ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3113/2016

Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Universitatea A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Economiei - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial „Creșterea Cooperativitătii Economice” a solicitat să se constate nulitatea Notei de constatare nr. 286.853 din 07 iunie 2013 și a creanței aferente acesteia, pentru încălcarea dispozițiilor imperative ale O.U.G. nr. 66/2011; anularea Notei de constatare nr. 286.853 din 07 iunie 2013 și a creanței aferente acesteia pentru netemeinicie, în cazul în care nu se constată nulitatea acesteia și anularea Deciziei privind soluționarea contestației nr. 304309 din 04 octombrie 2013, emisă de către Ministerul Economiei - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial „Creșterea Competitivității Economice”.

Soluția instanței de fond Prin sentința nr. 569 din 24 noiembrie 2014, Curtea de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a admis, în parte, acțiunea formulată de Universitatea A., în contradictoriu cu Ministerul Economiei - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial „Creșterea Cooperativității Economice”, Ministerul Fondurilor Europene, a anulat decizia privind soluționarea contestației nr. 304309 din 04 octombrie 2013 și nota de constatare nr. 286853 din 07 iunie 2013. Totodată, a respins restul cererilor formulate.

Cererea de recurs Împotriva sentinței civile nr. 569 din 24 noiembrie 2014, pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Program Operațional Sectorial „Creșterea Competitivității Economice”, criticând-o pentru nelegalitate, prin prisma motivelor de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., republicat. În motivarea recursului declarat, recurentul a susținut, în esență, că hotărârea instanței de fond a fost pronunțată cu aplicarea și interpretarea greșită a dispozițiilor art. 176, art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006. În opinia recurentului, susținerile instanței de fond cu privire la inexistența prejudiciului sunt nefondate întrucât în cauză intimata-reclamantă a încălcat principiile nediscriminării și tratamentului egal prin impunerea unor criterii de calificare și selecție restrictive, creând astfel un avantaj față de unul dintre ofertanți, precum și principiul proporționalității, elaborând cerințe nejustificate în raport cu necesitățile autorității contractante. Astfel, solicitarea intimatei-reclamante de depunere a cel puțin două contracte având ca obiect furnizarea de produse similare celor supuse procedurii prezentei achiziții, care să fi avut o valoare de minimum 800.000 euro, la instituții ce desfășoară activități în sectorul educațional, reprezintă, în opinia recurentului, o restricționare artificială a competiției, fapt confirmat și de A.N.R.M.A.P.

Apărările formulate de intimata A. Prin întâmpinarea depusă la 13.05.2015, intimata-reclamantă a invocat excepția nulității recursului, în raport de împrejurarea că motivele de casare nu se încadrează în dispozițiile art. 488 C. proc. civ. Pe fondul recursului, se solicită respingerea acestuia ca nefondat, arătând, în esență, că cerința referitoare la îndeplinirea a cel puțin două contracte cu o valoare de 800.000 euro apare ca legală raportat la valoarea estimată a contractului, iar răspunsul A.N.R.M.A.P. din 28.03.2012 nu este relevant pentru un contract de finanțare încheiat în anul 2009, a cărui perioadă de implementare s-a finalizat în 2011.

