ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2015/2017

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, la data de 03.12.2013, reclamantul Consiliul Județean Bistrița-Năsăud a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Economiei, solicitând anularea Deciziei nr. 307472 din 05 noiembrie 2013 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 286851 din 07 iunie 2013, emise de Autoritatea de Management pentru Programul Sectorial, Creșterea Competitivității Economice din cadrul autorității pârâte.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin Sentința nr. 47 din 6 februarie 2014, Curtea de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamant și a anulat actele contestate.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâtul, invocând motivele prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., republicat, solicitând casarea hotărârii atacate și respingerea acțiunii, ca neîntemeiată.

Într-o primă critică, pârâtul a arătat că sentința atacată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, conține aspect contradictorii și străine de natura cauzei. Astfel, instanța de fond a reținut că sunt restrictive criteriile stabilite de autoritatea contractantă, însă nu le-a înlăturat pentru că autoritatea de management nu a motivat suficient nota de constatare.

Motivarea pe larg se regăsea în raportul de audit al Curții de Conturi, pe care instanța nu a luat-o în considerare și a statuat că nota de constatare este anulabilă numai pe motive de formă.

Într-o a doua critică s-a arătat că instanța nu a analizat toate criteriile reținute de autoritatea de management ca fiind restrictive conform raportului de audit.

Astfel prin criteriul V3.4 - capacitatea economico-financiară profit - se solicită profit pozitiv pe anul 2008; prin criteriul - capacitatea tehnică și/sau profesională- la lista cu principalele furnizări/prestări de servicii din ultimii trei ani se solicită finalizarea cu succes în ultimii trei ani împliniți la data termenului limită pentru depunerea ofertei și a minim trei proiecte în domeniul furnizării de tehnologii IT și cel mult trei contracte ale căror valori însumate să fie egale sau mai mari decât valoare minimă de 3.000.000 RON și minim 60 de utilizatori în domeniul furnizării de tehnologie IT. Apoi, prin criteriul - capacitatea tehnică și profesională- la pct. d) - declarație care conține informații privind personalul: proiect manager-ul să aibă minim 10 ani experiență în domeniul ITC, minim 5 ani experiență în conducerea de proiecte de complexitate similară, minim trei proiecte conduse în ultimii trei ani.

Au fost utilizate criterii restrictive și pentru experții: inginer de sistem, baze de date, comunicații, programator, securitate, trainer și consultant.

O a treia critică privește încălcarea normelor de drept material, respectiv dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, dar și legislația în materia achizițiilor publice, de vreme ce au fost menținute criteriile folosite de autoritatea contractantă, deși acestea încalcă principiile concurenței și nediscriminării.

S-a arătat că instanța trebuia să ia în considerare jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauzele C-465/10 și C-199/03, regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos.

Obligația de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței sau producerii unui prejudiciu.

2.1 Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 30 februarie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din 9 iunie 2015, completul filtru a constatat, față de conținutul raportului întocmit în cauză, că recursul îndeplinește condițiile de admisibilitate, a declarat recursul formulat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene ca fiind admisibil în principiu, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, și a fixat termen pentru judecata pe fond a acestuia.

Apărările formulate în cauză

La data de 22.10.2014 a depus întâmpinare la dosarul cauzei reclamantul Consiliul județean Bistrița-Năsăud, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Motivele de recurs sunt lipsite de argumente care să înlăture considerentele instanței de judecată în privința nulității notei de constatare care nu este corespunzător motivată, așa cum este necesar în cazul unui act administrativ.

În mod corect a constatat Curtea de Apel Cluj că nu au fost respectate dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 și că autoritatea de control a reținut în mod eronat că au fost stabilite criterii de calificare restrictive. Acestea sunt raportate la natura și complexitatea contractului, fiind necesare pentru realizarea proiectului, beneficiarul dorind să se asigure că societatea care face oferta are capacitatea tehnică și profesională să îndeplinească cerințele din caietul de sarcini.

