ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3452/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Economiei, Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice", anularea Deciziei nr. 306.605 din 24 octombrie 2013 și a Deciziei 306606 din 24 octombrie 2013, precum și a Notelor de constatare nr. 289.512 din 26 iulie 2013 și 289.515 din 26 iulie 2013.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 1210 din 14 aprilie 2014, a admis în parte acțiunea formulată de reclamantă, a respins ca rămas fără obiect capătul de cerere referitor la anularea notei de constatare nr. x.515 din 26 iulie 2013 și a Deciziei nr. 306605 din 24 octombrie 2013.

Totodată, a anulat Nota de constatare nr. x.512 din 26 iulie 2013 și Decizia nr. 306606 din 24 octombrie 2013.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice", invocând motivele prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurentul-pârât a susținut, în esență, că prima instanță a reținut în cauză o stare de fapt eronată și a făcut o greșită aplicare a prevederilor legale incidente.

Contrar celor reținute de prima instanță, recurentul a arătat că actele administrative contestate sunt emise în mod legal, în cauză fiind întrunite cumulativ condițiile prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, intimata solicitând potențialilor ofertanți suma de 400 de RON, sub formă de taxă, reprezentând contravaloarea costului beneficiarului, pentru întocmirea documentației, abatere care se încadrează în prevederile art. 6 alin. (1) din ordonanță.

În opinia recurentului, autoritatea contractantă a încălcat atât principiile de achiziții prevăzute explicit în Anexa 6 "Norme interne de achiziții" a contractului de finanțare, cât și principiul nediscriminării și al tratamentului egal care obligă beneficiarul la stabilirea și aplicarea, pe parcursul procedurii de atribuire, de reguli, cerințe și criterii identice pentru toți operatorii economici, astfel încât aceștia din urmă să poată participa la procedura de atribuire și să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți.

În concluzie, recurentul-reclamant a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeași instanță, iar în subsidiar a cerut casarea hotărârii și reținerea cauzei pentru judecată pe fond.

Prin întâmpinare, intimata -reclamantă a solicitat, în principal, anularea recursului, penru nemotivare, în subsidiar respingerea acestuia ca inadmisibil întrucât motivele vizează exclusiv netemeinicia hotărârii recurate, iar pe fondul recursului, a solicitat respingerea acestuia.

Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 25 februarie 2015, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunțând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 1 aprilie 2015.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor intimatei și în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Argumentele de fapt și de drept relevante

Recurentul-reclamant a supus controlului de legalitate: Nota de constatare nr. x.515 din 26 iulie 2013 și Decizia nr. 306605 din 24 octombrie 2013 de soluționare a contestației împotriva acesteia; Nota de constatare nr. x.512 din 26 iulie 2013 și Decizia nr. 306606 din 24 octombrie 2013 de soluționare a contestației împotriva acestei note.

În ceea ce privește Nota de constatare nr. x.515 din 26 iulie 2013, se reține că autoritatea administrativă a dispus anularea acestei note de constatare, motiv pentru care acest capăt de cerere a fost respins de prima instanță ca rămas fără obiect, inclusiv cercetarea legalitații și teminiciei asupra Deciziei nr. 306605 din 24 octombrie 2013 de soluționare a contestației generate de nota de constatare anulată, întrucât actul administrativ de bază care a generat întreg litigiul, atât în fața autoritații administrative, cât și în instanță, a fost anulat cu efect retroactiv.

În cauză, calea de atac vizează soluția de anulare în primă instanță a notei de constatare nr. x.512 din 26 iulie 2013 și a Deciziei nr. 306606 din 24 octombrie 2013 de soluționare a contestației împotriva acestei note.

Prin Nota de constatare nr. x.512 din 26 iulie 2013, AM POS CCE a întocmit suspiciunea de neregulă, reținând, la pct. 6, între altele că:

"Beneficiarul a solicitat 400 RON potențialilor ofertanți către care a trimis invitații de participare. Aceștia confirmă plata prin solicitările de documentații de ofertare. Menționăm că în documentația de ofertare nu este menționat costul acesteia, precizarea fiind făcută în mail-urile prin care s-au transmis invitațiile către potențialii ofertanți. Menționăm că în documentația de ofertare nu este menționat costul acesteia, precizarea fiind facută în mail-urile prin care s-au transmis invitațiile către potențialii ofertanți. De asemenea, menționăm că documentația de atribuire nu justifică prețul solicitat.

