.

Dimpotrivă, cerința instituie o prezumție absolută că singurele echipamente care respectă cerințele calitative sunt cele produse de producători cu minim 5 ani vechime, ceea ce induce caracterul restrictiv al acesteia, fără a exista o justificare rezonabilă pentru aceasta și fără ca o atare cerință să fie absolut necesară pentru atingerea obiectivului urmărit.

3.2.2. Recurenta a susținut că acest criteriu al experienței minime este acceptat inclusiv în materia achizițiilor publice, fiind prevăzut explicit de O.U.G. nr. 34/2006 art. 188 alin. (1), (2) și (3) din O.U.G. nr. 34/2006.

Cu privire la acest aspect, se reține că, potrivit legislației în materia achizițiilor publice, autoritatea contractantă trebuie să motiveze cerințele respective, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției. Or, recurenta nu a întocmit o astfel de notă justificativă.

Pe de altă parte, criteriile de calificare și selecție, pentru a respecta principiul proporționalității, trebuie să aibă legătură cu obiectul contractului și să fie nu doar relevante, ci determinante pentru îndeplinirea contractului, adică să asigure capabilitatea ofertantului de a duce la bun sfârșit contractul. Or, din această perspectivă, cerința criticată excede în mod clar acestei nevoi, astfel de criterii precum experiența ofertantului de 5 ani în producția de echipamente de tipul celor vizate de procedurile de atribuire nefiind relevante pentru îndeplinirea contractului, care este un contract de furnizare.

3.2.3. Recurenta a mai arătat că acest criteriu al experienței este rezonabil inclusiv prin raportare la datele statistice, care confirmă dispariția a 50% din întreprinderi în primii cinci ani de la înființare.

Această împrejurare de fapt, necuprinsă într-o notă justificativă, nu poate duce la ignorarea încălcării principiului tratamentului egal, mai ales că justificarea perioadei ca atare (5 ani) putea duce la eventuale contestații din partea unor posibili participanți cu o experiență sensibil egală cu cea cerută.

3.2.4. Recurenta a mai susținut că acest criteriu al experienței este unul uzual, fiind considerat o bună practică în raporturile comerciale cu o valoare deosebit de ridicată.

Or, independent de valoarea deosebit de mare a investiției derulate, Înalta Curte reține că se impunea ca recurenta să aibă în vedere definirea specificațiilor tehnice de la art. 35 din O.U.G. nr. 34/2006.

3.2.5. S-a mai invocat faptul că analiza caracterului discriminatoriu pe care îl prezintă un anumit criteriu de calificare (experiența minimă de cinci ani pentru fabricant) nu se poate realiza doar în abstract, ci și prin raportare la scopul concret urmărit, care trebuie să fie favorizarea, unor persoane vizate de licitator, în defavoarea celorlalți posibili participanți.

Instanța de recurs reține că nu este necesară dovedirea fraudei (intenția de a favoriza direct sau indirect anumiți posibili participanți) sau a legăturii dintre autoritate și câștigătorii licitației, pentru existența abaterii; simpla culpă, prin nerespectarea dispozițiilor legale referitoare la desfășurarea licitațiilor, prin încălcarea tratamentului egal și a principiului nediscriminării, este suficientă pentru a se constata existența unei abateri.

3.3. În ceea ce privește argumentele aduse de recurentă cu privire la respingerea capătului subsidiar de cerere, constând în reducerea cuantumului corecției

Înalta Curte constată că, într-adevăr, pentru abaterea constând în aplicarea unor criterii de selecție nelegale, sancțiunea constă în aplicarea unei corecții financiare de 10% din valoarea contractului în cauză, rata reducerii/corecției putând fi diminuată la 5%, în funcție de gravitate. Astfel, susținerea instanței în sensul că minimul de corecție prevăzut la punctul 2.3 din anexa 2 la O.U.G. nr. 66/2011 a fost deja aplicat de pârâtă, nu este corectă.

Cu toate acestea, instanța de recurs reține că, deși legea permite reducerea corecției financiare până la minimul de 5%, o astfel de reducere nu se justifică.

Recurenta a invocat în sprijinul reducerii următoarele argumente: societatea a încercat să aibă o conduită corespunzătoare, a asigurat toate măsurile de informare și publicitate și a pus la dispoziția tuturor potențialilor ofertanți, fără discriminare, toate documentele relevante privind procedura de atribuire. În plus, a contactat numeroși distribuitori cunoscuți pe piața din România pe parcursul prospectărilor făcute în perioada pregătirii dosarului de finanțare, aducându-le la cunoștință pregătirea implementării proiectului de investiții.

Înalta Curte constată că pe de o parte, abaterea vizează procedurile de achiziție ce au precedat încheierea a 8 (opt) contracte de furnizare, aspect de natură să înlăture prezumția de încălcare minimă. Pe de altă parte, abaterea în sine, constând în excluderea unei întregi categorii de posibili ofertanți (alții decât producătorii), nu poate fi calificată ca fiind de gravitate mică.

În concluzie, față de cele de mai sus, în temeiul art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curtea va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de recurenta-reclamantă SC B. Sibiu SRL (fostă SC A. SRL) împotriva Sentinței nr. 3545 din 19 decembrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal în contradictoriu cu intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 12 octombrie 2017.

Procesat de GGC - LM