Soluția și considerentele instanței de control judiciar

Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale incidente, constată că recursul este fondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Criticile formulate se încadrează în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ. urmând să fie analizate din această perspectivă.

În ceea ce privește aplicarea dispozițiilor art. 488 pct. 6 C. proc. civ.

Susținerile sub acest aspect sunt nefondate, deoarece instanța de fond a motivat hotărârea pronunțată, expunând atât situația de fapt și de drept, cât și raționamentul jurisdicțional care a dus la pronunțarea soluției, fiind îndeplinite cerințele art. 425 C. proc. civ.

În ceea ce privește aplicarea dispozițiilor art. 488 pct. 8 C. proc. civ

Problema esențială care se impune a fi dezlegată în cauză este aceea de a stabili dacă a existat sau nu o neregulă, în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului de achiziție echipamente sisteme electronice din 02 decembrie 2009 către S.C. A. S.R.L.

Textul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 definește "neregula" ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Se observă astfel, că pentru a fi în prezența unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legislației achizițiilor publice și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu care constă în suma plătită necuvenit.

Pentru a dispune aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea contractului, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 07 iunie 2013, emisă de Autoritatea de Management pentru Programul Sectorial, Creșterea Competitivității Economice din cadrul Ministerului Economiei s-a reținut încălcarea prevederilor art. 188 alin. (1) și art. 8 alin. (1) și art. 9 din H.G. nr. 925/2006 de către reclamantul Consiliul Județean Bistrița-Năsăud.

Autoritatea de control a constatat că autoritatea contractantă a utilizat criterii de calificare și selecție restrictive care au condus la restricționarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire.

Astfel, potrivit dispozițiilor art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006:

"În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de cantitatea și de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

". a) o lista a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urma sunt autorități contractante sau clienți privați. Livrările de produse se confirma prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea livrărilor de produse se realizează printr-o declarație a operatorului economic;

b) o declarație referitoare la echipamentele tehnice și la măsurile aplicate în vederea asigurării calității, precum și, dacă este cazul, la resursele de studiu și cercetare;

c) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității;

d) certificate sau alte documente emise de organisme abilitate în acest sens, care să ateste conformitatea produselor, identificată clar prin referire la specificații sau standarde relevante;

e) mostre, descrieri și/sau fotografii a căror autenticitate trebuie să poată fi demonstrată în cazul în care autoritatea contractantă solicită acest lucru.

Conform art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit".

Prin hotărârea pronunțată în cauză, prima instanță s-a limitat la a statua că reclamanta a instituit criterii de participare și de calificare care respectă dispozițiile legale din O.U.G. nr. 34/2006 și că nota de constatare nu conține o motivare suficientă pentru a justifica existența neregulii și aplicarea subsecventă a corecției financiare prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011.

Contrar celor reținute de prima instanță, Înalta Curte constată că Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 07 iunie 2013 emisă de Autoritatea de Management pentru Programul Sectorial, Creșterea Competitivității Economice din cadrul Ministerului Economiei este motivată, enumerând în cuprinsul său care sunt criteriile restrictive din documentația de atribuire, făcând totodată trimitere și la Raportul de audit nr. x/AP/23.07.2012, întocmit de Curtea de conturi.

Astfel, din cuprinsul notei rezultă că: prin criteriul V3.4 - capacitatea economico-financiară profit - se solicită profit pozitiv pe anul 2008; prin criteriul - capacitatea tehnică și/sau profesională- la lista cu principalele furnizări/prestări de servicii din ultimii trei ani se solicită finalizarea cu succes în ultimii trei ani împliniți la data termenului limită pentru depunerea ofertei, minim trei proiecte în domeniul furnizării de tehnologii IT și cel mult trei contracte ale căror valori însumate să fie egale sau mai mari decât valoare minimă de 3.000.000 RON și minim 60 de utilizatori în domeniul furnizării de tehnologie IT. Apoi, prin criteriul - capacitatea tehnică și profesională- la pct. d) - declarație care conține informații privind personalul: proiect manager-ul să aibă minim 10 ani experiență în domeniul ITC, minim 5 ani experiență în conducerea de proiecte de complexitate similară, minim trei proiecte conduse în ultimii trei ani.