Se poate considera că a fost restricționat accesul unor potențiali ofertanți datorită costurilor solicitate pentru documentația de atribuire înainte de transmiterea acesteia. În conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, restricționarea accesului unor potențiali ofertanți la procedura de achiziție este penalizat financiar cu 10% din valoarea eligibilă a contractului. Ținand cont de faptul că numărul ofertanților invitați care au solicitat documentația de atribuire este mai mare decât numărul minim prevăzut de normele interne de achiziții, se propune reducerea penalizarii de la 10% la 5% din valoarea eligibilă a Contractului de lucrări nr. 56 din 05 mai 2011 încheiat cu S.C. B. S.R.L.

Apreciază astfel că suspiciunea de neregulă inclusă în SN 233417 din 30 octombrie 2012, așa cum este aceasta formulată mai sus, se confirmă."

Împotriva notei de constatare reclamanta a formulat contestație, aceasta fiind respinsă prin Decizia nr. 306606 din 24 octombrie 2013.

Curtea de apel a reținut că actele administrative contestate sunt nelegale, motiv pentru care a dispus anularea acestora.

Soluția Curții de apel este corectă, fiind adoptată și de instanța de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispozițiilor legale la situația de fapt.

Suspiciunea de neregulă nr. 233417 din 30 octombrie 2012 vizează Contractul de lucrări nr. 56 din 05 mai 2011 încheiat cu S.C. B. S.R.L. pentru procedura de achiziție "proiectare și execuție construcții industriale"

Astfel, s-a reținut că solicitarea de costuri suplimentare, nejustificate pentru documentația de atribuire înainte de transmiterea acesteia restricționează accesul unor potențiali ofertanți la procedura de achiziție, încălcând astfel principiile de achiziții așa cum sunt prevăzute în anexa V la contractul de finanțare încheiat pentru acest proiect și, în același timp, principiul nediscriminării și tratamentului egal care obligă beneficiarul să asigure condiții de manifestare a concurenței reale, prin stabilirea și aplicarea, pe parcursul procedurii de atribuire, de reguli, cerințe și criterii identice pentru toți operatorii economici, astfel încat oricare dintre aceștia să poată participa la procedura de atribuire și să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți.

Așa fiind, având în vedere nerespectarea de către autoritatea contractantă a prevederilor Anexei 6 "Norme interne de achiziții" la contractul de finanțare, s-a aplicat, în condițiile prevăzute de Anexa la

O.U.G. nr. 66/2011, pct. 2.3 o corecție financiară de 5% (redusă de la 10%) din valoarea eligibilă a contractului de lucrări, rezultând o creanță bugetară în sarcina debitorului în valoare de 22.486,15 RON, sumele neeligibile rezultate ca urmare a aplicării corecției financiare în cauză fiind incluse în cererile de rambursare nr. 1 și nr. 2.

Din conținutul notei de constatare, rezultă că neregula constă în aceea că beneficiarul a solicitat potențialilor ofertanți suma de 400 RON, fiind și achitată.

Autoritatea pârâtă a reținut că respectivul cost nu este indicat în documentația de atribuire, ci în e-mailurile transmise ofertanților și că documentația de atribuire nu justifică prețul solicitat. A reținut restricționarea accesului potențialilor ofertanți la procedura de achizitie, invocând art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

Art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 prevede că autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli.

Din conținutul acestui text de lege, nu rezultă că solicitarea unei taxe, cum este cea din prezenta cauză, ar fi prejudiciat sau ar fi putut să prejudicieze în vreun mod bugetul național sau european.

Potrivit art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula este definită ca fiind "Orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit."

Așadar, pentru a se putea aplica corecții financiare este necesară existența unei nereguli și, totodată, să existe orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții.

De asemenea, abaterea trebuie să fie una care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit, care să constea într-o plată nedatorată, iar respectiva sumă plătită necuvenit să fi fost acordată unui beneficiar sau în numele unui beneficiar din fonduri europene și/sau fonduri publice aferente acestora.

Prin urmare, în cauză, se constată că nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, nu a fost identificată o abatere concretă de la legalitate, regularitate și conformitate, nefiind indicat textul legal nesocotit de recurentă în procedura de achiziție, prevederile art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt generale și nu a fost menționată vreo normă din O.U.G nr. 34/2006 privind procedura achizițiilor publice care să fi fost în concret încălcată.