Procedura derulată în recurs Raportul asupra admisibilității recursului întocmit în cauză potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (1)-(3) C. proc. civ. a fost comunicat părților în baza încheierii din data de 31.03.2016. Prin încheierea din data de 20.07.2016, completul de filtru a respins excepția nulității recursului invocată de intimata-reclamantă, a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru judecarea acestuia cu dezbateri contradictorii, potrivit art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând sentința atacată prin prisma motivelor de casare, Înalta Curte constată că recursul este fondat pentru următoarele considerente: Intimata-reclamantă a supus controlului instanței de contencios administrativ, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 304309 din 4 octombrie 2013 prin care Ministerul Economiei - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice a respins contestația formulată împotriva notei de constatare nr. 286853 din 7 august 2013 privind proiectul „Sistem electronic aplicativ integrat de educație al Universității A.” ca neîntemeiată. Prin nota de constatare menționată s-a reținut că au fost încălcate dispozițiile art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006 în procedura de atribuire a contractului de achiziție publică nr. 143 din 23 decembrie 2009 încheiat cu SC B. SA, fiind stabilită în sarcina intimatei-reclamante o corecție financiară de 25% din valoarea fără TVA aferentă contractului de furnizare nr. 143 din 23 decembrie 2009. În fapt, în urma misiunii de audit a Comisiei Europene desfășurată în cadrul POSCCE în perioada 19-23 martie 2012 și a reuniunilor din luna iunie 2012, s-a transmis Proiectul de raport de audit al Comisiei Europene (CE) nr. 2012/RO/REGIO/J2/1084/1, prin care s-au constatat următoarele aspecte cu privire la procedura de achiziție publică aferentă contractului de servicii nr. 143 din 23 decembrie 2009, respectiv: utilizarea unor criterii de selecție restrictive (garanția de participare necesară trebuia sa fie eliberată de o bancă din România; exista o cerință conform căreia experții numiți în cadrul ofertei să vorbească limba română), utilizarea unor criterii de evaluare nelegale (evaluare a ofertantului și nu a ofertei), modificări ale documentației de licitație fără publicarea unei erate și fără prelungirea termenului limită, toate aceste nereguli având ca rezultat participarea unui singur ofertant la licitație. Curtea de apel a admis acțiunea și a anulat actele administrative atacate, reținând că, din economia atât a reglementărilor comunitare, cât și a reglementării interne, nu este suficientă existența unei abateri, ci este necesar ca această abatere să producă un prejudiciu. Or, în speță, aprecierile autorității pârâte în sensul restricționării unor ofertanți la procedurile de achiziție nu poate conduce la prezumarea unui prejudiciu. Instanța de control judiciar nu împărtășește această interpretare a instanței de fond, întrucât neregula, în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 este reprezentată de orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele ordonatorilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit. Prin urmare, prejudiciul produs bugetului Uniunii Europene sau bugetelor naționale poate fi real sau potențial, iar producerea unei nereguli și utilizarea necorespunzătoare a fondurilor accesate atrage sancțiunea restituirii parțiale sau totale a acestora . În jurisprudența sa, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C- 465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-271/01 pct. 48, C-465/10 pct. 35), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03 pct. 15). În speță, nu se poate reține inexistența prejudiciului constând în obținerea unui avantaj cu încălcarea normelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică, de vreme ce neregulile constatate vizează impunerea unor criterii de calificare restrictive, respectiv utilizarea unor criterii de evaluare nelegale. În același sens a fost adoptată și soluția de principiu de către secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, în ședința din 24.11.2014, în care s-a considerat că „în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011 aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului”. Prin urmare, producerea unei nereguli în utilizarea fondurilor europene acționează clauza de salvgardare a bugetului Uniunii Europene, fără a fi necesară existența unui prejudiciu concret asupra acestui buget. Astfel, soluția de admitere a acțiunii exclusiv în considerarea inexistenței prejudiciului, fără o cercetare aprofundată a tuturor cererilor și apărărilor părților sub aspectul existenței abaterii reținută prin Nota de constatare a neregulilor nr. 286.853 din 7 iunie 2013, echivalează cu necercetarea fondului cauzei și determină imposibilitatea instanței de recurs să exercite controlul judiciar asupra sentinței atacate. În aceste condiții, se impune casarea sentinței atacate și trimiterea, spre rejudecare, la aceeași instanță de fond a cererii de chemare în judecată , pentru a asigura părților accesul la dublul grad de jurisdicție, ca o garanție a legalității și temeiniciei hotărârii ce se va pronunța în cauză. 6. Temeiul legal al soluției instanței de recurs Pentru considerentele arătate, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 și art. 497 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinței nr. 569 din 24 noiembrie 2014 a Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, va casa sentința recurată și va trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe. PENTRU ACESTE MOTIVE,