Au fost utilizate criterii restrictive și pentru experții: inginer de sistem, baze de date, comunicații, programator, securitate, trainer și consultant, impunându-se o vechime între 5 și 10 ani pentru diferiții specialiști necesari pentru derularea proiectului.

În această privință, Înalta Curte reține că dreptul autorității contractante de a stabili anumite cerințe minime de calificare și selecție referitoare la situația economică și financiară este unul legal și nu a fost contestat în cauză.

Ceea ce s-a invocat prin actele administrative contestate a fost faptul că, în exercitarea acestui drept, autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, care interzic impunerea unor cerințe de calificare referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

În acord cu punctul de vedere exprimat de pârât, Înalta Curte apreciază că în ceea ce privește cerințele impuse de autoritatea contractantă, aceasta nu a motivat necesitatea acestora: de pildă, de ce se impune ca ofertanții să fi realizat alte trei proiecte în domeniul IT, de o anumită valoare și un anumit număr de utilizatori.

Cu alte cuvinte, dacă alți operatori economici au realizat mai puține proiecte în domeniul IT sau au avut un număr mai mic de utilizatori nu înseamnă că nu ar fi fost capabili să-și îndeplinească obligațiile ce rezultă din contractul de achiziție de sisteme electronice.

Prin criteriile menționate sunt defavorizați operatorii economici care nu au realizat proiecte cu finanțare europeană, deși este posibil ca din punct de vedere tehnic și sau/profesional să poată îndeplini proiectul - prin urmare, a fost restricționată participarea la procedură a acelor operatori care nu pot demonstra cerința menționată.

Aceeași este situația și cu experiența profesională pentru experții necesari realizării proiectului, deoarece nu s-a justificat în mod pertinent de ce aceștia trebuie să aibă o anumită vechime în mod specific între 5 și 10 ani în domeniile enumerate.

Urmează să fie înlăturată apărarea reclamantului că cerințele au fost impuse pentru avea certitudinea că operatorii economici sunt capabili să îndeplinească solicitările din contract așa cum rezultă din punctul de vedere depus la dosar în soluționarea contestației împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 07 iunie 2013, contestație respinsă prin Decizia nr. 307472 din 05 noiembrie 2013.

Cerințele impuse nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului, neputându-se considera că doar acei operatori economici care au îndeplinit condițiile precizate de autoritatea contractantă au capacitatea de a finaliza cu succes executarea contractului.

Prin încheierea contractului de finanțare din 24 august 2009, reclamantul a acceptat finanțarea nerambursabilă și s-a obligat, potrivit art. 9 (13) din contract, să respecte prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, cu precizarea că nerespectarea acestora conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.

Prin urmare, în mod legal s-a reținut în sarcina reclamantei existența unor abateri de la legalitate în procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului contractului de achiziție echipamente sisteme electronice din 02 decembrie 2009.

Temeiul legal al soluției pronunțate de Înalta Curte

Prin urmare, în mod legal s-a reținut prin actele administrative contestate Decizia nr. 307472 din 05 noiembrie 2013 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 07 iunie 2013, emise de Autoritatea de Management pentru Programul Sectorial, Creșterea Competitivității Economice, existența unor nereguli, în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, criticile aduse hotărârii recurate fiind întemeiate.

Pentru toate considerentele expuse de fapt și de drept expuse, în temeiul art. 496 coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., raportat la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va dispune admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, rejudecând cauza, respingerea acțiunii reclamantei, ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice împotriva Sentinței nr. 47 din 6 februarie 2014 a Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând cauza, respinge acțiunea formulată de reclamantul Consiliul Județean Bistrița Năsăud, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 30 mai 2017.

Procesat de GGC - NN