Or, în condițiile în care nu există o abatere și nici un prejudiciu, aspectele reținute în nota de constatare nu pot fi încadrate în abateri cu consecinta prejudicierii bugetului Uniunii Europene prin plata de sume necuvenite.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. u) din O.U.G. nr. 66/2011,, sumă plătită necuvenit - plata nedatorată, așa cum este aceasta revăzută în dreptul civil, acordată unui beneficiar sau realizată în numele unui beneficiar, care provine din fonduri europene și/sau fonduri publice aferente acestora,,.

Prin urmare, suma platită necuvenit la care face trimitere art. 2 alin. (1) lit. u) din O.U.G. nr. 66/2011 presupune o sumă platită necuvenit beneficiarului din fonduri europene.

În cauză însă, suma de 400 RON menționată în nota de constatare este o sumă platită de potențialii ofertanți și nu de beneficiar, fiind plătită din bugetele acestora și nu din bugetul Uniunii Europene.

Așa fiind, instanța de control judiciar reține că nota de constatare atacată nu a avut la bază o neregulă, astfel cum este aceasta prevăzută și definită de O.U.G. nr. 66/2011.

În fine, se reține că nu poate fi adusă în discuție o potențială discriminare atât timp cât în procedura de achiziție au participat un număr mai mare de ofertanți decât numărul minim care a fost prevăzut în normele interne de achiziție, iar în ceea ce privește acel cost de 400 RON al documentației de atribuire, nu poate să fie interpretată achiziționarea documentației de atribuire ca fiind un criteriu de discriminare, neregăsindu-se în practica judiciară și nici în doctrină o discriminare pe acest temei, neputând fi vorba astfel nici de încălcarea principiului tratamentului egal.

Instanța de control judiciar reține că prima instanță a analizat fiecare din aspectele susținute de recurent drept temei legal al nelegalității actelor administrative atacate.

De altfel, recurentul nu aduce argumente de nelegalitate a sentinței recurate, ci reiterează criticile formulate în fața primei instanțe.

Având în vedere că prezenta cauză a fost suspendată până la pronunțarea CJUE în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14, se impune o analiză și a principiului neretroactivității legii civile noi din perspectiva actelor normative incidente.

Este adevărat că prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/201 s-a constatat că dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituționale.

Astfel cum s-a reținut, în cauză, controlul s-a desfășurat ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, la fel și constatarea neregulii, însă neregulile sunt săvârșite anterior datei intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, Contractul de lucrări nr. 56 asupra căruia au fost stabilite corecțiile a fost încheiat la 5 mai 2011.

În eventualitatea în care controlul s-ar fi desfășurat sub incidența vechii reglementări legale (O.G. nr. 79/2003), atunci întreaga sumă decontată de autoritatea contractantă, pentru realizarea unui contract atribuit cu încălcarea prevederilor legale în materia achizițiilor publice devenea neeligibilă și asupra ei, în integralitate, se putea emite un titlu de creanță (respectiv o corecție de 100%).

Problema de drept care necesită a fi dezlegată în cauză, în contextul de fapt prezentat este dacă legea nouă poate fi aplicată și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003.

Se impune a sublinia jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care, în cauza C 89/14, A2A, din data de 3.09.2015 a statuat că deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, cu privire la această problemă a fost sesizată Curtea de Justiție a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudența sa anterioară, s-a pronunțat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14 în sensul că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate

În sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul art. 1 alin. (2) menționat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanța națională, fiind îndeplinită în cauză condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Mai mult, la data săvârșirii neregulii, dar și în prezent, era și este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislației naționale, în temeiul acestuia fiind emisă și O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecțiilor în conformitate cu acest regulament și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securității juridice și protecției încrederii legitime.

De altfel, autorității contractante îi revine obligația și responsabilitatea respectării dispozițiilor legale, inclusiv în ceea ce privește derularea procedurii de achiziție, pe toată perioada de implementare și monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului și implicit aplicării corecțiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situație favorabilă, urmare a aplicării principiului proporționalității.

Prin urmare, având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, pentru nereguli săvârșite anterior acesteia, precum și Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260-14 și C-261/14, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementată prin noul act normativ.

În concluzie, se constată că toate criticile recurentei sunt nefondate, judecătorul fondului a expus în mod clar și logic argumentele care au fundamentat soluția adoptată, cu interpretarea corectă a probelor administrate, iar considerentele hotărârii reflectă aplicarea adecvată a cadrului normativ incident.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice împotriva sentinței nr. 1210 din 14 aprilie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 8 decembrie 2016.